BELİRSİZ ALACAK DAVASI ÖLÇÜTLERİNİ BELİRLEYEN HUKUK GENEL KURULU KARARININ DAVA ÖRNEKLERİ KAPSAMINDA İNCELENMESİ

 

BELİRSİZ ALACAK DAVASI ÖLÇÜTLERİNİ BELİRLEYEN

HUKUK GENEL KURULU KARARININ DAVA ÖRNEKLERİ

KAPSAMINDA İNCELENMESİ

I.GİRİŞ:

6100 sayılı HMK’nın getirdiği yeniliklerden biri de belirsiz alacak davasıdır. Ancak belirsiz alacak davasının usul hukukumuza girmesi ile birlikte başta zamanaşımı süresinin işlemeye başlayacağı tarih olmak üzere birçok başka usul hukuku sorunu uygulamada ortaya çıktı. Bu sorunların bir kısmına çözüm getiren Yargıtay HGK’nun kararının incelemesini yapacağız.

II. BELİRSİZ ALACAK DAVASI:

Belirsiz alacak davası 6100 sayılı HMK m. 107’de;

“Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.

Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesi mümkün olduğunda, hâkim tarafından tahkikat sona ermeden verilecek iki haftalık kesin süre içinde davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın talebini tam ve kesin olarak belirleyebilir. Aksi takdirde dava, talep sonucunda belirtilen miktar veya değer üzerinden görülüp karara bağlanır.”

şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin bu metninden belirsiz alacak davası açılmasının ilk koşulu olarak dava açıldığı tarihte alacağın miktarı ya da değerinin belirlenememiş olması, ikinci koşulu olarak da alacağın miktarının ya da değerinin belirlenmesinin davacıdan beklenememesi ya da bunun olanaksız olması gerektiği sonucu ortaya çıkmaktadır. Her iki koşulunda birlikte gerçekleşmesi durumunda davacı asgari bir miktar belirterek davasını açabilecektir.

Bu durum yargılama sonuna kadar devam etmeyecek, davalının verdiği bilgi veya tahkikat sonucu, örneğin bilirkişi raporu sonucunda, alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesi mümkün olduğunda, davacı kendiliğinden ya da hâkimin davacıya vereceği iki haftalık kesin süre içinde talebin tam ve kesin olarak belirleyecektir. Davacının dava değerini bu şekilde belirlemesi iddianın genişletilmesi yasağı kapsamına da girmeyecektir.

III. HUKUK GENEL KURUL KARARININ İNCELENMESİ:

Aşağıya tam metnini aldığımız HGK kararında davacının davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin imkânsız olması durumu objektif imkânsızlık olarak kabul edilmiştir. Yani sadece o davada o davacı için değil o davayı açabilecek olan herkes yönünden aynı imkânsızlık geçerli olmalıdır. Bu da zaman içinde belirsiz alacak davlarının belli dava türleri için geçerli olabileceğini, bazı dava türleri içinse istisnai olarak geçerli olabileceğini göstermektedir.

Bir örnek vermek gerekirse aşağıya tam metnini verdiğimiz HGK kararı işçilik ücreti konusundaki uyuşmazlık nedeniyle açılmış bir davada belirsiz alacak davasını konu almaktadır. İşçilik ücretleri yönünden belirsiz alacak davasının ne şekilde ele alınması gerektiği kararda ayrıntılı olarak tartışıldığı için bu örneğin ayrıntısına girmiyorum.

Belirsiz alacak davalarında en çok karşılaşılan dava türleri 6098 sayılı TBK m. 53 ölüm halinde uğranılan zararlar nedeniyle açılan tazminat davaları ile TBK m. 54 bedensel zararlar nedeniyle açılan tazminat davalarıdır.

TBK m. 53’ü ele alırsak bu maddeye göre ölüm halinde uğranılan zararlar, cenaze giderleri, ölüm hemen gerçekleşmemişse tedavi giderleri ile çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar ve ölenin desteğinden yoksun kalan kişilerin bu sebeple uğradıkları kayıplar olarak sınırlı sayıda sayılmıştır. Ölenin yakınının açtığı davada bu tazminat kalemlerinden üçü de talep ediliyorsa bunların üçünün de belirsiz alacak davası niteliğinde talep olarak kabul edilmesi için HMK m. 107’de ki koşulların ve Yargıtay’ın belirlediği objektif imkânsızlık koşulunun gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Örneğin ölenin yakınının yaptığı cenaze masrafları davacı tarafından belgelendirilmiş ise artık cenaze masrafları yönünden belirsiz alacak davasından söz edilemeyecektir. Yine ölenin yakını tarafından ölmeden önce yapılan tedavi giderleri belgelendirilmişse bu masraflar yönünden de belirsiz alacak davasından söz edilemeyecektir. Ancak çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar ve ölenin desteğinden yoksun kalan kişilerin bu sebeple uğradıkları kayıplar davanın açıldığı tarihte tam ve kesin olarak belirlenebilmesi imkânsız olduğundan bu tazminat kalemleri için belirsiz alacak davası açılabilecektir.

Belirsiz alacak davasının en çok açıldığı bir diğer dava türü ise 6102 sayılı TTK m. 54 ve devamı maddelerine göre haksız rekabet nedeniyle tazminat davalarıdır. Ticari nitelikteki haksız rekabet davalarında zarara uğradığını ileri süren tacirin bu iddiasını kanıtlaması çoğu zaman davalı tarafın ticari defterlerinin incelenmesi sonucu hazırlanacak bilirkişi raporu ile mümkün olmaktadır. Bu durumda davacı tacir yönünden davanın açıldığı anda alacağın miktarını tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin objektif olarak imkânsız olduğundan söz edebiliriz.

