BELEDİYEYE BAĞLI ŞİRKETLERDE BELEDİYEYİ TEMSİL EDECEK KİŞİYİ BELİRLEME YETKİSİ BELEDİYE BAŞKANLIĞINDADIR

 

BELEDİYEYE BAĞLI ŞİRKETLERDE BELEDİYEYİ TEMSİL EDECEK KİŞİYİ BELİRLEME YETKİSİ BELEDİYE BAŞKANLIĞINDADIR 

I.GİRİŞ:

Ülkemizdeki ekonomik gelişme ile birlikte belediyeler çok sayıda şirket kurmuş ve bu şirketler aracılığı ile de belediye hizmetlerin yürütür hale gelmişlerdir. Son yerel seçimlerden sonra belediye yönetimlerinin el değiştirmesinden sonra belediye başkanı seçilen siyasetçinin partisinin aynı zamanda belediye meclisinde çoğunluğa sahip olamaması durumunda belediyelere ait bu şirketlerin yönetimlerinin belirlenmesinde hangi usullerin uygulanacağı konusunda hukuki sorunlar çıkmıştır. Bu hukuki sorunların giderilmesi için T.C. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı bir genelge yayınlamış ve yayınlanan bu genelgeyi ticaret sicil müdürlüklerinin uygulamaya başlamasıyla da yetki tartışması çıkmıştır. Bu makalemizde belediyeye bağlı şirketlerde belediyeyi temsil edecek kişiyi belirleme yetkisinin hangi makamda olduğuna ilişkin ilk derece mahkemesi, Bölge Adliye Mahkemesi ve Yargıtay 11. HD kararlarının incelemesini somut olay özelinde yapacağız.

II. DAVA KONUSU OLAY:

Dava konusu olayda; İstanbul, Esenyurt Belediyesi Personel Anonim Şirketi yerel seçimlerden sonra genel kurulunu gerçekleştirmiş, bu genel kurulda alınan kararlarda Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi'nde tescil ve ilan edilmiştir. Tescil ve ilan edilen söz konusu genel kurul kararına göre Esenyurt Belediye Başkanlığının tüzel kişiliği ve iki gerçek kişi bu şirketin yönetim kurul üyesi olarak seçilmiş, genel kurulda şirket yönetim kurulu üyeliğine seçilen Belediye tüzel kişiliğini de yönetim kurulunda temsil etmek üzere belediye başkanı görevlendirilmiştir. Adı geçen şirket bu kararın ticaret siciline tescil ve ilanı istemiyle İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğüne başvurmuş, davalı sicil müdürlü bu talebi "Yönetim kurulu olan Esenyurt Belediye Başkanlığının temsilci değişikliğine ait belediye meclis kararı eklenmeli" gerekçesiyle reddetmiştir. Bu ret kararı üzerine sicil müdürlüğüne tekrar başvuruda bulunan şirkete T.C. Ticaret Bakanlığının 15.05.2019 tarih ve 44345462 sayılı yazısı ve T.C. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yerel Yönetimler Genel Müdürlüğünün 14.05.2019 tarih ve 44335722 sayılı görüşü uyarınca bu konuda belediye meclisi kararı sunulması gerektiği gerekçesiyle tescil talebinin reddedildiği bildirilmiştir. Bunun üzerine İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğünün kararının iptali için davacı şirket İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesinde gerekçeli kararının tam metnini aşağıya aldığımız davaya açmıştır.

III. DAVACI ŞİRKETİN TALEBİ:

Davacı şirket, şirket yönetim kurulunda belediyeyi temsil edecek kişiyi belirleme yetkisinin belediye meclisine değil, belediye başkanına ait olduğunu, 5393 sayılı Belediye Kanunu m. 37’ye göre belediye başkanının belediye idaresinin başı ve temsilcisi olduğunu, aynı yasa m. 18’e göre belediye meclisinin görev ve yetkilerinin sınırlı olarak sayıldığını, bu yetkiler arasında da belediyenin ortağı olduğu şirketlere yönetim kurulu üyesi belirleme yetkisinin bulunmadığını, bu yetkinin belediye başkanına ait olduğunu belirterek kararın iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

IV. DAVALI İSTANBULTİCARET SİCİL MÜDÜRLÜĞÜNÜN SAVUNMASI:

Davalı taraf, Ticaret Sicili Yönetmeliği m. 35’e göre bir ret kararı verilmediğini, bu yüzden de iptali dava edilebilir bir dava olmadığından öncelikle davanın usulden reddi gerektiğini, sicil müdürlüğünün ticaret siciline tescil konusundaki talepleri, ilgili kanun ve ikincil düzenlemelerin kendisine verdiği yetki ve görev alanı içinde değerlendirip, sonuca bağladığını, dolayısıyla da yargı yeri gibi hareket edemeyeceğini, dava konusu olayda da mevzuata uygun bir biçimde hareket edildiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

V. İSTANBUL 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN UYUŞMAZLIK KONUSUNU TESPİTİ VE GEREKÇESİ:

İstanbul 7. ATM davanın hukuki nitelendirmesini 6100 sayılı TTK m. 34’e göre ticaret sicil müdürlüğü kararına itiraz olarak yapmıştır. Bu maddeye göre; “İlgililer, tescil, değişiklik veya silinme istemleri ile ilgili olarak, sicil müdürlüğünce verilecek kararlara karşı, tebliğlerinden itibaren sekiz gün içinde, sicilin bulunduğu yerde ticari davalara bakmakla görevli asliye ticaret mahkemesine dilekçe ile itiraz edebilirler.” Dolayısıyla davalı sicil müdürlüğünün Ticaret Sicili Yönetmeliği m. 35’e göre ret kararı olmadığı itirazını ilk derece mahkemesi kabul etmemiş ve davanın esasını incelemeye almıştır 

İstanbul 7. ATM uyuşmazlık konusu maddi vakıayı ise 31.03.2019 tarihli yerel yönetimler seçiminden sonra yeni Belediye Başkanının göreve başlamış olmasına rağmen tescil işlemlerinde temsilci değişikliğine ilişkin olarak Belediye Meclisi kararı gerekip gerekmediği şeklinde belirlemiştir.

İlk derece mahkemesi davanın kabulüne karar verirken iki gerekçeye dayanmıştır. Bunlardan birincisi belediyelerin kuruluşu, organları, yönetimi, görev ve yetki ile çalışma usul ve esaslarını belirleyen 5393 sayılı Belediye Kanununda Belediye Meclisinin görev ve sorumluluklarını düzenleyen m. 18'de, kurulan ortaklıklara veya Belediyenin bağlı kuruluşlarına temsilci atama yetkisinin belediye meclisinde olduğuna dair bir düzenleme olmadığı, aynı yasa m. 37'de de belediye başkanının belediye idaresinin başı ve temsilcisi olarak tanımlandığı, m. 38'de de belediye başkanının görev ve yetkilerinin sayıldığı, buna göre Belediye idaresini Belediye Başkanının temsil edeceği ve temsilci değişikliğine ait Belediye meclisinin karar alma yetkisinin olmadığıdır. Yani davalı İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğünün ileri sürdüğü gibi belediye meclisinin bu konuda kanunda tanımlanmış açık bir görevi ve yetkisi bulunmamaktadır.

İlk derece mahkemesinin dayandığı ikinci gerekçe ise hukukun evrensel ilkelerinden normlar hiyerarşisi kuralıdır. Davalı İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü Belediye Kanunundaki hükümleri uygulanması gerekirken bu hükümlerle çelişen T.C. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yerel Yönetimler Genel Müdürlüğü'nün 15/05/2019 tarihli Bakanlık görüşünü uygulayarak normlar hiyerarşisinde üst normun alt norma olan üstünlüğü ilkesini ihlal ettiğini gerekçe göstermiştir.

VI. İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 14. HUKUK DAİRESİNİN UYUŞMAZLIK KONUSUNU TESPİTİ VE GEREKÇESİ:

İstanbul BAM öncelikle davaya konu 01.07.2019 tarihli davalı kurum işleminde, tescil işleminin yapılması için belediye meclis kararının sunulması gerektiği gerekçesiyle tescil talebinin yerine getirilmemesini sonucu itibariyle tescil talebinin reddi olarak kabul etmiştir. Bu hukuki durum tespitinden sonra da 6102 sayılı TTK m. 34’e göre sicil müdürlüğünün her türlü kararına karşı itiraz davası açılabileceği tespit edilerek ilk derece mahkemesinin davanın hukuki nitelendirmesi ile ilgili tespitini onamıştır.

İstanbul BAM dava konusu maddi vakıayı ilk derece mahkemesi gibi davacı şirketin yönetim kurulu üyesi olan belediye tüzel kişiliğinin yönetim kurulundaki temsilcisinin belediye başkanı tarafından mı yoksa belediye meclisi tarafından mı seçilmesi gerektiği olarak tespit etmiş, bu maddi vakıanın yanına buna bağlı olarak da davacının yönetim kurulu kararını ticaret siciline tescilinin gerekip gerekmediğini de eklemiştir.

İstanbul BAM verdiği istinaf başvurusunun esastan reddi kararına ilk derece mahkemesi ile aynı hukuki gerekçeyi göstermiştir. İlk derece mahkemesinin kararında belirttiği gerekçeye ek olarak 5393 sayılı Belediye Kanunundaki belediye meclisinin yetkilerinin sınırlı sayıda / tadadi olarak belirlendiği bu nedenle de belediye meclisine karar alma yetkisi verilmeyen her türlü konudaki görev ve yetkinin belediye başkanına ait olduğu tespitinde de bulunmuştur. Dolayısıyla belediye meclisinin yetkilerinin sınırlı sayı ilkesine göre belirlenmiş olması nedeniyle yorum yoluyla da olsa genişletilemeyeceğini tespit etmiştir.

Davanın esası ile ilgili olmamakla birlikte usul hukuk açısından BAM önemli bir tespitte daha bulunmuştur. 2004 sayılı İİK m. 36’ya göre kesinleşmeden icra edilebilecek kararların icrasının durdurulmasına dair bir hukuki imkân getirilmiş ise de kesinleşmeden icra edilemeyecek kararların ihtiyati tedbir yoluyla icrasını sağlayacak bir hukuki yol düzenlenmediğinden ihtiyati tedbir kararının reddine karar vermiştir.

VII. YARGITAY 11. HUKUK DAİRESİNİN ONAMA GEREKÇESİ:

Yargıtay 11. HD ilk derece mahkemesi ve İstanbul BAM kararlarına yollama yaptıktan sonra temyiz edilen İstanbul BAM 14 HD kararının usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle onanmasına karar vererek her iki yar yerinin de gerekçelerini onamıştır.

VIII. İSTANBUL 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ KARARI:

T.C.

İSTANBUL

7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TÜRK MİLLETİ ADINA

GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO       : 2019/423 Esas

KARAR NO  : 2019/701

Mahkememizde görülmekte olan Ticaret Sicil Memurunun Kararına İtiraz davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; "müvekkili Esenyurt Belediyesi Personel Anonim Şirketi 5393 sayılı Belediye Kanununa göre belediyelerin " kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre şirket kurabilir " amir hükmü ve 375 sayılı KHK nın ek madde 20 çerçevesinde personel istihdamına yönelik özel olarak kurulan yaklaşık üçbin kişilik istihdama sahip TTK hükümlerine tabi anonim şirkettir. Bu bağlamda müvekkil yirket 25/04/2018 tarihinde genel kurulunu gerçekleştirmiş, bu genel kurul 29/05/2018 tarihi 9588 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde tescil ve ilan edilmiştir. Söz konusu genel kurul tarafından TTK 359 Mad.göre Esenyurt Belediye Başkanlığı'nın tüzel kişiliği ve iki gerçek şahıs şirkette yönetim kurul üyesi olarak seçilmiştir. Davamızın kabulü ile, İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü'nün 01/07/2019 tarihli, 02/07/2019 da tebliğ aldığımız ve gerekçeli olarak 04/07/2019 tarihli, 84329644/81028-142861 sayılı yazısı ile " Tüzel ... Kişi adına, tüzel kişi tarafından belirlenecek kişinin seçiminde de karar verme yetkisinin Belediye meclisinde olduğu değerlendirilmektedir. " şeklindeki görüş uyarınca başvurumuzun iadesine ilişkin kararın iptaline, 26/06/2019 tarih ve 2019/3 sayılı yönetim kurulu kararımızın, tüm evraklarımızın tam ve eksiksiz olması da dikkate alınarak, tescil ve ticaret sicil gazetesinde ilanına " yargılama harç ve giderleri ile vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; "Davaya konu tescili geri çevrilen başvuruya ilişkin olarak, Ticaret Sicili Yönetmeliği mad.35 gereğince ve bu hükümde belirtildiği şekilde bir ret kararı yazılmadığı, öncelikle belirtilmeli ve bu bakımından da dava usulden reddedilmelidir. Müvekkil sicil müdürlüğü ticaret siciline tescil konusundaki talepleri, ilgili kanun ve ikincil düzenlemelerin kendisine verdiği yetki ve görev alanı içinde değerlendirip, sonuca bağlar, yani yargı merci gibi hareket edemez. Dava konusu olayda da müvekkil sicil müdürlüğü, mevzuata uygun bir biçimde hareket etmiştir. Müvekkil yönünden açılan davanın reddine " yargılama giderleri ve vekalet ücretinin diğer tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Taraflarca gösterilen deliller toplanmış, İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü kayıtları, Esenyurt Belediyesi kayıtları celp edilmiştir.