IV. BELİRSİZ ALACAK DAVASI NİTELENDİRMESİNİ KİM YAPACAK?:

Açılan davanın belirsiz alacak davası olduğunu davacının dilekçesinde açıkça belirtmesi gerektiğine ilişkin Yargıtay kararları bulunsa da aşağıya tam metnini aldığımız HGK kararı belirsiz alacak davalarının her dava türünde somut olayın özelliğine göre ayrı ayrı mahkemece değerlendirilmesi gerektiğini tespit etmektedir. Bu tespit HMK m. 33'de ki; "Hâkim, Türk hukukunu resen uygular." hükmüne de uygundur. “Yargıç yalnız dilekçelerde belirtilmiş istem ve savunma dayanaklarını değil, fakat iddia edilmiş vakıalara göre varlığı anlaşılan hukuki istem ve savunma dayanaklarını da nazara almak zorundadır. Yargıç Türk hukukunun hangi kuralının olayda uygulanacağını ve o kuralın anlamını, gereğini resen belirler.” (Bilge Umar; Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi; s. 150) Bu nedenle bizce avukatın dava dilekçesinde açıkça belirsiz alacak davası olarak davasını açtığını belirtmesine gerek olmamakla birlikte açılan dava konusu olayda davalının sorumluluğu birden çok sebebe dayandırılabiliyorsa bu durumda davacının hangi sebebe dayanarak dava açtığını ve belirsiz alacak talebinde bulunduğunu belirtmesinde kendisi açısından yarar bulunmaktadır. Çünkü TBK m. 60'a göre "Bir kişinin sorumluluğu, birden çok sebebe dayandırılabiliyorsa hâkim, zarar gören aksini istemiş olmadıkça veya kanunda aksi öngörülmedikçe, zarar görene en iyi giderim imkânı sağlayan sorumluluk sebebine göre karar verir." Bu maddeye göre davalının sorumluluk sebebini hâkim belirleyecektir. Bu durumda belirlenen sorumluluk sebebine göre ve somut olayın özelliğine göre belirsiz alacak davası açılması mümkün değilse davacının belirli olan miktar üzerinden eksik harcı tamamlaması ve ondan sonra yargılamaya devam edilmesi gerekecektir.

Bu duruma bir örnek vermek gerekirse kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapmış olan yüklenici ile iş sahibi arasında meydana gelen uyuşmazlıkta iş sahibi olan davacı işin gecikmesi nedeniyle açtığı tazminat davasını hangi sorumluluk nedenine dayandırdığını açıkça dilekçesinde belirtmemiş, bu konuda mahkemenin verdiği süre içinde de bir açıklama yapmamış ise hakim yüklenicinin sorumluluğunun kat karşılığı inşaat sözleşmesinde yer alan menfi zarar koşuluna göre mi belirleneceğine yoksa TBK m. 470 ve devamı hükümlerine göre mi belirleneceğine kendisi karar verecektir.  

Eğer kat karşılığı inşaat sözleşmesinde gecikme halinde her ay şu kadar kira parası ödenecektir şeklinde bir hüküm varsa bu hüküm Yargıtay kararlarına göre menfi zarar koşulu olarak kabul edilmekte ve gecikme süresine göre bu miktarın tespiti de davanın açıldığı tarihte imkânsız değildir. Dolayısıyla artık bu davaya belirsiz alacak davası olarak bakılması da mümkün değildir. Ancak sözleşme hükümlerine değil de TBK m. 475’de ki seçimlik haklara göre zarar miktarı belirlenecekse bu durumda zarar kalemlerine göre tazminat miktarının belirlenmesi davanın başındaki objektif imkânsızlık nedeni ile mümkün olmadığından belirsiz alacak davası olarak davaya bakılabilecektir. Bu nedenle HMK m. 33’e göre hukuki nitelendirme hakime ait olmakla birlikte hukuki sorumluluk seçiminin davacının elinde olduğu durumlarda davacı yönünden en elverişli olan sorumluluk sebebinin seçilmesi belirsiz alacak davasının sunacağı olanaklardan yararlanmak adına daha doğru olacaktır.

V. HUKUK GENEL KURULU KARARI:

T.C.

YARGITAY                                                                                                          

Hukuk Genel Kurulu

 

ESAS NO       : 2021/(22)9-629

KARAR NO  : 2021/1334

TARİH           : 04.11.2021

 

1. Taraflar arasındaki “işçilik alacağı”  davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Tutak Asliye Hukuk Mahkemesince (İş Mahkemesi sıfatıyla) verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2.  Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3.  Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I.   YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı işyerinde temizlik işçisi olarak çalıştığını, 6111 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması İle Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve Diğer Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un (6111 sayılı Kanun) 166. maddesi gereğince kurumlara kadro aktarımı yapılan işçiler içinde kabul edilen müvekkilinin İlçe Milli Eğitim Müdürlüğüne aynı kadro ve özlük hakları ile nakledildiğini, davalıya ait işyerinde hafta tatili ile tüm ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışan, fazla çalışma yapan müvekkilinin bu çalışmalarının karşılığının ayrıca kıdem tazminatı ile kullandırılmayan yıllık izin ücretinin ödenmediğini, toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan yemek yardımı, yakacak yardımı, ilave tediye, ikramiye, ek ikramiye, direksiyon primi, sorumluluk zammı ve gıda yardımı sosyal haklarının bir kısmından hiç veya eksik yararlandığını, taban ücretinin eksik belirlendiğini, kıdem zammı ve yıpranma yardımının eksik hesaplandığını, istek dönemine ilişkin bordroların getirtilerek yapılan ödemeler ile toplu iş sözleşmesi hükümlerinin karşılaştırılması ve bu hususta bilirkişi incelemesi yapılması gerektiğinden dava konusu alacakların miktarının kendileri yönünden bilinmez olduğunu bu nedenle davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığını ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla belirtilen alacakların davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı Tutak Belediye Başkanlığı (Belediye) vekili cevap dilekçesinde; 6111 sayılı Kanun gereği kendi isteği ile başka kuruma geçen davacının bütün hak ve alacaklarının ödendiğini, toplu iş sözleşmesi imzalayan sendikaya üye olmadığı gibi dayanışma aidatı da ödemediğini, bu nedenlerle toplu iş sözleşmesinde belirtilen haklardan yararlanmasının mümkün olmadığını, fazla çalışma yapmadığını, hafta tatilleri ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmadığını, iş sözleşmesi feshedilmeyen ve çalışmaya devam eden davacının kıdem tazminatına hak kazanmayacağını ayrıca talep edilen alacakların da zamanaşımına uğradığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararı:

6. Tutak Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi sıfatıyla) 21.03.2016 tarihli ve 2012/78 E., 2016/65 K. sayılı kararı ile; davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesi davacı taraftan beklenemeyeceğinden davanın belirsiz alacak davası olarak açılmasında davacının hukukî yararının bulunduğu, talep edilen alacak tam ve kesin olarak ancak hesap uzmanı Eylem Toğrul tarafından tanzim edilen raporla belirli hâle geldiğinden davacı vekilinin 11.03.2015 ve 14.03.2016 tarihli dilekçeleri ile alacakların miktarını arttırmasının mümkün olduğu, davalı işyerinde işçi olarak çalışan davacının 6111 sayılı Kanunun 166. maddesi gereği İlçe Milli Eğitim Müdürlüğüne nakli yapılarak iş sözleşmesinin devredildiği, devir tarihinde ortada fesih bulunmadığı anlaşıldığından doğmamış ve muaccel olmayan kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti alacağından davalının sorumluluğunun bulunmadığı, fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarına ilişkin talep yönünden bilirkişi Eylem Toğrul tarafından tanzim edilen 27.11.2015 tarihli rapora, diğer alacak talepleri yönünden ise bilirkişi Ahmet Turgut Başbuğ tarafından tanzim edilen 17.11.2014 tarihli rapora itibar edildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. Tutak Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi sıfatıyla) yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince 19.12.2016 tarihli ve 2016/28390 E., 2016/28349 K. sayılı kararı ile; (1) numaralı bendinde davalının sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra; “2…Davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı şüphesizdir. Uyuşmazlık konusu yemek yardımı, yakacak yardımı, eksik hesaplanmış taban ücreti, kıdem zammı, yıpranma yardımı, ilave tediye ve ikramiye, ek ikramiye, sorumluluk zammı ve gıda yardımı alacakları işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesine göre davacı tarafça tam ve kesin olarak belirlenebilir bir haldedir. Kıdem tazminatı ve yıllık izin alacağı bakımından, talep içeriğinden açıkça anlaşıldığı üzere, davacı çalışma süresini ve en son ödenen ücreti belirleyebilmektedir. Bu halde dava konusu talepler belirsiz alacak davasına konu edilemez. Dava konusu edilen alacağın gerçekte belirlenebilir alacak olması ve belirsiz alacak davasına konu edilemeyeceği anlaşılmakla, hukuki yarar yokluğundan davanın usulden reddi gerekirken yazılı şekilde esasa girilerek karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir…

3-…Somut olayda, davalı belediye bünyesinde son olarak mezarlık işçisi olarak çalışmıştır. Talep konusu 03.07.2007-03.07.2012 dönemi için davacı tanık beyanlarının ve dosya kapsamının bir bütün olarak değerlendirilmesi sonucu davacının haftada bir gün izin kullanıldığı, böylelikle haftanın altı günü 07.00- 19.00 saatleri arasında, günlük 12 saat, ara dinlenme tenzili ile haftalık 18 Saat fazla mesai yaptığı belirlenmiştir. Ancak davacı tanıkları çalışmanın 08.00-17.00 olduğu bazı zamanlarda iş yoğun olursa 17.00 sonrasına kalınabildiğini söylemişlerdir, söylenilen dönemler ise somutlaştırılmamıştır.  Buna rağmen fazla mesainin tüm çalışılan ve talep edilen dönem için 17.00'a kadar sürdüğü yönündeki davacı tanıklarının beyanlarını aşar nitelikteki hesaplama hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4- Öte yandan davalı işveren tarafından sunulan imzalı ücret bordroların bir kısmında, fazla mesai ve tatil ücret tahakkuklarının bulunduğu görülmektedir. İmzalı bordrolarda tahakkuk bulunan dönemlerde gösterilen miktarlara ilişkin ödeme yapılıp yapılmadığı belirlenmeli, ödeme yapılmış ise ilgili dönemler dışlanmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm kurulması ayrı bir bozma sebebi olarak kabul edilmiştir...” gerekçesi ile karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

9. Tutak Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi sıfatıyla) 19.06.2017 tarihli ve 2017/71 E., 2017/118 K. sayılı  kararı ile; önceki gerekçeye ilaveten davacının alacağı gerçek ücrete toplu iş sözleşmesi ile belirlenen zam oranları uygulanarak bulunacak miktardan işverence düzenlenen bordrolarda ödenen tutarlar mahsup edilerek talep edilen fark alacakların belirleneceği, mahkemece alacakların hesaplanması için üç kez bilirkişi raporu alındığı, son iki rapordaki alacak kalemlerine ilişkin hesaplamaların karma şekilde benimsenmesi suretiyle hüküm tesis edildiği, davacının eğitim ve sosyal durumu da dikkate alındığında talep etmiş olduğu alacak kalemlerini dava açılmadan önce tam ve kesin bir şekilde belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği, söz konusu alacakların belirlenebilmesi için işverende bulunan bilgi ve belgelerin verilmesi ve tahkikata ihtiyaç duyulduğu, ayrıca dava konusu alacak kalemlerinin belirlenebilmesinin muhasebe işlemini gerektirdiği, bu nedenlerle davanın belirsiz alacak davası olarak açılması yönünden kanunda öngörülen şartların oluştuğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

10. Tutak Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi sıfatıyla) yukarıda belirtilen bu kararına karşı süresi içinde davalı vekilinin temyiz isteminde bulunması üzerine Hukuk Genel Kurulunun 28.11.2019 tarihli ve 2018/22-296 E., 2019/1243 K. sayılı kararı ile; mahkemece verilen direnme kararının gerekçe bölümünün 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 297. maddesinde yer verilen esaslara uygun olmadığı, kararda Özel Dairenin (3) ve (4) numaralı bozma sebepleri yönünden bozma kararına karşı hangi gerekçeyle direnildiği, kararının hangi nedenle doğru bulunmadığına ilişkin herhangi bir gerekçeye yer verilmediği, sadece (2) numaralı bozma nedeni yönünden direnme gerekçesi oluşturulduğu, bu hâliyle anılan direnme kararının Anayasa'nın ve yasanın aradığı anlamda gerekçe içerdiğinden söz edilemeyeceği, direnme kararlarını denetleyen Hukuk Genel Kurulu tarafından incelenebilecek nitelikte teknik anlamda gerekçe içeren bir direnme kararının olmadığı, anlaşılabilir ve denetlenebilir nitelikte karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle hükmün usulden bozulmasına karar verilmiştir.