Dava, TTK’nın 34. maddesi gereğince ticaret sicil müdürlüğü kararına itiraza ilişkindir.

Dava 05/07/2019 tarihinde açılmış olmakla TTK 34/1 mad. gereğince süresinde açılmıştır.

Davacı şirketin Belediye Kanunun amir hükmü ve 375 sayılı KHK'nın 20.ek maddesi uyarınca kurulan Anonim şirket olup şirketin tek pay sahibi olan Esenyurt Belediye Başkanlığı'nın yönetim kurulu üyesi olduğu, şirket tarafından 24/06/2019 tarihinde 2019/3 sayılı olarak alınan yönetim kurulu kararının davalı kurumdan tescilinin talep edildiği, yapılan yazışmalar neticesi İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü'nün 04/07/2019 tarihli kararı ile "genel düzenleyici işlem mahiyetindeki 15/05/2019 tarihli genelge ekinde Çevre ve Şehircilik Bakanlığı yazısına göre belediye veya bağlı kuruluşların sahip veya ortağı oldukları belediye şirketlerinin genel kurulunda temsil edecek kişilerin belediye meclisi kararıyla belirlenmesi gerektiği, Esenyurt Belediye Başkanlığı'nın temsilci değişikliğine ilişkin Belediye Meclisi kararı gerektiği gerekçesi ile tescil talepli dilekçenin iade edildiği ve işlemin yapılmadığı anlaşılmıştır.

Somut davada uyuşmazlık, 31/03/2019 tarihli mahalli idareler seçiminden sonra Esenyurt Belediye Başkanı'nın değişmiş olması, 14/04/2019 tarihinde yeni Belediye Başkanının göreve başlamış olmasına rağmen tescil işlemlerinde temsilci değişikliğine ilişkin Belediye meclisi kararı gerekip gerekmediği noktasındadır.

Belediyelerin kuruluşu, organları, yönetimi, görev ve yetki ile çalışma usul ve esasları 5393 sayılı Belediye Kanununda düzenlenmiştir. Belediye meclisinin görev ve sorumlulukları Kanunun 18.mad'de, Belediye Başkanının görev ve yetkileri ise 38.mad'de düzenlendiği, 18.mad'nin incelenmesinde kurulan ortaklıklara veya Belediyenin bağlı kuruluşlarına temsilci atama yetkisinin belediye meclisinde olduğuna dair bir düzenleme olmadığı, Kanunun 37.mad'de belediye başkanının belediye idaresinin başı ve temsilcisi olarak tanımlandığı,38 mad'de görev ve yetkilerinin sayıldığı, buna göre Belediye idaresini Belediye Başkanı temsil edeceği ve temsilci değişikliğine ait Belediye meclisinin karar alma yetkisinin olmadığı anlaşılmış Anayasada belirtilen normlar hiyerarşinin uygulanarak yukarıda açıklanan Belediye Kanununa ait amir hükümler uygulanması gerekirken Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yerel Yönetimler Genel Müdürlüğü'nün 15/05/2019 tarihli Bakanlık görüşüne üstünlük tanınmasının Anayasaya ve hukuka aykırılık taşıdığı tüm bu nedenlerle İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü'nün 04/07/2019 tarihli iade ve ret kararının iptali ile Yönetim Kurulu kararının tesciline ve davanın kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

Davanın KABULÜNE,

İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü'nün 04/07/2019 tarih 84329644/81028-142861 sayılı başvurunun iadesi ve reddine ilişkin kararın İPTALİNE, 24/06/2019 tarih ve 2019/3 sayılı yönetim kurulu kararının TESCİLİNE ve tescilin Ticaret Sicil Gazetesinde İLANINA,

2-Harç peşin alındığından başkaca harç alınmasına yer olmadığına,

3-Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereğince hesap olunan 2.725,00-TL maktu vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

4-Davacı tarafından yapılan toplam 148,60-TL'nin (44,40-TL BVH, 6,40-TL VH, 44,40-TL Peşin Harç, 53,40-TL Tebliğ Gideri) yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

5-Davacı tarafça yatırılan ve artan gider avansının karar kesinleştiğinde ilgili tarafa iadesine,

Dair, davacı vekilinin yüzüne karşı gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 31/10/2019

IX. İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 14. HD KARARI:

T.C.

İSTANBUL

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

14. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO   : 2020/608

KARAR NO  : 2020/869

T Ü R K  M İ L L E T İ  A D I N A

İ S T İ N A F   K A R A R I

Taraflar arasında görülen ticaret sicil müdürlüğünün işlemine itiraz davasının ilk derece mahkemesince yapılan yargılaması sonucunda davanın kabulüne dair verilen karara karşı, davalı vekilince yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Dairemize gönderilmiş olan dava dosyası incelendi, gereği düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili Esenyurt Belediyesi Personel Anonim Şirketi'nin 5393 sayılı Belediye Kanunu'na göre belediyelerin  kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre şirket kurabileceğine dair  amir hükmü ve 375 sayılı KHK'nın ek 20.maddesi çerçevesinde personel istihdamına yönelik özel olarak kurulan yaklaşık üç bin kişilik istihdama sahip TTK hükümlerine tabi anonim şirket olduğunu, bu bağlamda müvekkil şirketin 25/04/2018 tarihinde genel kurulunu gerçekleştirmiş olup bu genel kurulda alınan kararların 29/05/2018 tarihi 9588 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi'nde tescil ve ilan edildiğini, söz konusu genel kurul tarafından TTK 359. maddesine göre Esenyurt Belediye Başkanlığının tüzel kişiliği ve iki gerçek kişinin Şirket'in yönetim kurul üyesi olarak seçildiğini, genel kurulda şirket yönetim kurulu üyeliğine seçilen Belediye tüzel kişiliğini yönetim kurulunda temsil etmek üzere belediye başkanın görevlendirildiğine dair belediye başkanlığı kararı üzerine, şirket yönetim kurulunun 2019/3 saylı, 24.06.2019 tarihli kararıyla Belediye Başkanı Kemal Bozkurt'un Esenyurt Belediye Başkanlığını şirket yönetim kurulunda temsil etmesine karar verilerek bu kararın ticaret siciline tescil ve ilanı istemiyle İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğüne başvurulduğunu, davalı sicil müdürlüğünün bu talebi 01.07.2019 tarihli kararla, "Yönetim kurulu olan Esenyurt Belediye Başkanlığının temsilci değişikliğine ait belediye meclis kararı eklenmeli" gerekçesiyle reddettiğini, bu kara üzerine davalı kuruma başvurarak yasal hakların kullanılacağının bildirildiğini, davalı kurumun bu dilekçeye cevaben verdiği 04.07.2019 tarihli cevabi yazıda ret kararını T.C. Ticaret Bakanlığının 15.05.2019 tarih ve 44345462 sayılı yazısı ve T.C. Çevre ve Şehircilik bakanlığı Yerel Yönetimler Genel Müdürlüğünün 14.05.2019 tarih ve 44335722 sayılı görüşü uyarınca bu konuda belediye meclisi kararı sunulması gerektiği gerekçesiyle tescil talebinin reddedildiğini bildirdiğini, oysa yönetim kurulunda davacı belediyeyi temsil edecek kişiyi belirleme yetkisinin belediye meclisine değil, belediye başkanına ait olduğunu, 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 37. maddesi uyarınca belediye başkanının belediye idaresinin başı ve temsilcisi olduğunu, aynı Kanun'un 18. Maddesinde belediye meclisinin görev ve yetkilerinin sınırlı olarak sayıldığını, bu yetkiler arasında belediyenin ortağı olduğu şirketlere yönetim kurulu üyesi belirleme yetkisinin bulunmadığını, bu yetkinin belediye başkanına ait olduğunu, davalı kurumun ret işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek, İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğünün 01/07/2019 tarihli, 02/07/2019 da tebliğ edilen ve gerekçeli olarak 04/07/2019 tarihli, 84329644/81028-142861 sayılı yazısı ile " Tüzel ... Kişi adına, tüzel kişi tarafından belirlenecek kişinin seçiminde de karar verme yetkisinin Belediye meclisinde olduğu değerlendirilmektedir. " gerekçesiyle başvurunun iadesine ilişkin kararın iptaline, 26/06/2019 tarih ve 2019/3 sayılı yönetim kurulu kararının tescil ve ticaret sicil gazetesinde ilanına, yargılama harç ve giderleri ile vekâlet ücretinin davalı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili savunmasında özetle; davaya konu tescili geri çevrilen başvuruya ilişkin olarak, Ticaret Sicili Yönetmeliği m.35 gereğince ve bu hükümde belirtildiği şekilde bir ret kararı yazılmadığını, bu bakımından da davanın usulden reddi gerektiğini, müvekkili sicil müdürlüğünün ticaret siciline tescil konusundaki talepleri, ilgili kanun ve ikincil düzenlemelerin kendisine verdiği yetki ve görev alanı içinde değerlendirip, sonuca bağladığını, yani yargı merci gibi hareket edemeyeceğini, dava konusu olayda da müvekkil sicil müdürlüğünün mevzuata uygun bir biçimde hareket ettiğini, müvekkil yönünden açılan davanın haksız olduğunu belirterek, davanın reddine ve yargılama giderleri ve vekâlet ücretinin davacı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda verilen istinafa konu ilamda; "...Somut davada uyuşmazlık, 31/03/2019 tarihli mahalli idareler seçiminden sonra Esenyurt Belediye Başkanı'nın değişmiş olması, 14/04/2019 tarihinde yeni Belediye Başkanının göreve başlamış olmasına rağmen tescil işlemlerinde temsilci değişikliğine ilişkin Belediye meclisi kararı gerekip gerekmediği noktasındadır.

Belediyelerin kuruluşu, organları, yönetimi, görev ve yetki ile çalışma usul ve esasları 5393 sayılı Belediye Kanununda düzenlenmiştir. Belediye meclisinin görev ve sorumlulukları Kanunun 18.mad'de, Belediye Başkanının görev ve yetkileri ise 38.mad'de düzenlendiği, 18.mad'nin incelenmesinde kurulan ortaklıklara veya Belediyenin bağlı kuruluşlarına temsilci atama yetkisinin belediye meclisinde olduğuna dair bir düzenleme olmadığı, Kanunun 37. mad'de belediye başkanının belediye idaresinin başı ve temsilcisi olarak tanımlandığı,38 mad'de görev ve yetkilerinin sayıldığı, buna göre Belediye idaresini Belediye Başkanı temsil edeceği ve temsilci değişikliğine ait Belediye meclisinin karar alma yetkisinin olmadığı anlaşılmış Anayasada belirtilen normlar hiyerarşinin uygulanarak yukarıda açıklanan Belediye Kanununa ait amir hükümler uygulanması gerekirken Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yerel Yönetimler Genel Müdürlüğü'nün 15/05/2019 tarihli Bakanlık görüşüne üstünlük tanınmasının Anayasaya ve hukuka aykırılık taşıdığı tüm bu nedenlerle İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü'nün 04/07/2019 tarihli iade ve ret kararının iptali ile Yönetim Kurulu kararının tesciline ve davanın kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur." gerekçesiyle, Davanın KABULÜNE, İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü'nün 04/07/2019 tarih 84329644/81028-142861 sayılı başvurunun iadesi ve reddine ilişkin kararın İPTALİNE, 24/06/2019 tarih ve 2019/3 sayılı yönetim kurulu kararının TESCİLİNE ve tescilin Ticaret Sicil Gazetesinde İLANINA karar verilmiştir.

Bu karara karşı, davalı vekili tarafından yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF BAŞVURU NEDENLERİ

Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle;

Davaya konu edilen tescil başvurusu hakkında verilmiş bir ret kararı bulunmadığını, sadece belediye meclis karına ilişkin eksikliğin giderilmesinin istendiğini, ortada verilmiş bir ret kararı bulunmadığından, davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddi gerektiğini,

Müvekkili kurumun dava konusu işleminin dayanağının Çevre ve Şehircilik Bakanlığının 24.04.2019 tarihli, 43742444 sayılı görüş yazısında belirtilen 15.05.2019 tarihli görüş yazısına dayandığından ve davada bu idari işlemin değerlendirilmesi gerektiğinden, davaya bakma görevinin idari yargı mercilerine ait olması nedeniyle, kararı veren mahkemenin görevsiz olduğunu, yani, davacının bu davdaki iddialarının özünü, Çevre ve Şehircilik Bakanlığının görüş yazısının hukuka aykırı olduğuna dair iddiaların oluşturduğunu, bunun denetim yerin de idari yargı mercileri olduğunu,

Müvekkili kurumun tescil taleplerinin yasa ve mevzuata uygun olup olmadığını denetlemekle yükümlü olduğunu, davacının tescil talebinin Ticaret Bakanlığının 15.05.2019 tarih ve E00044345462 sayılı yazısı ekinde sunulan Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yerel Yönetimler Genel Müdürlüğünün 14.05.2019 tarih ve 44335722 sayılı görüş yazısına dayalı olarak talebin geri çevrildiğini, Bakanlığın bu görüş yazısına göre, belediye tüzel kişiliğin şirket yönetim kurulunda kim tarafından temsil edileceğini belirleme yetkisinin belediye başkanına değil, belediye meclisine ait olduğunun belirtildiğini,

Davacının hukuka aykırı olduğunu iddia ettiği hukuki işlemin hukuka uygunluk karinesine tabi olup bu işlem yürürlükte olduğu sürece uygulanması gerektiğini, müvekkili kurumun Bakanlığın talimatlarıyla bağlı bir idari kurum olduğunu, bu idari işlemleri sorgulama ve uygulamama yetkisinin bulunmadığını, müvekkilinin bir mahkeme gibi hareket etme yetkisinin bulunmadığını,

TTK ve belediye mevzuatı uyarınca, yönetim kurulu üyesi olan belediyeyi yönetim kurulunda temsil edecek kişinin belirlenmesi gerektiğini, Belediye Kanunu'nun 37. maddesinde açık bir düzenleme bulunmaması nedeniyle diğer hükümlerle birlikte sonuca gidilmesi gerektiğini, Kanun'un 38. maddesinde belediye başkanına verilen temsil yetkisinin sınırlı bir temsil yetkisi olduğunu, bu maddeye dayanılarak yönetim kurulundaki temsilcinin belirlenemeyeceğini, bu durumda Bakanlığın görüş yazındaki görüşün isabetli olup yetkinin belediye meclisine ait olduğunun kabulü gerektiğini, TTK'nın 359. maddesinin 5. fıkrasındaki düzenlemenin de bu yorumu desteklediğini,

Müvekkili kurulun davanın açılmasına sebebiyet de vermediğini, bu nedenle yargılama giderlerinden de sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını,

Açıklanan bu gerekçelerle, ilk derece mahkemesinin istinafa konu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davacı şirket vekili, istinafa cevap dilekçesinde özetle; davadaki iddialarını tekrarlayarak istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini ve ayrıca, ortaya çıkan mağduriyetin giderilmesi için istinaf incelemesinin ivedilikle yapılmasını, ihtiyati tedbir yoluyla kararın kesinleşmesi beklenmeden sicile tescil kararı verilmesini istemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava, hukuki niteliği itibariyle, TTK'nın 34. maddesi uyarınca ticaret sicil müdürlüğünün kararına itiraza ilişkindir.

İlk derece mahkemesince, yukarıda açıklanan gerekçelerle itirazın (davanın) kabulüne karar verilmiş, bu karara karşı davalı vekili tarafından yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf başvuru nedenleriyle ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Davalı vekili, davaya bakma görevinin idari yargı mercilerine ait olduğu gerekçesiyle yargı yolu itirazında bulunmuş ise de TTK'nın 34. maddesi uyarınca davaya bakmakla görevli ve yetkili mahkeme sicil yeri asliye ticaret mahkemeleri olduğundan, yargı yoluna ilişkin itiraz ve bu konudaki istinaf sebebi yerinde görülmemiştir.

Davalı vekili, davaya konu işlemin ret kararı niteliğinde olmadığını, bu nedenle dava koşulunun bunulmadığını ileri sürmüştür. Davaya konu 01.07.2019 tarihli davalı kurum işleminde, tescil işleminin yapılması için belediye meclis kararının sunulması gerektiği gerekçesiyle tescil talebinin yerine getirilmediği anlaşılmaktadır. Bu işlem, sonucu itibariyle tescil talebinin reddi niteliğindedir. Kaldı ki TTK'nın 34. maddesi uyarınca, sicil müdürlüğünün her türlü kararına karşı itiraz davası açılabileceği belirtilmiş olup; davalı vekilinin dava şartı bulunmadığına dair istinaf nedeni yerinde görülmemiştir.

İstinaf incelemesi açısından taraflar arasındaki temel uyuşmazlık, davacı şirketin yönetim kurulu üyesi olan belediye tüzel kişiliğinin yönetim kurulundaki temsilcisinin belediye başkanı tarafından mı yoksa belediye meclisi tarafından mı seçilmesi gerektiği, buna bağlı olarak da davacının yönetim kurulu kararını ticaret siciline tescilinin gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.

TTK'nın 359/2. maddesi uyarınca, bir tüzel kişi yönetim kuruluna üye seçildiği takdirde, tüzel kişiyle birlikte, tüzel kişi adına, tüzel kişi tarafından belirlenen bir gerçek kişi de tescil ve ilan olunur; ayrıca, tescil ve ilanın yapılmış olduğu, şirketin internet sitesinde hemen açıklanır. Tüzel kişi adına, sadece bu tescil edilmiş kişi toplantılara katılıp oy kullanabilir. Aynı maddenin 3. fıkrasına göre, Devlet, il özel idaresi, belediye, köy ile diğer kamu tüzel kişilerinin pay sahibi olduğu şirketlerde, sayılan tüzel kişiler veya bunların gerçek kişi temsilcileri yönetim kuruluna seçilebilir. Yönetim kurulu üye sayısı ikiden fazla olan şirketlerde üyelerin tamamının aynı kamu tüzel kişisinin temsilcisi olmaması şartıyla kamu tüzel kişisini temsilen birden fazla gerçek kişi yönetim kuruluna seçilebilir.

Bu yasal düzenleme kapsamında, davacı şirketin daha önce yapılmış olan ve Ticaret Sicil Gazetesi (TSG)'nin 29.05.2018 tarihli, 9588 sayılı nüshasında yayınlanan genel kurul karanın 53. maddesiyle, davacı şirket yönetim kuruluna gerçek kişiler Fatih Çiğdem ve Esengül Alkan ile tüzel kişi Esenyurt Belediye Başkanlığının seçildiği, aynı tarihli TSG'nde yayınlanan şirket yönetim kurulu kararı uyarınca belediye tüzel kişiliğini temsilen ve yönetim kurulu başkanı sıfatıyla o zamanki belediye başkanının tescil edildiği anlaşılmaktadır. Yerel seçimler sonucu belediye başkanının değişmesi üzerine, yönetim kurulunda belediye tüzel kişiliğini temsil etmek üzere belediye başkanı Kemal Deniz Bozkurt'un belirlenmesine dair 25.11.2019 tarihli belediye başkanlığı kararının alındığı, bu karar üzerine toplanan davacı şirket yönetim kurulunun, tescil talebine konu 24.06.2019 tarihli, 2019/3 sayılı kararı alarak, yönetim kurulu üyesi olan Esenyurt Belediye Başkanlığını temsil etmek üzere belediye başkanı Kemal Deniz Bozkurt'un temsilci olduğuna ve bu kararın ticaret siciline tescil ve ilanına karar verildiği, bu kararın tescili talebinin davalı kurum tarafından reddi üzerine iş bu istinaf incelemesine konu itiraz davasının açıldığı anlaşılmaktadır.

Davalı kurum, yönetim kurulu kararını tescili talebini, T.C. Ticaret Bakanlığının 15.05.2019 tarihli yazısı ekinde sunulan T.C. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yerel Yönetimler Genel Müdürlüğünün 14.05.2019 tarih ve 44335722 sayılı görüş yazısına dayanarak reddettiği anlaşılmaktadır. Davalı kurum, 04.07.2019 tarihinde davacıya verdiği cevabi yazıda bu hususu açıklamıştır. Davalı kurumun ret gerekçesi yaptığı Bakanlık görüş yazısında, davacı şirket yönetim kurulunda üye olan belediye tüzel kişiliğini temsil edecek kişinin belediyenin karar organı olan belediye meclisi tarafından belirlenmesi gerektiği, belediye başkanın bu konuda karar alma yetkisinin bulunmadığının değerlendirildiği bildirilmektedir.

Bakanlığın anılan görüş yazısının sadece yorumdan ve görüş bildirmeden ibaret olduğu, davalı kurumu işlem yapmaya zorlayan bir idari işlem niteliğinde olmadığı, kanuni düzenlemenin yorumlanmasından ibaret bir görüş yazısı olduğu anlaşılmaktadır. TTK'nın 32. maddesi uyarınca sicil müdürü, tescil için aranan kanuni şartların var olup olmadığını kendisi incelemekle yükümlüdür. Sicil müdürlüğünce, tescil talebinin, ilgili kanun ve yönetmelik hükümlerine göre değerlendirilip sonuçlandırılması gerekir.

Bu durumda kanuni düzenlemeler uyarınca, davacının tescil talebinin hukuka uygun olup olmadığının ortaya konulması gerekir:

5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 18. maddesinde belediye meclisinin yetkileri sayılmış olup bu görevler arasında, belediyenin ortağı olduğu şirketlerde belediye tüzel kişiliğinin temsilcisini seçme/atama yetkisi bulunmamaktadır. Maddenin (i) bendinde, belediye meclisine verilen "Bütçe içi işletme ile 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununa tâbi ortaklıklar kurulmasına veya bu ortaklıklardan ayrılmaya, sermaye artışına ve gayrimenkul yatırım ortaklığı kurulmasına karar vermek." yetkisinin,  belediyenin ortağı olduğu şirketlerde belediye tüzel kişiliğinin temsilcisini seçme/ atama yetkisini kapsamadığı açıktır.

Aynı Kanun'un 37. maddesindeki düzenlemeye göre belediye başkanı, belediye idaresinin başı ve belediye tüzel kişiliğinin temsilcisidir. Aynı Kanun'un 38. maddesinde belediye başkanının görev ve yetkileri düzenlenmiştir. Bu maddenin (a) bendi uyarınca belediye teşkilâtının en üst amiri olarak belediye teşkilâtını sevk ve idare etmek, belediyenin hak ve menfaatlerini korumak, maddenin (p) bendi uyarınca kanunlarla belediyeye verilen ve belediye meclisi veya belediye encümeni kararını gerektirmeyen görevleri yapmak ve yetkileri kullanmak belediye başkanın görev ve yetkileri arasında düzenlenmiştir.