11. Tutak Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi sıfatıyla) 07.12.2020 tarihli ve 2020/42 E., 2020/101 K. sayılı kararı ile; Hukuk Genel Kurulunun usul bozması doğrultusunda yapılan yargılamada önceki gerekçeye ilaveten, dosyada dinlenen tanık anlatımlarından işyerinde fazla çalışma yapıldığının anlaşıldığı, birbirine yakın çalışma saatlerini belirten tanık beyanlarının ortalaması alınarak fazla çalışma ücret alacağının kabul edilmesi gerektiği, buna göre 27.11.2015 tarihli bilirkişi Eylem Toğrul tarafından tanık beyanları, davacının yaptığı işin niteliği ve dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirilerek davacının haftada bir gün izin kullandığı ve böylelikle haftanın altı günü 07.00-19.00 saatleri arasında çalıştığı kabulüne göre yapılan hesaplamanın yerinde olduğu, ayrıca dosya içerisindeki 2010 yılı Nisan-2011 yılı Eylül ayları arasındaki dönem dışındaki imzalı bordrolarda fazla çalışma tahakkuku bulunduğu ve davacının imzasının taşıyan ve herhangi bir yazılı delil, imza inkarı veya ihtirazı kayıt mevcut olmayan bordrolar ile davalı Belediyenin bir kamu kuruluşu olduğu dikkate alındığında tahakkuk yapılan dönemlerde gösterilen miktarların davacıya ödenip ödenmediği hususunun ayrıca araştırılmasının gerekmediği, bilirkişi tarafından fazla çalışma ve tatil ücreti tahakkuklarının yer aldığı dönemlerin dışlanması suretiyle hesaplama yapılmasının usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

12. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

13. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık;

1-Somut olayda dava konusu yemek yardımı, yakacak yardımı, eksik hesaplanmış taban ücreti, kıdem zammı, yıpranma yardımı, ilave tediye, ikramiye, ek ikramiye, sorumluluk zammı, gıda yardımı ile kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti alacaklarının belirsiz alacak olup olmadığı; buradan varılacak sonuca göre davacının belirsiz alacak davası olarak eldeki davayı açmakta hukukî yararının bulunup bulunmadığı,

2- Davacının haftanın 6 günü 07.00-19.00 saatleri arasında çalıştığının kabulüyle tüm dönem yönünden yapılan fazla çalışma hesabının dosya kapsamında beyanlarına başvurulan tanık anlatımları ile örtüşüp örtüşmediği, sonuç olarak davacı tanık beyanlarını aşar nitelikte hesaplama yapılıp yapılmadığı,

3- Bordrolarda görülen fazla çalışma ve tatil ücreti tahakkuklarına ilişkin ödeme yapılıp yapılmadığının belirlenerek yapıldığının tespiti hâlinde ilgili dönemlerin hesaplamadan dışlanmasının gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

A. (1) numaralı uyuşmazlık yönünden;

14. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 107. maddesiyle mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda (HUMK) yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir.

 15. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 107. maddesi;

"1-Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.

2-Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.

3-Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir." şeklinde düzenlenmiş olup 28.07.2020 tarihli ve 31199 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7251 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un (7251 sayılı Kanun) 7. maddesi ile 2. fıkra değiştirilmiş, 3. fıkra ise yürürlükten kaldırılmıştır. Ayrıca maddenin başlığı “belirsiz alacak ve tespit davası” iken “belirsiz alacak davası” olarak değiştirilmiştir.

16. 7251 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle değişik HMK’nın 107. maddesi; “(1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir

(2) (Değişik:22/7/2020-7251/7 md.) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesi mümkün olduğunda, hâkim tarafından tahkikat sona ermeden verilecek iki haftalık kesin süre içinde davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın talebini tam ve kesin olarak belirleyebilir. Aksi takdirde dava, talep sonucunda belirtilen miktar veya değer üzerinden görülüp karara bağlanır.

(3) (Mülga:22/7/2020-7251/7 md.)” şeklindedir.

17. Hükümet tasarısında yer almayan belirsiz alacak davasını düzenleyen 107. madde Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu tarafından esasen baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacakla ilgili hak arama durumunda olan kişinin, hukuk sisteminde karşılaştığı güçlüklerin bertaraf edilerek hak arama özgürlüğü çerçevesinde mümkün olduğunca en geniş şekilde korunmasının sağlanması gerekçesi ile ihdas edilmiş ve kanunlaşmıştır.

18. Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hâli, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen, miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkânsızlığa dayanmalıdır.

19. Madde gerekçesinde; "Bu davanın kabul edilmesinin artık salt hukukî korumanın ötesine geçilerek “etkin hukukî koruma”nın gündeme gelmiş olmasının da bunu gerektirdiği belirtildiği gibi, hak arama durumunda olan kişi, talepte bulunacağı hukukî ilişkiyi, muhatabını ve bu ilişkiden dolayı talep edeceği miktarı asgarî olarak bilmesine ve tespit edebilmesine rağmen, alacağının tamamını tam olarak tespit edemeyebilecektir. Belirsiz alacak ve tespit davalarına ilişkin hükümlerin mukayeseli hukukta da yer aldığı dikkate alınarak, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklının, hukukî ilişki ile asgarî bir miktar ya da değer belirterek belirsiz alacak davası açabilmesi kabul edilmiştir. Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkânsız olmalıdır. Belirsiz alacak veya tespit davası açıldıktan sonra, yargılamanın ilerleyen aşamalarında, karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin, bilirkişi ya da keşif incelemesi sonrası), baştan belirsiz olan alacak belirli hâle gelmişse, davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilmesi benimsenmiştir. Miktarı belirsiz alacaklarda zamanaşımının dolmasına çok kısa sürenin varolduğu hâllerde yalnızca tespit yahut kısmi eda ile birlikte tespit davasının açılabileceği genel olarak kabul edilmektedir. Alacaklı, yalnızca eda davası veya yalnızca tespit davası yahut kısmi eda ile birlikte külli tespit davası açabilme seçeneklerine sahiptir. Hak arama özgürlüğünün (Any.m.36, İHAS.m.6) özünde varolan bu seçenekler, yasa veya içtihat yoluyla yasaklanamaz. Esasen tam veya kısmi olmasına bakılmaksızın her eda davasının temelinde bir külli tespit unsuru vardır. Başka deyimle eda hükmünde tertip olunan her durumun arkasında sorumluluk saptanmasını içeren bir zorunlu ön tespit kabulü mevcuttur." şeklindeki açıklamayla, alacağın belirsiz olup olmadığı ile ilgili olarak bazı kıstaslar kabul edilmiştir.

20. Bu kıstaslar, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin;

a) Davacının kendisinden beklenememesi,

b) Bunun olanaksız olması,

c) Açıkça karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı ve değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olması olarak belirtilmektedir.

21. Belirsiz alacak davasının getirdiği en önemli etkin koruma, usul ekonomisi ve hak arama özgürlüğüne hizmet etmesi yanında, davacının yüksek yargılama giderlerine katlanma ve dava konusu hakkın zamanaşımına uğrama riskini azaltmasıdır.

22. Usul hukukunun maddi hukuk içinde gerçekleşen hakkın talep edilebilirliğini, tespitini belirli kurallara bağlayan hukuk dalı olması nedeniyle maddi hukuk için araç olduğu unutulmamalıdır.

23. İşçilik alacakları bakımından, dava konusu edilen alacağın belirli olup olmadığı ile ilgili olarak davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin davacıdan beklenememesi kıstası ile açıkça karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktar ve değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olması kıstasının birlikte değerlendirip sonuca gidilmesi gerekir.

24. Kural olarak kişinin alacağını belirleyebilmesi için aynı zamanda belgeye bağlama yetkisinin olması veya bu konuda belge düzenlenip kendisine verilmesi gerekir.

25. 4857 sayılı İş Kanunu'nun (İş Kanunu) 8. maddesinin 3. fıkrası ile işverene yazılı sözleşme yapılmayan hâllerde en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih hâlinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belgeyi işçiye verme yükümlülüğü getirilmiştir.

26. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 32. maddesinin 2. fıkrası ile ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakın kural olarak Türk parası ile işyerinde veya özel olarak açılan bir banka hesabına ödeneceği, çalıştırdığı işçilerin söz konusu alacaklarını özel olarak açılan banka hesapları vasıtasıyla ödeme zorunluluğuna tabi tutulan işverenler veya üçüncü kişilerin özel olarak açılan banka hesapları dışında bu alacakları ödeyemeyeceği belirtilmiştir.

27. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 37. maddesi ile işverene işyerinde veya bankaya yaptığı ödemelerde işçiye ücret hesabını gösterir imzalı veya işyerinin özel işaretini taşıyan bir pusula verme yükümlülüğü hükme bağlanmıştır. Söz konusu pusulada ödemenin günü ve ilişkin olduğu dönem ile fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretleri gibi asıl ücrete yapılan her çeşit eklemeler tutarının ve vergi, sigorta primi, avans mahsubu, nafaka ve icra gibi her çeşit kesintilerin ayrı ayrı gösterilmesi zorunluluğu hüküm altına alınmıştır.

28. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 67. maddesinde, günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri ile dinlenme saatlerinin işyerlerinde işçilere duyurulacağı; 75. maddesinde ise işverene çalıştırdığı her işçi için işçinin kimlik bilgilerinin yanında, İş Kanunu'nun ve diğer kanunlar uyarınca düzenlemek zorunda olduğu her türlü belge ve kayıtları saklamak ve bunları istendiği zaman yetkili memur ve mercilere göstermek zorunda olduğu bir özlük dosyası düzenlemesi gerektiği yükümlülükleri getirilmiştir.

29. İş sözleşmesinde iş görme edimini yerine getiren ve belge düzenleme yetkisi ve yükümlülüğü bulunmayan işçinin, alacaklarını belirleyebilmesi için işveren tarafından düzenlenen kanuna uygun belgelere ihtiyacı vardır. Diğer yandan iş ilişkisindeki alacak kalemlerinin hesaplanmasında çıplak ücret ya da giydirilmiş ücrete göre hesaplanan farklı alacak türleri bulunmaktadır. Örneğin kıdem tazminatı, giydirilmiş ücretten hesaplanırken, diğer işçilik alacakları (fazla çalışma, hafta tatili, yıllık ücretli izin alacakları gibi) çıplak ücretten hesaplanmaktadır. 

30. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.10.2012 tarihli ve 2012/9-838 E., 2012/715 K. sayılı kararında belirtildiği üzere işçilik alacaklarının özelliği dikkate alınarak alacakların belirli olduğunu söylemek mutlak olarak doğru olmadığı gibi aksinin kabulü de doğru değildir. Aynı şekilde bu nedenle talep konusu işçilik alacaklarının belirli olup olmadığının somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi ve sonuca gidilmesi daha doğru olacaktır.        

31. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 05.03.2020 tarihli ve 2019/22-12 E., 2020/249 K., 16.03.2021 tarihli ve 2020/(22)9-435 E., 2021/272 K.; 06.04.2021 tarihli ve 2020/(22)9-13 E., 2021/431 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler kabul edilmiştir.