Bu maddeler birlikte değerlendirildiğinde, Kanun'un belediye meclisinin görev ve yetkilerini sınırlı olarak saydığı, kanunda belediye meclisine karar alma yetkisi verilmeyen her türlü konudaki görev yetkinin belediye başkanına ait olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, belediye tüzel kişiliğinin ortağı ve yönetim kurulu üyesi olduğu şirketlerde, yönetim kurulunda belediye tüzel kişiliğini temsile yetkili kişiyi belirleme yetkisinin belediye başkanına ait olduğunun kabulü gerekir. Bu durumda, davalı sicil müdürlüğünce, davaya konu yönetim kurulu kararının tescili talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken, reddine karar verilmesi, yani tescilden kaçınılması, yasal düzenlemeye aykırı olmuştur. Bu nedenle ilk derece mahkemesince davanın kabulüne dair verilen karar usul ve yasaya uygun olup davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddi gerekmiştir.

Davacı vekili, davaya konu şirket yönetim kurulu kararının, mahkeme kararı kesinleşmeden ihtiyati tedbir yoluyla tesciline karar verilmesini istemişse de bu konuda ihtiyati tedbir kararı verilmesi hukuken mümkün görülmemiştir. Hukukumuzda İİK'nın 36. maddesiyle, kesinleşmeden icra edilebilecek kararların icrasının durdurulmasına dair bir hukuki imkân getirilmiş ise de kesinleşmeden icra edilemeyecek kararların ihtiyati tedbir yoluyla icrasını sağlayacak bir hukuki yol düzenlenmemiştir. TTK'nın 32/4. maddesindeki geçici tescile ise sadece sicil müdürlüğü karar verebilecek olup mahkemenin verebileceği bir geçici hukuki koruma kararı olarak değerlendirilemez.

Açıklanan bu gerekçelerle, HMK'nın 353/1.b.1. maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine, davacı vekilinin ihtiyati tedbir talebinin reddine dair aşağıdaki karar verilmiştir.

KARAR: Gerekçesi yukarıda açıklanan nedenlerle;

1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine,

2-Davacı vekilinin ihtiyati tedbir talebinin reddine

3-Davalı tarafından yatırılan istinaf başvuru harçlarının Hazineye irad kaydına,

4-Davalı tarafından istinaf kanun yoluna başvuru için yapılan masrafların kendi  üzerinde bırakılmasına,

5-Gerekçeli kararın Dairemiz Yazı İşleri Müdürlüğünce taraf vekillerine tebliğine,

6-Dosyanın, karar kesinleştikten sonra, kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine dair;

HMK'nın 353/1.b.1. maddesi uyarınca dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, oybirliğiyle ve temyiz yolu açık olmak üzere olarak karar verildi. 10.09.2020

KANUN YOLU: HMK'nın 361. maddesi uyarınca, iş bu gerekçeli kararın taraf vekillerine tebliğ tarihlerinden itibaren iki haftalık süre içinde temyiz yolu açıktır. 

X. YARGITAY 11. HUKUK DAİRESİ KARARI:

T.C.

YARGITAY

11. Hukuk Dairesi

ESAS NO       : 2020/7457

KARAR NO  : 2022/1823     Y A R G I T A Y   İ L A M I           

TÜRK MİLLETİ ADINA

Taraflar arasında görülen davada İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 31.10.2019 tarih ve 2019/423 E- 2019/701 K. sayılı kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, istinaf isteminin esastan reddine dair İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Hukuk Dairesi'nce verilen 10.09.2020 tarih ve 2020/608 E- 2020/869 K. sayılı kararın Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hâkimi Nuray Karakuzu tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

Davacı vekili, davacı şirketin Esenyurt Belediye Başkanlığı’na ait olduğunu, 25/04/2018 tarihli genel kurul tarafından TTK 359. maddesine göre Esenyurt Belediye Başkanlığı'nın tüzel kişiliği ve iki gerçek kişinin şirketin yönetim kurul üyesi olarak seçildiğini, genel kurulda şirket yönetim kurulu üyeliğine seçilen belediye tüzel kişiliğini yönetim kurulunda temsil etmek üzere belediye başkanın görevlendirildiğine dair belediye başkanlığı kararı üzerine şirket yönetim kurulunun 2019/3 saylı, 24.06.2019 tarihli kararıyla Belediye Başkanı Kemal Bozkurt'un Esenyurt Belediye Başkanlığı'nı şirket yönetim kurulunda temsil etmesine karar verilerek bu kararın ticaret siciline tescil ve ilanı istemiyle İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü'ne başvurulduğunu, davalı sicil müdürlüğünün bu talebi 01.07.2019 tarihli kararla temsilci değişikliğine ait belediye meclis kararı eklenmeli gerekçesiyle reddettiğini, bu karar üzerine davalı kuruma başvurarak yasal hakların kullanılacağının bildirildiğini, davalı kurumun bu dilekçeye cevaben verdiği 04.07.2019 tarihli cevabi yazıda T.C. Ticaret Bakanlığı'nın 15.05.2019 tarih ve 44345462 sayılı yazısı ve T.C. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yerel Yönetimler Genel Müdürlüğü'nün 14.05.2019 tarih ve 44335722 sayılı görüşü uyarınca bu konuda belediye meclisi kararı sunulması gerektiği gerekçesiyle tescil talebinin reddedildiğini bildirdiğini, oysa yönetim kurulunda davacı belediyeyi temsil edecek kişiyi belirleme yetkisinin belediye meclisine değil, belediye başkanına ait olduğunu, 5393 sayılı Belediye Kanunu'nun 37. maddesi uyarınca belediye başkanının belediye idaresinin başı ve temsilcisi olduğunu, aynı Kanun'un 18. maddesinde belediye meclisinin görev ve yetkilerinin sınırlı olarak sayıldığını, bu yetkiler arasında belediyenin ortağı olduğu şirketlere yönetim kurulu üyesi belirleme yetkisinin bulunmadığını, bu yetkinin belediye başkanına ait olduğunu, davalı kurumun ret işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek, İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü'nün 04/07/2019 tarihli, 84329644/81028-142861 sayılı kararının iptaline, 26/06/2019 tarih ve 2019/3 sayılı yönetim kurulu kararının tescil ve Ticaret Sicil Gazetesi'nde ilanına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili,  Ticaret Sicili Yönetmeliği m.35 gereğince ve bu hükümde belirtildiği şekilde bir red kararı yazılmadığını, bu bakımdan da davanın usulden reddi gerektiğini, ticaret sicil müdürlüğünün tescil konusundaki talepleri, ilgili kanun ve ikincil düzenlemelerin kendisine verdiği yetki ve görev alanı içinde değerlendirip sonuca bağladığını, yani yargı merci gibi hareket edemeyeceğini, dava konusu olayda da mevzuata uygun bir biçimde hareket ettiğini, davanın haksız olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

İlk derece mahkemesince iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre,  uyuşmazlığın 31/03/2019 tarihli mahalli idareler seçiminden sonra Esenyurt Belediye Başkanı'nın değişmiş olması, 14/04/2019 tarihinde yeni belediye başkanının göreve başlamış olmasına rağmen tescil işlemlerinde temsilci değişikliğine ilişkin belediye meclisi kararı gerekip gerekmediği noktasında olduğu, belediyelerin kuruluşu, organları, yönetimi, görev ve yetki ile çalışma usul ve esaslarının düzenlendiği 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 18.maddesinde kurulan ortaklıklara veya Belediyenin bağlı kuruluşlarına temsilci atama yetkisinin belediye meclisinde olduğuna dair bir düzenleme olmadığı, yine 37.maddesinde belediye başkanının belediye idaresinin başı ve temsilcisi olarak tanımlandığı, 38. maddesinde görev ve yetkilerinin sayıldığı, buna göre belediye idaresini belediye başkanının temsil edeceği, temsilci değişikliğine ait belediye meclisinin karar alma yetkisinin olmadığının anlaşıldığı,  Anayasada belirtilen normlar hiyerarşisinin uygulanarak açıklanan Belediye Kanunu'na ait amir hükümler uygulanması gerekirken Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yerel Yönetimler Genel Müdürlüğü'nün 15/05/2019 tarihli Bakanlık görüşüne üstünlük tanınmasının Anayasaya ve hukuka aykırılık taşıdığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.

Karara karşı davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesince, 5393 sayılı Belediyeler Kanunu’nun ilgili maddeleri değerlendirildiğinde, Kanun'un belediye meclisinin görev ve yetkilerini sınırlı olarak saydığı, kanunda belediye meclisine karar alma yetkisi verilmeyen her türlü konudaki görev yetkinin belediye başkanına ait olduğunun anlaşıldığı, bu durumda, belediye tüzel kişiliğinin ortağı ve yönetim kurulu üyesi olduğu şirketlerde, yönetim kurulunda belediye tüzel kişiliğini temsile yetkili kişiyi belirleme yetkisinin belediye başkanına ait olduğunun kabulünün gerektiği, davalı sicil müdürlüğünce, davaya konu yönetim kurulu kararının tescili talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken, reddine karar verilmesinin yani tescilden kaçınılmasının yasal düzenlemeye aykırı olduğu, ilk derece mahkemesince davanın kabulüne dair verilen kararın usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde İlk Derece Mahkemesince verilen kararda bir isabetsizlik olmadığının anlaşılmasına göre yapılan istinaf başvurusunun HMK'nın 353/b-1 maddesi uyarınca Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddine ilişkin kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından Bölge Adliye Mahkemesi kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ:  Yukarda açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin temyiz isteminin reddi ile Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın HMK'nın 370/1. maddesi uyarınca ONANMASINA, HMK'nın 372. maddesi uyarınca işlem yapılmak üzere dava dosyasının İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, aşağıda yazılı bakiye 26,30 TL temyiz ilam harcının temyiz eden davalıdan alınmasına, 14/03/2022 tarihinde kesin olarak oybirliğiyle karar verildi.

VAKIF MALLARININ HAZİNEYE İNTİKALİNDE YASAL DÜZENLEMELERİN KRONOLOJİK SIRASI VE BUGÜNKÜ DURUMU

 

VAKIF MALLARININ HAZİNEYE İNTİKALİNDE YASAL DÜZENLEMELERİN KRONOLOJİK SIRASI VE BUGÜNKÜ DURUMU

I. GİRİŞ:

Ülkemizde, özellikle de İstanbul’da çok sayıda vakıf ve sahibi gaip durumda olan taşınmaz mal bulunmaktadır. Vakıflar Kanunu m. 17 hükmüne göre bu malların hazineye intikali için asliye hukuk mahkemelerinde çok sayıda dava açılmakta ve bu davalarda gaip durumda olduğu iddia edilen hak sahiplerinin mülkiyet haklarının ihlal edilmemesi için çok kapsamlı araştırmalar yapılmaktadır. Bu makalemizde aynı zamanda vakıf malı niteliğinde de olan taşınmazların bu madde kapsamında hazineye hangi koşullarda intikaline karar verilebileceğine ilişkin Yargıtay 1. HD’nin kararının incelemesini yapacağız.

II. YASAL DÜZENLEMLERİN KRONOLOJİK SIRASI:

Osmanlıdan kalan Vakıf Hukukumuzda, icareteynli ve mukataalı vakıfların kuru mülkiyeti (rekabesi) vakfa, kullanma (tasarruf) hakkı ise mutasarrıfa ait bulunmaktaydı. Mutasarrıfın bu hakkı ölmesi üzerine mirasçılarına intikal ederdi. Mutasarrıfın mirasçısının bulunmaması durumunda ise vakıf mal mahlulen vakfına dönmekteydi.

1926 yılında yürürlüğe giren Türk Kanunu Medenisindeki mülkiyet kuralları bir taşınmaz üzerinde kuru mülkiyet (rekabe) hakkı ile mirasçılara kalan ve nesilden nesile geçen tasarruf hakkı gibi iki hakkın varlığını öngören bu durumla bağdaşmadığı için vakıf hukukunda da yeni düzenlemeye gidilmiştir. Bu amaçla 2762 sayılı Vakıflar Kanunu 05.06.l935 tarihinde kabul edilmiş, 13.06.1935 tarihinde yayınlanmış, 6 ay sonra da 13.12.1935 tarihinde yürürlüğe konulmuştur.