32. Öte yandan işçilik alacaklarının belirsiz alacak davasına konu olup olamayacağı konusunda Yargıtayın iş davalarına bakan Daireleri olan 7, 9 ve 22. Hukuk Daireleri ile Hukuk Genel Kurulu içtihatları arasında ortaya çıkan farklılığın giderilmesi için Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunca yapılan değerlendirme sonucunda 15.12.2017 tarihli ve 2016/6 E., 2017/5 K. sayılı kararı ile "İşçilik alacaklarının çok çeşitli tür, nitelik ve kapsamda olması, somut olayın özelliklerine göre oldukça değişkenlik göstermesi, hatta aynı tür işçilik alacaklarında dahi somut olayın özellikleri itibariyle işçilik alacaklarının belirsiz alacak davasına konu olup olamayacağı konusunda soyut ve genel nitelikte, her bir olayda geçerli olacak ölçüde bir karar alınamayacağından içtihadı birleştirmeye gerek olup olmadığı ön sorun olarak tartışılmış ve sonuç olarak içtihadı birleştirmeye gerek olmadığı" yönünde karar verilmiştir.  

33. Somut olayda, davalı işyerinde sendikal örgütlenme olduğu ve davacının sendika üyesi olarak toplu iş sözleşmesinden yararlandığı dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.

34. Davacının talep ettiği fark işçilik alacakları içerisinde taban ücret de bulunmakta olup davacı alması gereken taban ücretinin eksik belirlendiğini ileri sürmüştür. Taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan taban ücretin eksik belirlenip belirlenmediği hususu varsa diğer fark işçilik alacaklarının hesabını da etkileyeceğinden öncelikle taban ücretinin belirlenmesi gerekecektir.

35. Mahkemece alınan 20.11.2013 tarihli ilk bilirkişi raporunda taban ücretin eksik belirlenmediği ve davacının fark taban ücret alacağı olmadığı, 17.11.2014 tarihli ikinci bilirkişi raporunda fark taban ücret alacağı olduğu bildirilerek iki rapor arasında çelişki oluşması sebebiyle alınan 27.11.2015 tarihli son raporda davacının taban ücretinin eksik tahakkuk ettiği belirtilerek taban ücret alacağı hesaplanmıştır.

36. Ayrıca davacının talep ettiği fark işçilik alacaklarının hesaplanabilmesi için, kanunda öngörülen kayıt ve belgeleri tutma ve işçinin bilgisine sunmakla yükümlü olan işverenin sunacağı bordrolara ihtiyaç duyulmaktadır. Çünkü fark işçilik alacaklarının belirlenebilmesi muhasebe işlemini gerektirmektedir.

37. Öte yandan İş Kanunu’nun 8. maddesinin 3. fıkrasında işveren açıkça işçiye varsa ücret ve eklerini gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlü tutulmuştur. Bu kapsamda işveren tarafından Kanunun kendisine yüklediği yükümlülükleri yerine getirerek gerekli belgeleri işçiye teslim ettiğine dair dosyaya bir delil de sunulmadığı anlaşılmıştır. Bu durumda işçinin alacağını belirleyecek verilerin elinde bulunduğundan söz etmek mümkün değildir.

38. O hâlde, toplu iş sözleşmesi artışlarından kaynaklanan alacaklarının tespitinin mahkeme tarafından dâhi üç bilirkişi raporu alındıktan sonra yapılmış olması, davacının diğer alacak kalemlerini de etkileyecek taban ücretinin eksik olduğunu iddia etmesi, işveren tarafından davacıya taban ücretinin ve toplu iş sözleşmesinden kaynaklı alacakların miktarını gösterir bir belge verilmemesi, işveren tarafından yapılan ödemelerle ilgili ücret hesap pusulası verilmemesi, ödemelerin ne kadarının davaya konu işçilik alacaklarını ilgilendirdiğinin işçi tarafından bilinememesi dikkate alındığında talep ettiği alacakları tam ve kesin olarak belirlemesinin kendisinden beklenemeyeceği gibi söz konusu alacakların belirlenebilmesi için işverende bulunan bilgi ve belgelerin verilmesi ve tahkikata ihtiyaç duyulması karşısında, mahkemece davanın belirsiz alacak davası olarak görülmesi isabetlidir.

39. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.03.2021 tarihli ve 2020/(22)9-435 E., 2021/272 K.; 21.01.2020 tarihli ve 2017/22-2198 E., 2020/29 K. sayılı kararlarında da aynı sonuca varılmıştır.

40. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, sendika üyesi olan davacının çalışma süresini ve ücret miktarını belirleyebileceği, belirsiz alacak davasının koşullarının bulunmadığı, ispata yönelik olguların davanın belirsiz alacak davası olarak nitelendirilmesini mümkün kılmayacağı, açıklanan nedenlerle direnme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

41.   Hâl böyle olunca direnme kararı yerindedir.

42.  Ne var ki, Özel Dairece bozma nedenine göre işin esasına yönelik diğer temyiz itirazları incelenmediğinden, bu yönde inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

B. (2) numaralı uyuşmazlık yönünden;

43. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 63. maddesine göre;

"Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır (Ek cümle: 10/9/2014-6552/7 md.; Değişik cümle: 4/4/2015-6645/36 md.). Yer altı maden işlerinde çalışan işçilerin çalışma süresi; günde en çok yedi buçuk, haftada en çok otuz yedi buçuk saattir.

Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu hâlde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir (Ek cümle: 6/5/2016-6715/3 md.). Turizm sektöründe dört aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz; denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile altı aya kadar artırılabilir.

Çalışma sürelerinin yukarıdaki esaslar çerçevesinde uygulama şekilleri, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir ".

44. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 63 ve devamı maddelerinde çalışma süresi düzenlenmiş olmakla birlikte "çalışma süresi"nin tanımı yapılmamıştır. Ancak 63. maddenin son fıkrası uyarınca 06.04.2004 tarihli ve 25425 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin 3. maddesinde yer alan, "Çalışma süresi, işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği süredir. İş Kanununun 66 ncı maddesinin birinci fıkrasında yazılı süreler de çalışma süresinden sayılır. Aynı Kanunun 68 inci maddesi uyarınca verilen ara dinlenmeleri ise, çalışma süresinden sayılmaz." şeklindeki düzenleme ile çalışma süresinden ne anlaşılması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

45. O hâlde işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği "fiili çalışma süresi" ile Kanunu’nun 66. maddesi uyarınca çalıştırıldığı işte fiilen geçmemiş olsa bile çalışılmış gibi sayılan hâller de "farazi çalışma süresi" olarak çalışma süresine dâhil edilmelidir.