Söz konusu kanun ile vakıf taşınmazların icareteyn ve mukataya bağlanması yasaklanarak daha önce kurulmuş bu tür vakıfların da tasfiyesi yoluna gidilmiştir. Söz konusu yasanın özellikle 27, 29 ve 30’uncu maddelerinde kısaca özetleyecek olursak; mukataalı toprakların ve icareteynli taşınmazların mülkiyetinin yirmi misli bir taviz karşılığında mutasarrıfına geçirileceği, on yıl içerisinde taviz vermek yoluyla icareteyn veya mukataa kayıtları terkin edilmemiş olanların mülkiyetinin ise on yıl sonunda kendiliğinden mutasarrıfına geçeceği ve vakfın hakkının ivaza dönüşeceği hükme bağlanmıştır. Yasa koyucu 13.06.1945 tarih ve 4755 sayılı yasa ile bu süreyi 13.12.1955 tarihine kadar on yıl daha uzatmıştır.

2762 sayılı yasadaki bu hükümlere göre taviz bedeli ödendikten veya taviz bedeli ödenmese dahi öngörülen yirmi yıllık süre geçtikten sonra vakıf taşınmazların tam mülkiyeti mutasarrıfa geçmiş, diğer bir söyleyişle vakıf taşınmaz özel mülk, mutasarrıf ise malik olmuştur.

Mutasarrıf iken malik olan kişilerin mirasçı bırakmadan ölmeleri üzerine bu taşınmazlar Türk Kanuni Medenisinin 448’inci maddesine göre (4721 sayılı TMK m. 501) son mirasçı sıfatıyla Hazineye kalmıştır. Ancak, yasa koyucu, öncesi vakıf olan taşınmazların vakfına (aslına) dönmesini daha uygun görmüş, bazı ayrıcalıklar dışında, Hazineye intikal yolunu kapatmak istemiştir. İşte bu nedenle 22.09.1983 tarih ve 2888 sayılı yasanın 2’nci maddesiyle 2762 sayılı yasanın 29’uncu maddesini değiştirip ayrıca ikinci bir fıkra ekleyerek o tarihteki eski Türk Kanuni Medenisinin 448’inci (TMK m. 501) maddesinin Hazinenin mirasçı olacağı yönündeki genel hükmünden ayrılmıştır.

Buna göre mülkiyeti mutasarrıfa geçmiş olan taşınmazların maliklerinin bu yasanın yürürlük tarihine kadar ölmeleri üzerine son mirasçı sıfatıyla Hazineye intikal edipte bu durumun tapu kaydına bağlanmış bulunanlar ayrık bırakılarak tapuya bu durumu işlenmemiş olan taşınmazların mahlulen tekrar vakfına döneceği kuralı getirilmiştir. Dolayısıyla mirasçı bırakmadan ölen mutasarrıfın mülkiyetinde olan taşınmaza vakıf yasal mirasçı hale getirilmiştir.

Yukarıda belirtilen yasa hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, 2888 sayılı yasanın yürürlük tarihi olan 24.09.1983 tarihinden sonra aslı vakıf olan taşınmazların Hazineye geçmesine yasal olanak kalmamıştır. Aynı yasa hükümlerine göre de daha önce Hazine adına oluşan tapu kayıtlarının iptal edilememesi içinde taşınmazın önce mutasarrıfına geçip özel mülk haline gelmesi, mal sahibinin mirasçı bırakmadan ölmesi ve 2888 sayılı yasanın yürürlüğünden önce tapuda Hazine adına kayıt oluşturulması gibi üç koşulun gerçekleşmesi koşulu bulunmaktadır.

Vakıflar Yasasının tasfiye hükümlerinin işlemesinden önce vakıf malın kuru mülkiyetinin mutasarrıfa geçtiğinden ve mutasarrıfın tam malik sıfatını kazandığından söz edilemeyecektir. 2762 sayılı yasanın 29’uncu maddesinde açıklanan koşullar gerçekleşmeden, mirasçı bırakmaksızın ölen kişi malik olamayacağı gibi tasarruf hakkı dahi sona ereceğinden taşınmazın mülkiyetinin Hazineye geçtiği de ileri sürülemeyecektir. Aynı şekilde mutasarrıfı kaçak ve yitik kişi durumuna düşen taşınmazların mülkiyetinin de metruken vakfına dönmesi asıl olup hiçbir şekilde Hazineye geçmesine yasal olanak kalmamıştır.  

III. 5737 SAYILI VAKIFLAR KANUNU İLE GETİRİLEN DÜZENLEME:

Yukarıda açıkladığımız bütün bu yasal düzenlemeleri içeren 2762 Sayılı Vakıflar Kanunu 27.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5737 Sayılı yeni Vakıflar Kanunu ile yürürlükten kalkmıştır. Yeni yasanın 17’nci maddesi ile “Tasarruf edenlerin veya maliklerin mirasçı bırakmadan ölümleri, kaybolmaları, terk ve mübadil gibi durumlara düşmeleri halinde icareteynli ve mukataalı taşınmaz malların mülkiyeti vakfı adına tescil edilir.” Düzenlemesi getirilmiştir. Yani yeni Vakıflar Kanunu yukarıda kronolojik sıralamasını verdiğimiz durumun hukuki sonucunu yasalaştırmıştır. Böylece bu tür taşınmazların Hazineye intikal yolu kapatmış bulunmaktadır.

Aşağıya tam metnini aldığımız Yargıtay kararı yukarıda açıkladığımız hukuki duruma iyi bir örnek oluşturmaktadır. Buna göre artık tasarruf edenlerinin ya da maliklerinin mirasçı bırakmadan ölmeleri, kaybolmaları, terk ve mübadil gibi durumlara düşmeleri halinde bu durumun da mahkemece tespit edilmesi halinde icareteynli ve mukataalı taşınmaz malların mülkiyeti kendi vakfı adına tescil edilecektir. Maliye Hazinesinin açmış olduğu tapu iptali ve tescili davaları ise reddedilecektir.

IV. YARGITAY KARARI:

T.C.

YARGITAY

1. Hukuk Dairesi

ESAS NO       : 2016/18417

KARAR NO  : 2017/185      

Taraflar arasında görülen tapu iptali ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece davanın kabulüne ilişkin olarak verilen karar davalı vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi Ramazan İnan 'ın raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;

                                                       -KARAR-

Dava, 5737 sayılı Yasanın 17.maddesine dayalı tapu iptal ve tescil isteğine ilişkindir.

Davacı, Hamit Efendi Vakfından icareli 210 ada 30 parsel sayılı taşınmazın 2/16 payının Vida Kemal oğlu Sol, 3/16’şar payının da Maşon Gaon oğlu Yako ile Kemal adlarına kayıtlı olduğunu, adı geçen kayıt maliklerine İstanbul 1. Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 1993/33 E 1994/74 K sayılı ilamı ile İstanbul Defterdarının kayyım olarak atandığını, 10 yıllık idare süresinin geçtiğini, 5737 sayılı Yasanın 17. maddesi uyarınca anılan payların vakıf adına tescilinin gerektiğini ileri sürerek adı geçen kayıt maliklerinin gaipliği nedeniyle anılan payların iptaline ve vakıf adına tescilini istemiştir.

Davalı, vakfın ve taşınmazın vakfiyesindeki şart ve amaca uygun kullanılıp kullanılmadığının araştırılması gerektiğini, tek başına vakıf şerhi olmasının taşınmazın vakfına döneceği sonucu doğurmayabileceğini, taşınmaza ilişkin tüm kayıtların araştırılması gerektiğini bildirip davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın kabulü ile çekişme konusu 210 ada 30 sayılı parselin kayıt malikleri Vida Kemal oğlu Sol, Moşon Gaon oğulları Yako ile Kemal’in ayrı ayrı gaipliklerine,  Vida Kemal oğlu Sol adına kayıtlı 2/16, Moşon Gaon oğulları Yako ile Kemal adlarına kayıtlı 3/16’şar payın iptali ile Hamit Efendi Vakfı adına tesciline karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiştir.

Dosya içeriği ve toplanan delillerden; arsa vasıflı 210 ada 30 parsel sayılı taşınmazın 2/16 payının Vida Kemal oğlu Soli, 3/16 şar payının da Moşon Gaon oğlu Yako ile Kemal adlarına 08/06/1950 tarihinde tesis kadastrosu ile tescil edildiği, tapu kaydında vakıf şerhi bulunduğu kayden sabittir.                                 

Bilindiği üzere; Vakıf Hukukumuzda, İcareteynli ve mukataalı vakıfların kuru mülkiyeti (rekabesi) vakfa, kullanma (tasarruf) hakkı ise mutasarrıfa ait bulunmakta, mutasarrıfın bu hakkı ölmesi üzerine mirasçılarına intikal etmekteydi. Mutasarrıfın mirasçısının bulunmaması halinde ise vakıf mal mahlulen vakfına dönmekteydi. Ne varki, Medeni Kanunun kabulünden sonra aynı taşınmaz üzerinde kuru mülkiyet (rekabe) hakkı ile mirasçılara kalan, nesilden nesile geçen tasarruf hakkı gibi iki hakkın varlığı getirilen yeni mülkiyet kuralları ile bağdaşı görülmemiş, vaki vakıf hukukumuzu yeniden düzenleme, Medeni Kanunun kabul ettiği mülkiyet rejimine uyarlama zorunluluğu doğmuştur. Bu amaçla 2762 sayılı Vakıflar Yasası 5.6.l935 tarihinde kabul edilmiş, 13.6.1935 tarihinde yayınlanmış, 6 ay sonra 13.12.1935 tarihinde yürürlüğe konulmuştur. Söz konusu kanun ile vakıf taşınmazların icareteyn ve mukataya bağlanması yasaklanmış, daha önce kurulmuş bu tür vakıfların tasfiyesi yoluna gidilmiştir. Söz konusu yasanın özellikle 27,29 ve 30 maddelerinde özetle (…mukataalı toprakların ve icareteynli taşınmazların mülkiyetinin yirmi misli bir taviz karşılığında mutasarrıfına geçirileceği on yıl içerisinde taviz vermek yoluyla icareteyn veya mukataa kayıtları terkin edilmemiş olanların mülkiyetinin ise on yıl sonunda kendiliğinden mutasarrıfına geçeceği ve vakfın hakkının ivaza dönüşeceği ) hükme bağlanmıştır. Görülen lüzum üzerine 13.6.1945 tarih 4755 sayılı yasa ile bu süre 13.12.1955 tarihine kadar on yıl daha uzatılmıştır. Anılan bu vakıf yasalarının hükümlerine göre taviz bedeli ödendikten veya taviz bedeli ödenmese dahi öngörülen yirmi yıllık süre geçtikten sonra vakıf taşınmazların tam mülkiyeti mutasarrıfa geçmiş, diğer bir söyleyişle vakıf taşınmaz özel mülk, mutasarrıf malik olmuştur. Mutasarrıf iken malik olan kişilerin mirasçı bırakmadan ölmeleri üzerine taşınmazları M.K'nun 501. (eski 448.Md.) maddesi uyarınca son mirasçı sıfatıyla Hazineye kalmıştır. Ancak, yasa koyucu öncesi vakıf olan taşınmazların vakfına (aslına)dönmesini daha uygun görmüş, bazı ayrıcalıklar dışında, Hazineye intikal yolunu kapatmak istemiştir. İşte bu nedenle 22.9.1983 tarih 2888 sayılı yasanın 2. maddesiyle 2762 sayılı yasanın 29. maddesini değiştirip ayrıca ikinci bir fıkra ekliyerek Medeni Kanunun 501.maddesinin Hazinenin mirascı olacağı yönündeki genel hükmünden ayrılmış "mülkiyeti mutasarrıfa geçmiş olan taşınmazlarda maliklerin bu yasanın yürürlük tarihine kadar ölmeleri üzerine son mirasçı sıfatıyla Hazineye intikal edipte bu husus tapu kaydına bağlanmış bulunanlar ayrık bırakılarak işlenmemiş olan taşınmazların mahlulen vakfına rücu edeceği" kuralını getirmiştir. Yukarıda belirtilen yasa hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, 2888 sayılı yasanın yürürlük tarihi 24.9.1983 tarihinden sonra aslı vakıf olan taşınmazların Hazineye geçmesine yasal olanağın kalmadığı sonucuna ulaşılmaktadır. Öte yandan, daha önce Hazine üzerine oluşan tapu kayıtlarının iptal edilememesi içinde; taşınmazın önce mutasarrıfına geçip özel mülk haline gelmesi, mal sahibinin mirasçı bırakmadan ölmesi ve 2888 sayılı yasanın yürürlüğünden önce tapuda Hazine üzerine yazılması gibi üç koşulun gerçekleşmesi gerekmektedir. Vakıflar Yasasının tasfiye hükümlerinin işlemesinden önce vakıf malın kuru mülkiyetinin mutasarrıfa geçtiğinden, mutasarrıfın tam malik sıfatını kazandığından söz edilemez. Anılan yasanın 29. maddesinde açıklanan koşullar gerçekleşmeden, mirasçı bırakmaksızın ölen kişi malik olamayacağı gibi tasarruf hakkı dahi sona ereceğinden taşınmazın mülkiyetinin Hazineye geçtiği ileri sürülemez. Aynı şekilde mutasarrıfı kaçak ve yitik kişi durumuna düşen taşınmazların mülkiyetinin de metruken vakfına dönmesi asıl olup hiçbir surette Hazineye geçmesine yasal olanak yoktur.

Hemen belirtmek gerekir ki; bütün bu yasal düzenlemeleri içerin 2762 Sayılı Vakıflar Kanunu 27.2.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5737 Sayılı Yasanın 80.maddesi ile iptal edilmiş ve yeni 5737 Sayılı Yasanın 17.maddesi ile “Tasarruf edenlerin veya maliklerin mirasçı bırakmadan ölümleri, kaybolmaları, terk ve mübadil gibi durumlara düşmeleri halinde icareteynli ve mukataalı taşınmaz malların mülkiyeti vakfı adına tescil edilir.” düzenlemesine yer verilmek suretiyle taşınmazların Hazineye intikal yolunu kapatmış bulunmaktadır. Esasen, anılan bu hükmün kamu düzeniyle ilgili kazanılmış hakları bertaraf etmeyeceği tartışmasız olup, çekişmelerde bu hususun göz ardı edilemeyeceği de kuşkusuzdur.

Somut olaya gelince; mahkemece hüküm vermeye yeterli inceleme ve değerlendirme yapıldığını söyleyebilme imkânı yoktur. Şöyle ki, noksanın tamamlanması yoluyla getirtilen kayıt ve belgeler uyarınca Mişon ve Sol oğulları Yako Gaon ve Kemal Musa Gün adlı şahısların mirasçılarının bulunduğu, anneleri olan Sol’un kaydının ise tespit edilemediği, kayıt malikleri ile nüfus kayıtları uyarınca tespit edilen kişilerin aynı şahıslar olup olmadığı hususunun aydınlatılmadığı anlaşılmıştır.

Hâl böyle olunca, nüfus kayıtları ve çekişme konusu taşınmazın tedavüllü tapu kayıtları uyarınca kayıt malikleri Vida Kemal oğlu Sol, Moşon Gaon oğulları Yako ile Kemal’in mirasçısının bulunup bulunmadığı hususunun açıklığa kavuşturulması, kayıt malikleri ile nüfus kayıtları uyarınca tespit edilen Mişon ve Sol oğulları Yako Gaon ve Kemal Musa Gün adlı şahıslar ve anneleri Sol’un aynı şahıslar olup olmadığı hususunun tespit edilmesi ve 5737 sayılı Yasanın 17.maddesinin koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin tereddüde yer bırakmayacak biçimde saptanarak varılacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi gerekirken anılan hususlar gözardı edilerek eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir.

Davalı vekilinin temyiz itirazı açıklanan nedenden ötürü yerindedir. Kabulü ile hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3. maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, 12.01.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.   

BELİRSİZ ALACAK DAVASI ÖLÇÜTLERİNİ BELİRLEYEN HUKUK GENEL KURULU KARARININ DAVA ÖRNEKLERİ KAPSAMINDA İNCELENMESİ

 

BELİRSİZ ALACAK DAVASI ÖLÇÜTLERİNİ BELİRLEYEN

HUKUK GENEL KURULU KARARININ DAVA ÖRNEKLERİ

KAPSAMINDA İNCELENMESİ

I.GİRİŞ:

6100 sayılı HMK’nın getirdiği yeniliklerden biri de belirsiz alacak davasıdır. Ancak belirsiz alacak davasının usul hukukumuza girmesi ile birlikte başta zamanaşımı süresinin işlemeye başlayacağı tarih olmak üzere birçok başka usul hukuku sorunu uygulamada ortaya çıktı. Bu sorunların bir kısmına çözüm getiren Yargıtay HGK’nun kararının incelemesini yapacağız.

II. BELİRSİZ ALACAK DAVASI:

Belirsiz alacak davası 6100 sayılı HMK m. 107’de;

“Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.

Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesi mümkün olduğunda, hâkim tarafından tahkikat sona ermeden verilecek iki haftalık kesin süre içinde davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın talebini tam ve kesin olarak belirleyebilir. Aksi takdirde dava, talep sonucunda belirtilen miktar veya değer üzerinden görülüp karara bağlanır.”

şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin bu metninden belirsiz alacak davası açılmasının ilk koşulu olarak dava açıldığı tarihte alacağın miktarı ya da değerinin belirlenememiş olması, ikinci koşulu olarak da alacağın miktarının ya da değerinin belirlenmesinin davacıdan beklenememesi ya da bunun olanaksız olması gerektiği sonucu ortaya çıkmaktadır. Her iki koşulunda birlikte gerçekleşmesi durumunda davacı asgari bir miktar belirterek davasını açabilecektir.

Bu durum yargılama sonuna kadar devam etmeyecek, davalının verdiği bilgi veya tahkikat sonucu, örneğin bilirkişi raporu sonucunda, alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesi mümkün olduğunda, davacı kendiliğinden ya da hâkimin davacıya vereceği iki haftalık kesin süre içinde talebin tam ve kesin olarak belirleyecektir. Davacının dava değerini bu şekilde belirlemesi iddianın genişletilmesi yasağı kapsamına da girmeyecektir.

III. HUKUK GENEL KURUL KARARININ İNCELENMESİ:

Aşağıya tam metnini aldığımız HGK kararında davacının davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin imkânsız olması durumu objektif imkânsızlık olarak kabul edilmiştir. Yani sadece o davada o davacı için değil o davayı açabilecek olan herkes yönünden aynı imkânsızlık geçerli olmalıdır. Bu da zaman içinde belirsiz alacak davlarının belli dava türleri için geçerli olabileceğini, bazı dava türleri içinse istisnai olarak geçerli olabileceğini göstermektedir.

Bir örnek vermek gerekirse aşağıya tam metnini verdiğimiz HGK kararı işçilik ücreti konusundaki uyuşmazlık nedeniyle açılmış bir davada belirsiz alacak davasını konu almaktadır. İşçilik ücretleri yönünden belirsiz alacak davasının ne şekilde ele alınması gerektiği kararda ayrıntılı olarak tartışıldığı için bu örneğin ayrıntısına girmiyorum.

Belirsiz alacak davalarında en çok karşılaşılan dava türleri 6098 sayılı TBK m. 53 ölüm halinde uğranılan zararlar nedeniyle açılan tazminat davaları ile TBK m. 54 bedensel zararlar nedeniyle açılan tazminat davalarıdır.

TBK m. 53’ü ele alırsak bu maddeye göre ölüm halinde uğranılan zararlar, cenaze giderleri, ölüm hemen gerçekleşmemişse tedavi giderleri ile çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar ve ölenin desteğinden yoksun kalan kişilerin bu sebeple uğradıkları kayıplar olarak sınırlı sayıda sayılmıştır. Ölenin yakınının açtığı davada bu tazminat kalemlerinden üçü de talep ediliyorsa bunların üçünün de belirsiz alacak davası niteliğinde talep olarak kabul edilmesi için HMK m. 107’de ki koşulların ve Yargıtay’ın belirlediği objektif imkânsızlık koşulunun gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Örneğin ölenin yakınının yaptığı cenaze masrafları davacı tarafından belgelendirilmiş ise artık cenaze masrafları yönünden belirsiz alacak davasından söz edilemeyecektir. Yine ölenin yakını tarafından ölmeden önce yapılan tedavi giderleri belgelendirilmişse bu masraflar yönünden de belirsiz alacak davasından söz edilemeyecektir. Ancak çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar ve ölenin desteğinden yoksun kalan kişilerin bu sebeple uğradıkları kayıplar davanın açıldığı tarihte tam ve kesin olarak belirlenebilmesi imkânsız olduğundan bu tazminat kalemleri için belirsiz alacak davası açılabilecektir.

Belirsiz alacak davasının en çok açıldığı bir diğer dava türü ise 6102 sayılı TTK m. 54 ve devamı maddelerine göre haksız rekabet nedeniyle tazminat davalarıdır. Ticari nitelikteki haksız rekabet davalarında zarara uğradığını ileri süren tacirin bu iddiasını kanıtlaması çoğu zaman davalı tarafın ticari defterlerinin incelenmesi sonucu hazırlanacak bilirkişi raporu ile mümkün olmaktadır. Bu durumda davacı tacir yönünden davanın açıldığı anda alacağın miktarını tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin objektif olarak imkânsız olduğundan söz edebiliriz.

IV. BELİRSİZ ALACAK DAVASI NİTELENDİRMESİNİ KİM YAPACAK?:

Açılan davanın belirsiz alacak davası olduğunu davacının dilekçesinde açıkça belirtmesi gerektiğine ilişkin Yargıtay kararları bulunsa da aşağıya tam metnini aldığımız HGK kararı belirsiz alacak davalarının her dava türünde somut olayın özelliğine göre ayrı ayrı mahkemece değerlendirilmesi gerektiğini tespit etmektedir. Bu tespit HMK m. 33'de ki; "Hâkim, Türk hukukunu resen uygular." hükmüne de uygundur. “Yargıç yalnız dilekçelerde belirtilmiş istem ve savunma dayanaklarını değil, fakat iddia edilmiş vakıalara göre varlığı anlaşılan hukuki istem ve savunma dayanaklarını da nazara almak zorundadır. Yargıç Türk hukukunun hangi kuralının olayda uygulanacağını ve o kuralın anlamını, gereğini resen belirler.” (Bilge Umar; Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi; s. 150) Bu nedenle bizce avukatın dava dilekçesinde açıkça belirsiz alacak davası olarak davasını açtığını belirtmesine gerek olmamakla birlikte açılan dava konusu olayda davalının sorumluluğu birden çok sebebe dayandırılabiliyorsa bu durumda davacının hangi sebebe dayanarak dava açtığını ve belirsiz alacak talebinde bulunduğunu belirtmesinde kendisi açısından yarar bulunmaktadır. Çünkü TBK m. 60'a göre "Bir kişinin sorumluluğu, birden çok sebebe dayandırılabiliyorsa hâkim, zarar gören aksini istemiş olmadıkça veya kanunda aksi öngörülmedikçe, zarar görene en iyi giderim imkânı sağlayan sorumluluk sebebine göre karar verir." Bu maddeye göre davalının sorumluluk sebebini hâkim belirleyecektir. Bu durumda belirlenen sorumluluk sebebine göre ve somut olayın özelliğine göre belirsiz alacak davası açılması mümkün değilse davacının belirli olan miktar üzerinden eksik harcı tamamlaması ve ondan sonra yargılamaya devam edilmesi gerekecektir.