46. Yine İş Kanunu’nun 63. maddesi haftalık çalışma süresinin 45 saat olduğunu hükme bağlamıştır.

47. Fazla çalışma ise İş Kanunu’nun 41 ilâ 43. maddelerinde düzenlenmiştir. Kanun’un 41. maddesinin 1. fıkrasına göre, "Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hâllerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz ".

48. Bu durumda denkleştirmenin uygulandığı hâller hariç, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılarak normal saat ücretinin %50 yükseltilmesi sureti ile belirlenecek saat ücreti esas alınıp hesaplanarak işçiye ödenmesi gerekir.

49. Bu noktada fazla çalışmanın ispatına ilişkin açıklama yapmakta yarar bulunmaktadır.

50. Gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu, gerekse hâlen yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu’nda fazla çalışmanın ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle fazla çalışmanın ispatı genel hükümlere tabidir.

51. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6. maddesi uyarınca, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.”.

52. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “İspat yükü” başlığını taşıyan 190. maddesinde de;

 “(1) İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.

 (2) Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir ”. şeklinde düzenleme mevcuttur.

53. Yukarıda belirtilen HMK’nın 190. maddesinin 1. fıkrasında, ispat yükünün belirlenmesine ilişkin temel kural vurgulanmıştır. Buna göre, bir vakıaya bağlanan hukukî sonuçtan kendi lehine hak çıkaran taraf ispat yükünü üzerinde taşıyacaktır. 2. fıkrada ise, karinelerin varlığı hâlinde ispat yükünün nasıl belirleneceği düzenlenmiştir.

54. Fazla çalışma yapıldığı iddiasında fiili bir olgu söz konusu olduğundan kural olarak işçi, fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. 

55. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 09.02.2021 tarihli ve 2016/(22)9-1308 E., 2021/50 K.; 06.12.2017 tarihli ve 2015/22-1315 E., 2017/1542 K.; 14.02.2018 tarihli ve 2015/22-1597 E., 2018/227 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.

56. Davacı işçi tarafından tanık deliline dayanılması hâlinde; gerek mülga 1086 sayılı HUMK’un 254. maddesi, gerekse HMK’nın 255. maddesi uyarınca, aksine ciddi ve inandırıcı delil ve olaylar bulunmadıkça asıl olan tanıkların gerçeği söyledikleri gözetilerek değerlendirme yapılmasıdır.

57. Somut olayda, davacı vekili müvekkilinin davalı işyerinde temizlik işinde çalıştığını, çalıştığı süre boyunca fazla çalışma yapmasına rağmen karşılığının ödenmediğini ileri sürmüş; davalı vekili ise davacının fazla çalışma yapmadığını savunmuştur.

58. Taraf vekillerinin tanık deliline dayanması üzerine dinlenen davacı tanıklarından Nusret Yakut, 1996 yılı Temmuz ayından 2003 yılı ile 2005 yılından 29.10.2011 tarihine kadar davalı işyerinde çalıştığını, davacının temizlik işçisi olduğunu, çöp kamyonunda birlikte çalıştıklarını, davacının 07.30-21.00, 22.00 saatlerine kadar çalıştığını, su deposunda çalıştığı dönemde ise davacının devamlı su deposunda kaldığını; davacı tanığı Mustafa Şenlik, 2005 yılı 10. ayından 29.09.2011 tarihine kadar davalı işyerinde makam şoförü olarak çalıştığını, temizlik işçisi olarak çalışan davacının belli bir çalışma saatinin olmadığını, 07.00-17.00 saatleri arasında çalışma yapan davacının işin yoğunluk durumuna göre 21.00-22.00’a kadar çalışmasının sürdüğünü, Belediye’de çalışma saatleri 07.00-16.00 olmasına rağmen çalışanların 07.00-07.30 gibi çalışmaya başlayıp 17.00’a kadar çalıştıklarını; diğer davacı tanığı Özcan Yardımcı; Belediye’de 2005-2011 yılları arasında otelci ve temizlikçi olarak çalıştığını, temizlikçi olarak çalışan davacının yaz aylarında 07.30’da işe başlayıp işin yoğunluk durumuna göre 21.00’a kadar çalışmasını sürdürdüğünü, kış aylarında ise 17.00’da çalışmasının bittiğini, Belediye’de normal çalışma saatlerinin sabah 08.00-17.00 olmasına rağmen temizlik işçilerinin 07.30’da çalışmaya başladıklarını; davacı tanığı Bahattin Yolci,  Belediye’de kepçe operatörü olarak 29.11.2009 tarihine kadar çalıştığını, davacının temizlik işçisi olarak 06.00-06.30’da işe başlayıp saat 16.00-16.30’a kadar çalışmasını sürdürdüğünü, genelde her gün çalışmasının 19.00’a kadar devam ettiğini, kış aylarında temizlik işçilerinin sabaha kadar çalıştıklarını beyan etmişlerdir.

59. Ayrıca davalı tanıklarından Hüseyin İyi, 2004 yılından beri davalı işyerinde çalıştığını, davacının temizlik personeli olarak Belediye’nin çalışma saatleri olan 08.00-17.00 arasında çalıştığını; davalı tanığı Fesih Sayur, şoför olarak çalışan davacının mesai saatlerini bilmediğini ancak davalı Belediye’de çalışma saatlerinin 08.00-17.00 saatleri arasında olduğunu; Semih Duru ise, 2004 yılından beri davalı işyerinde çalıştığını, davacının temizlik personeli olarak Belediye’nin çalışma saatleri olan 08.00-17.00 saatleri arasında çalışması gerekirken özellikle yaz aylarında 17.00’dan sonra da çalışması olduğunu belirtmişlerdir.

60. Mahkemece davalı tarafından sunulan imzasız ücret bordrolarında fazla çalışma tahakkuku bulunan aylar hesaplamaya dâhil edilmeksizin 01.04.2010-29.09.2011 tarihleri arasındaki dönem için tanık beyanlarına göre davacının haftanın 6 günü 07.00-19.00 saatleri arasında çalıştığı haftalık 18 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hesaplama yapan bilirkişi raporu hükme esas alınmıştır.