Bu duruma bir örnek vermek gerekirse kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapmış olan yüklenici ile iş sahibi arasında meydana gelen uyuşmazlıkta iş sahibi olan davacı işin gecikmesi nedeniyle açtığı tazminat davasını hangi sorumluluk nedenine dayandırdığını açıkça dilekçesinde belirtmemiş, bu konuda mahkemenin verdiği süre içinde de bir açıklama yapmamış ise hakim yüklenicinin sorumluluğunun kat karşılığı inşaat sözleşmesinde yer alan menfi zarar koşuluna göre mi belirleneceğine yoksa TBK m. 470 ve devamı hükümlerine göre mi belirleneceğine kendisi karar verecektir.  

Eğer kat karşılığı inşaat sözleşmesinde gecikme halinde her ay şu kadar kira parası ödenecektir şeklinde bir hüküm varsa bu hüküm Yargıtay kararlarına göre menfi zarar koşulu olarak kabul edilmekte ve gecikme süresine göre bu miktarın tespiti de davanın açıldığı tarihte imkânsız değildir. Dolayısıyla artık bu davaya belirsiz alacak davası olarak bakılması da mümkün değildir. Ancak sözleşme hükümlerine değil de TBK m. 475’de ki seçimlik haklara göre zarar miktarı belirlenecekse bu durumda zarar kalemlerine göre tazminat miktarının belirlenmesi davanın başındaki objektif imkânsızlık nedeni ile mümkün olmadığından belirsiz alacak davası olarak davaya bakılabilecektir. Bu nedenle HMK m. 33’e göre hukuki nitelendirme hakime ait olmakla birlikte hukuki sorumluluk seçiminin davacının elinde olduğu durumlarda davacı yönünden en elverişli olan sorumluluk sebebinin seçilmesi belirsiz alacak davasının sunacağı olanaklardan yararlanmak adına daha doğru olacaktır.

V. HUKUK GENEL KURULU KARARI:

T.C.

YARGITAY                                                                                                          

Hukuk Genel Kurulu

 

ESAS NO       : 2021/(22)9-629

KARAR NO  : 2021/1334

TARİH           : 04.11.2021

 

1. Taraflar arasındaki “işçilik alacağı”  davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Tutak Asliye Hukuk Mahkemesince (İş Mahkemesi sıfatıyla) verilen davanın kısmen kabulüne ilişkin karar davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.

2.  Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

3.  Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

I.   YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı işyerinde temizlik işçisi olarak çalıştığını, 6111 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması İle Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve Diğer Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un (6111 sayılı Kanun) 166. maddesi gereğince kurumlara kadro aktarımı yapılan işçiler içinde kabul edilen müvekkilinin İlçe Milli Eğitim Müdürlüğüne aynı kadro ve özlük hakları ile nakledildiğini, davalıya ait işyerinde hafta tatili ile tüm ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışan, fazla çalışma yapan müvekkilinin bu çalışmalarının karşılığının ayrıca kıdem tazminatı ile kullandırılmayan yıllık izin ücretinin ödenmediğini, toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan yemek yardımı, yakacak yardımı, ilave tediye, ikramiye, ek ikramiye, direksiyon primi, sorumluluk zammı ve gıda yardımı sosyal haklarının bir kısmından hiç veya eksik yararlandığını, taban ücretinin eksik belirlendiğini, kıdem zammı ve yıpranma yardımının eksik hesaplandığını, istek dönemine ilişkin bordroların getirtilerek yapılan ödemeler ile toplu iş sözleşmesi hükümlerinin karşılaştırılması ve bu hususta bilirkişi incelemesi yapılması gerektiğinden dava konusu alacakların miktarının kendileri yönünden bilinmez olduğunu bu nedenle davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığını ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla belirtilen alacakların davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı Tutak Belediye Başkanlığı (Belediye) vekili cevap dilekçesinde; 6111 sayılı Kanun gereği kendi isteği ile başka kuruma geçen davacının bütün hak ve alacaklarının ödendiğini, toplu iş sözleşmesi imzalayan sendikaya üye olmadığı gibi dayanışma aidatı da ödemediğini, bu nedenlerle toplu iş sözleşmesinde belirtilen haklardan yararlanmasının mümkün olmadığını, fazla çalışma yapmadığını, hafta tatilleri ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışmadığını, iş sözleşmesi feshedilmeyen ve çalışmaya devam eden davacının kıdem tazminatına hak kazanmayacağını ayrıca talep edilen alacakların da zamanaşımına uğradığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Mahkeme Kararı:

6. Tutak Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi sıfatıyla) 21.03.2016 tarihli ve 2012/78 E., 2016/65 K. sayılı kararı ile; davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesi davacı taraftan beklenemeyeceğinden davanın belirsiz alacak davası olarak açılmasında davacının hukukî yararının bulunduğu, talep edilen alacak tam ve kesin olarak ancak hesap uzmanı Eylem Toğrul tarafından tanzim edilen raporla belirli hâle geldiğinden davacı vekilinin 11.03.2015 ve 14.03.2016 tarihli dilekçeleri ile alacakların miktarını arttırmasının mümkün olduğu, davalı işyerinde işçi olarak çalışan davacının 6111 sayılı Kanunun 166. maddesi gereği İlçe Milli Eğitim Müdürlüğüne nakli yapılarak iş sözleşmesinin devredildiği, devir tarihinde ortada fesih bulunmadığı anlaşıldığından doğmamış ve muaccel olmayan kıdem tazminatı ile yıllık izin ücreti alacağından davalının sorumluluğunun bulunmadığı, fazla çalışma, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarına ilişkin talep yönünden bilirkişi Eylem Toğrul tarafından tanzim edilen 27.11.2015 tarihli rapora, diğer alacak talepleri yönünden ise bilirkişi Ahmet Turgut Başbuğ tarafından tanzim edilen 17.11.2014 tarihli rapora itibar edildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Özel Daire Bozma Kararı:

7. Tutak Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi sıfatıyla) yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

8. Yargıtay (Kapatılan) 22. Hukuk Dairesince 19.12.2016 tarihli ve 2016/28390 E., 2016/28349 K. sayılı kararı ile; (1) numaralı bendinde davalının sair temyiz itirazlarının reddine karar verildikten sonra; “2…Davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı şüphesizdir. Uyuşmazlık konusu yemek yardımı, yakacak yardımı, eksik hesaplanmış taban ücreti, kıdem zammı, yıpranma yardımı, ilave tediye ve ikramiye, ek ikramiye, sorumluluk zammı ve gıda yardımı alacakları işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesine göre davacı tarafça tam ve kesin olarak belirlenebilir bir haldedir. Kıdem tazminatı ve yıllık izin alacağı bakımından, talep içeriğinden açıkça anlaşıldığı üzere, davacı çalışma süresini ve en son ödenen ücreti belirleyebilmektedir. Bu halde dava konusu talepler belirsiz alacak davasına konu edilemez. Dava konusu edilen alacağın gerçekte belirlenebilir alacak olması ve belirsiz alacak davasına konu edilemeyeceği anlaşılmakla, hukuki yarar yokluğundan davanın usulden reddi gerekirken yazılı şekilde esasa girilerek karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir…

3-…Somut olayda, davalı belediye bünyesinde son olarak mezarlık işçisi olarak çalışmıştır. Talep konusu 03.07.2007-03.07.2012 dönemi için davacı tanık beyanlarının ve dosya kapsamının bir bütün olarak değerlendirilmesi sonucu davacının haftada bir gün izin kullanıldığı, böylelikle haftanın altı günü 07.00- 19.00 saatleri arasında, günlük 12 saat, ara dinlenme tenzili ile haftalık 18 Saat fazla mesai yaptığı belirlenmiştir. Ancak davacı tanıkları çalışmanın 08.00-17.00 olduğu bazı zamanlarda iş yoğun olursa 17.00 sonrasına kalınabildiğini söylemişlerdir, söylenilen dönemler ise somutlaştırılmamıştır.  Buna rağmen fazla mesainin tüm çalışılan ve talep edilen dönem için 17.00'a kadar sürdüğü yönündeki davacı tanıklarının beyanlarını aşar nitelikteki hesaplama hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

4- Öte yandan davalı işveren tarafından sunulan imzalı ücret bordroların bir kısmında, fazla mesai ve tatil ücret tahakkuklarının bulunduğu görülmektedir. İmzalı bordrolarda tahakkuk bulunan dönemlerde gösterilen miktarlara ilişkin ödeme yapılıp yapılmadığı belirlenmeli, ödeme yapılmış ise ilgili dönemler dışlanmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir. Yazılı şekilde eksik inceleme ile hüküm kurulması ayrı bir bozma sebebi olarak kabul edilmiştir...” gerekçesi ile karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

9. Tutak Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi sıfatıyla) 19.06.2017 tarihli ve 2017/71 E., 2017/118 K. sayılı  kararı ile; önceki gerekçeye ilaveten davacının alacağı gerçek ücrete toplu iş sözleşmesi ile belirlenen zam oranları uygulanarak bulunacak miktardan işverence düzenlenen bordrolarda ödenen tutarlar mahsup edilerek talep edilen fark alacakların belirleneceği, mahkemece alacakların hesaplanması için üç kez bilirkişi raporu alındığı, son iki rapordaki alacak kalemlerine ilişkin hesaplamaların karma şekilde benimsenmesi suretiyle hüküm tesis edildiği, davacının eğitim ve sosyal durumu da dikkate alındığında talep etmiş olduğu alacak kalemlerini dava açılmadan önce tam ve kesin bir şekilde belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği, söz konusu alacakların belirlenebilmesi için işverende bulunan bilgi ve belgelerin verilmesi ve tahkikata ihtiyaç duyulduğu, ayrıca dava konusu alacak kalemlerinin belirlenebilmesinin muhasebe işlemini gerektirdiği, bu nedenlerle davanın belirsiz alacak davası olarak açılması yönünden kanunda öngörülen şartların oluştuğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

10. Tutak Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi sıfatıyla) yukarıda belirtilen bu kararına karşı süresi içinde davalı vekilinin temyiz isteminde bulunması üzerine Hukuk Genel Kurulunun 28.11.2019 tarihli ve 2018/22-296 E., 2019/1243 K. sayılı kararı ile; mahkemece verilen direnme kararının gerekçe bölümünün 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) 297. maddesinde yer verilen esaslara uygun olmadığı, kararda Özel Dairenin (3) ve (4) numaralı bozma sebepleri yönünden bozma kararına karşı hangi gerekçeyle direnildiği, kararının hangi nedenle doğru bulunmadığına ilişkin herhangi bir gerekçeye yer verilmediği, sadece (2) numaralı bozma nedeni yönünden direnme gerekçesi oluşturulduğu, bu hâliyle anılan direnme kararının Anayasa'nın ve yasanın aradığı anlamda gerekçe içerdiğinden söz edilemeyeceği, direnme kararlarını denetleyen Hukuk Genel Kurulu tarafından incelenebilecek nitelikte teknik anlamda gerekçe içeren bir direnme kararının olmadığı, anlaşılabilir ve denetlenebilir nitelikte karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle hükmün usulden bozulmasına karar verilmiştir.