61. Öncelikle Özel Dairece davacının son olarak mezarlık işçisi olarak çalıştığı belirtilmişse de gerek davacı vekilinin gerekse taraf tanıklarının beyanlarından davacının temizlik işçisi olarak çalıştığı belirlenmiştir.

62. Ayrıca, bozma kararında mahkemece talep konusu 03.07.2007-03.07.2012 arası döneme ilişkin fazla çalışma ücret alacağının mahkemece belirlenerek hükmedildiği belirtilmişse de hükme esas alınan 27.11.2015 tarihli bilirkişi raporunda davacının imzasız fazla çalışma ücret tahakkuku içeren bordrolarının olduğu aylar hesaplama dışı bırakılarak davacının sadece 01.04.2010-29.09.2011 tarihleri arasındaki döneme ilişkin fazla çalışma ücretinin belirlenerek hüküm altına alındığı anlaşılmaktadır.

63. Bununla birlikte her ne kadar Özel Dairece mahkeme tarafından tanık beyanlarını aşar nitelikte hesaplama yapıldığı belirtilmişse de, davacı tanıklarının davacının çalışmasının 08.00-17.00 saatleri arasında, bazı zamanlarda 17.00 sonrasında da devam ettiğini söylemeleri karşısında Özel Dairenin bu yöndeki tespitinin de yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

64. Sonuç itibariyle, dosya kapsamından davacının son dönem mezarlık işçisi olarak değil temizlik işçisi olarak çalıştığı sabittir. Ayrıca davacı tanıkları Özel Daire bozma kararının aksine davacının 17.00’dan sonrada çalışması olduğunu destekler mahiyette ifadelerde bulunmuşlardır. Bozma kararında belirtilen 08.00-17.00 arası çalışma saatlerini davalı tanıkları beyan etmiş olup, davalı Belediye’de olağan çalışma süresi olan bu saatler arasında davacının da çalıştığını belirtmişlerdir. Ancak davalı tanıkları işyerinde çalışması devam eden işçiler olduğu gibi davalı tanığı Fesih Sayur davacının çalışma saatlerini de bilmediğini, davalı tanığı Semih Duru ise davacının yaz aylarında 17.00 sonrası çalışması olduğunu belirtmiştir.

65. Taraf tanıklarının beyanları birlikte değerlendirildiğinde tanıkların birbirine yakın çalışma saatlerini ifade ettikleri, davalı tanıklarının Belediye’nin olağan çalışma saatlerini belirtir beyanlarından dâhi davalı Belediye’de normal çalışma süresini aşar nitelikte çalışma yapıldığı anlaşılmaktadır.

66. Yapılan bu açıklamalara göre, tanıkların beyanları, ücret bordrolarında bazı aylarda fazla çalışma ücreti tahakkuku bulunması, yapılan işin niteliği ve işyerinin özelliği dikkate alındığında, mahkemece tanık beyanlarının ortalaması alınarak davacının haftanın 6 günü 07.00-19.00 saatleri arasında çalıştığının kabul edilmesi isabetlidir.

67. Hâl böyle olunca direnme kararı yerindedir.

68. Ne var ki, Özel Dairece bozma nedenine göre uyuşmazlığın esasına yönelik diğer temyiz itirazları incelenmediğinden, bu yönde inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

C. (3) numaralı uyuşmazlık yönünden;

69. Yukarıda da ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispat etmekle yükümlüdür. Aynı kurallar ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma yaptığını iddia eden işçi içinde geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

70. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması hâlinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi işçinin geçerli bir belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı ispatlaması mümkündür. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması hâlinde ise varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları getirtilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

71. Özel Dairece yapılan değerlendirmede ücret bordrolarının imzalı olduğu belirtilmişse de dosyadaki ücret bordrolarında davacının imzasının olmadığı anlaşılmıştır. Banka ödeme kayıtları incelendiğinde fazla çalışma ücretine ilişkin yapılan ödemelerin imzasız ücret bordrolarındaki tahakkuklar ile aynı olduğu belirlenmiştir. Ayrıca davacıya ulusal bayram ve genel tatil ücretine yönelik gerek bordrolarda gerekse de banka ödeme kayıtlarında bir ödeme yapılmadığı tespit edilmiştir.

72. Yapılan açıklamalar karşısında somut olay incelendiğinde; davacının imzası bulunmayan bordrolarda belirtilen fazla çalışma ücreti tahakkuklarının banka kanalıyla davacıya ödendiği davalı işveren tarafından ispatlandığı gerekçesiyle hükme esas alınan bilirkişi raporunda tahakkuk bulunan dönemler hesaplamada dışlanmıştır. Bu durumda davalı yararına araştırma yapılmasını gerektirir bir husus olmadığı anlaşıldığından mahkemece yapılan değerlendirme usul ve yasaya uygun bulunmuştur.

73. Öte yandan, davacının imzası bulunmayan bordrolarda ulusal bayram ve genel tatil ücretine ilişkin tahakkuk bulunmadığı ve banka kanalıyla yapılan ödemelerde de bu alacağa ilişkin bir ödeme yapılmadığı tespit edildiğinden mahkemece araştırma yapılmasını gerektirir bir husus bulunmadığı görülmekle Özel Dairenin bu yöndeki bozması da yerinde görülmemiş ve mahkemece yapılan değerlendirme isabetli bulunmuştur.

74. Hâl böyle olunca direnme kararı yerindedir.

75. Ne var ki, hüküm altına alınan bu alacak miktarlarına ilişkin temyiz incelemesi yapılmadığından, bu hususta inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir 

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- (1) numaralı uyuşmazlık yönünden direnme uygun bulunduğundan, davalı vekilinin işin esasına ilişkin diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE (III-A) oy çokluğu ile,

2- (2)  ve (3) numaralı uyuşmazlıklar yönünden direnme uygun bulunduğundan, davalı vekilinin işin esasına ve alacak miktarlarına ilişkin diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE  (III-B, C) oy birliği ile,

Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 04.11.2021 tarihinde kesin olarak karar verildi.