11. Tutak Asliye Hukuk Mahkemesinin (İş Mahkemesi sıfatıyla) 07.12.2020 tarihli ve 2020/42 E., 2020/101 K. sayılı kararı ile; Hukuk Genel Kurulunun usul bozması doğrultusunda yapılan yargılamada önceki gerekçeye ilaveten, dosyada dinlenen tanık anlatımlarından işyerinde fazla çalışma yapıldığının anlaşıldığı, birbirine yakın çalışma saatlerini belirten tanık beyanlarının ortalaması alınarak fazla çalışma ücret alacağının kabul edilmesi gerektiği, buna göre 27.11.2015 tarihli bilirkişi Eylem Toğrul tarafından tanık beyanları, davacının yaptığı işin niteliği ve dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirilerek davacının haftada bir gün izin kullandığı ve böylelikle haftanın altı günü 07.00-19.00 saatleri arasında çalıştığı kabulüne göre yapılan hesaplamanın yerinde olduğu, ayrıca dosya içerisindeki 2010 yılı Nisan-2011 yılı Eylül ayları arasındaki dönem dışındaki imzalı bordrolarda fazla çalışma tahakkuku bulunduğu ve davacının imzasının taşıyan ve herhangi bir yazılı delil, imza inkarı veya ihtirazı kayıt mevcut olmayan bordrolar ile davalı Belediyenin bir kamu kuruluşu olduğu dikkate alındığında tahakkuk yapılan dönemlerde gösterilen miktarların davacıya ödenip ödenmediği hususunun ayrıca araştırılmasının gerekmediği, bilirkişi tarafından fazla çalışma ve tatil ücreti tahakkuklarının yer aldığı dönemlerin dışlanması suretiyle hesaplama yapılmasının usul ve yasaya uygun olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

12. Direnme kararı süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

II. UYUŞMAZLIK

13. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık;

1-Somut olayda dava konusu yemek yardımı, yakacak yardımı, eksik hesaplanmış taban ücreti, kıdem zammı, yıpranma yardımı, ilave tediye, ikramiye, ek ikramiye, sorumluluk zammı, gıda yardımı ile kıdem tazminatı ve yıllık izin ücreti alacaklarının belirsiz alacak olup olmadığı; buradan varılacak sonuca göre davacının belirsiz alacak davası olarak eldeki davayı açmakta hukukî yararının bulunup bulunmadığı,

2- Davacının haftanın 6 günü 07.00-19.00 saatleri arasında çalıştığının kabulüyle tüm dönem yönünden yapılan fazla çalışma hesabının dosya kapsamında beyanlarına başvurulan tanık anlatımları ile örtüşüp örtüşmediği, sonuç olarak davacı tanık beyanlarını aşar nitelikte hesaplama yapılıp yapılmadığı,

3- Bordrolarda görülen fazla çalışma ve tatil ücreti tahakkuklarına ilişkin ödeme yapılıp yapılmadığının belirlenerek yapıldığının tespiti hâlinde ilgili dönemlerin hesaplamadan dışlanmasının gerekip gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

A. (1) numaralı uyuşmazlık yönünden;

14. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 107. maddesiyle mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda (HUMK) yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir.

 15. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 107. maddesi;

"1-Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.

2-Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.

3-Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir." şeklinde düzenlenmiş olup 28.07.2020 tarihli ve 31199 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 7251 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un (7251 sayılı Kanun) 7. maddesi ile 2. fıkra değiştirilmiş, 3. fıkra ise yürürlükten kaldırılmıştır. Ayrıca maddenin başlığı “belirsiz alacak ve tespit davası” iken “belirsiz alacak davası” olarak değiştirilmiştir.

16. 7251 sayılı Kanun’un 7. maddesiyle değişik HMK’nın 107. maddesi; “(1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir

(2) (Değişik:22/7/2020-7251/7 md.) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesi mümkün olduğunda, hâkim tarafından tahkikat sona ermeden verilecek iki haftalık kesin süre içinde davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın talebini tam ve kesin olarak belirleyebilir. Aksi takdirde dava, talep sonucunda belirtilen miktar veya değer üzerinden görülüp karara bağlanır.

(3) (Mülga:22/7/2020-7251/7 md.)” şeklindedir.

17. Hükümet tasarısında yer almayan belirsiz alacak davasını düzenleyen 107. madde Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu tarafından esasen baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacakla ilgili hak arama durumunda olan kişinin, hukuk sisteminde karşılaştığı güçlüklerin bertaraf edilerek hak arama özgürlüğü çerçevesinde mümkün olduğunca en geniş şekilde korunmasının sağlanması gerekçesi ile ihdas edilmiş ve kanunlaşmıştır.

18. Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafça belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hâli, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen, miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkânsızlığa dayanmalıdır.

19. Madde gerekçesinde; "Bu davanın kabul edilmesinin artık salt hukukî korumanın ötesine geçilerek “etkin hukukî koruma”nın gündeme gelmiş olmasının da bunu gerektirdiği belirtildiği gibi, hak arama durumunda olan kişi, talepte bulunacağı hukukî ilişkiyi, muhatabını ve bu ilişkiden dolayı talep edeceği miktarı asgarî olarak bilmesine ve tespit edebilmesine rağmen, alacağının tamamını tam olarak tespit edemeyebilecektir. Belirsiz alacak ve tespit davalarına ilişkin hükümlerin mukayeseli hukukta da yer aldığı dikkate alınarak, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklının, hukukî ilişki ile asgarî bir miktar ya da değer belirterek belirsiz alacak davası açabilmesi kabul edilmiştir. Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkânsız olmalıdır. Belirsiz alacak veya tespit davası açıldıktan sonra, yargılamanın ilerleyen aşamalarında, karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin, bilirkişi ya da keşif incelemesi sonrası), baştan belirsiz olan alacak belirli hâle gelmişse, davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilmesi benimsenmiştir. Miktarı belirsiz alacaklarda zamanaşımının dolmasına çok kısa sürenin varolduğu hâllerde yalnızca tespit yahut kısmi eda ile birlikte tespit davasının açılabileceği genel olarak kabul edilmektedir. Alacaklı, yalnızca eda davası veya yalnızca tespit davası yahut kısmi eda ile birlikte külli tespit davası açabilme seçeneklerine sahiptir. Hak arama özgürlüğünün (Any.m.36, İHAS.m.6) özünde varolan bu seçenekler, yasa veya içtihat yoluyla yasaklanamaz. Esasen tam veya kısmi olmasına bakılmaksızın her eda davasının temelinde bir külli tespit unsuru vardır. Başka deyimle eda hükmünde tertip olunan her durumun arkasında sorumluluk saptanmasını içeren bir zorunlu ön tespit kabulü mevcuttur." şeklindeki açıklamayla, alacağın belirsiz olup olmadığı ile ilgili olarak bazı kıstaslar kabul edilmiştir.

20. Bu kıstaslar, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin;

a) Davacının kendisinden beklenememesi,

b) Bunun olanaksız olması,

c) Açıkça karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı ve değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olması olarak belirtilmektedir.

21. Belirsiz alacak davasının getirdiği en önemli etkin koruma, usul ekonomisi ve hak arama özgürlüğüne hizmet etmesi yanında, davacının yüksek yargılama giderlerine katlanma ve dava konusu hakkın zamanaşımına uğrama riskini azaltmasıdır.

22. Usul hukukunun maddi hukuk içinde gerçekleşen hakkın talep edilebilirliğini, tespitini belirli kurallara bağlayan hukuk dalı olması nedeniyle maddi hukuk için araç olduğu unutulmamalıdır.

23. İşçilik alacakları bakımından, dava konusu edilen alacağın belirli olup olmadığı ile ilgili olarak davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin davacıdan beklenememesi kıstası ile açıkça karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktar ve değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olması kıstasının birlikte değerlendirip sonuca gidilmesi gerekir.

24. Kural olarak kişinin alacağını belirleyebilmesi için aynı zamanda belgeye bağlama yetkisinin olması veya bu konuda belge düzenlenip kendisine verilmesi gerekir.

25. 4857 sayılı İş Kanunu'nun (İş Kanunu) 8. maddesinin 3. fıkrası ile işverene yazılı sözleşme yapılmayan hâllerde en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih hâlinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belgeyi işçiye verme yükümlülüğü getirilmiştir.

26. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 32. maddesinin 2. fıkrası ile ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakın kural olarak Türk parası ile işyerinde veya özel olarak açılan bir banka hesabına ödeneceği, çalıştırdığı işçilerin söz konusu alacaklarını özel olarak açılan banka hesapları vasıtasıyla ödeme zorunluluğuna tabi tutulan işverenler veya üçüncü kişilerin özel olarak açılan banka hesapları dışında bu alacakları ödeyemeyeceği belirtilmiştir.

27. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 37. maddesi ile işverene işyerinde veya bankaya yaptığı ödemelerde işçiye ücret hesabını gösterir imzalı veya işyerinin özel işaretini taşıyan bir pusula verme yükümlülüğü hükme bağlanmıştır. Söz konusu pusulada ödemenin günü ve ilişkin olduğu dönem ile fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretleri gibi asıl ücrete yapılan her çeşit eklemeler tutarının ve vergi, sigorta primi, avans mahsubu, nafaka ve icra gibi her çeşit kesintilerin ayrı ayrı gösterilmesi zorunluluğu hüküm altına alınmıştır.

28. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 67. maddesinde, günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri ile dinlenme saatlerinin işyerlerinde işçilere duyurulacağı; 75. maddesinde ise işverene çalıştırdığı her işçi için işçinin kimlik bilgilerinin yanında, İş Kanunu'nun ve diğer kanunlar uyarınca düzenlemek zorunda olduğu her türlü belge ve kayıtları saklamak ve bunları istendiği zaman yetkili memur ve mercilere göstermek zorunda olduğu bir özlük dosyası düzenlemesi gerektiği yükümlülükleri getirilmiştir.

29. İş sözleşmesinde iş görme edimini yerine getiren ve belge düzenleme yetkisi ve yükümlülüğü bulunmayan işçinin, alacaklarını belirleyebilmesi için işveren tarafından düzenlenen kanuna uygun belgelere ihtiyacı vardır. Diğer yandan iş ilişkisindeki alacak kalemlerinin hesaplanmasında çıplak ücret ya da giydirilmiş ücrete göre hesaplanan farklı alacak türleri bulunmaktadır. Örneğin kıdem tazminatı, giydirilmiş ücretten hesaplanırken, diğer işçilik alacakları (fazla çalışma, hafta tatili, yıllık ücretli izin alacakları gibi) çıplak ücretten hesaplanmaktadır. 

30. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.10.2012 tarihli ve 2012/9-838 E., 2012/715 K. sayılı kararında belirtildiği üzere işçilik alacaklarının özelliği dikkate alınarak alacakların belirli olduğunu söylemek mutlak olarak doğru olmadığı gibi aksinin kabulü de doğru değildir. Aynı şekilde bu nedenle talep konusu işçilik alacaklarının belirli olup olmadığının somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi ve sonuca gidilmesi daha doğru olacaktır.        

31. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 05.03.2020 tarihli ve 2019/22-12 E., 2020/249 K., 16.03.2021 tarihli ve 2020/(22)9-435 E., 2021/272 K.; 06.04.2021 tarihli ve 2020/(22)9-13 E., 2021/431 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler kabul edilmiştir.

32. Öte yandan işçilik alacaklarının belirsiz alacak davasına konu olup olamayacağı konusunda Yargıtayın iş davalarına bakan Daireleri olan 7, 9 ve 22. Hukuk Daireleri ile Hukuk Genel Kurulu içtihatları arasında ortaya çıkan farklılığın giderilmesi için Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunca yapılan değerlendirme sonucunda 15.12.2017 tarihli ve 2016/6 E., 2017/5 K. sayılı kararı ile "İşçilik alacaklarının çok çeşitli tür, nitelik ve kapsamda olması, somut olayın özelliklerine göre oldukça değişkenlik göstermesi, hatta aynı tür işçilik alacaklarında dahi somut olayın özellikleri itibariyle işçilik alacaklarının belirsiz alacak davasına konu olup olamayacağı konusunda soyut ve genel nitelikte, her bir olayda geçerli olacak ölçüde bir karar alınamayacağından içtihadı birleştirmeye gerek olup olmadığı ön sorun olarak tartışılmış ve sonuç olarak içtihadı birleştirmeye gerek olmadığı" yönünde karar verilmiştir.  

33. Somut olayda, davalı işyerinde sendikal örgütlenme olduğu ve davacının sendika üyesi olarak toplu iş sözleşmesinden yararlandığı dosya içeriğinden anlaşılmaktadır.

34. Davacının talep ettiği fark işçilik alacakları içerisinde taban ücret de bulunmakta olup davacı alması gereken taban ücretinin eksik belirlendiğini ileri sürmüştür. Taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan taban ücretin eksik belirlenip belirlenmediği hususu varsa diğer fark işçilik alacaklarının hesabını da etkileyeceğinden öncelikle taban ücretinin belirlenmesi gerekecektir.

35. Mahkemece alınan 20.11.2013 tarihli ilk bilirkişi raporunda taban ücretin eksik belirlenmediği ve davacının fark taban ücret alacağı olmadığı, 17.11.2014 tarihli ikinci bilirkişi raporunda fark taban ücret alacağı olduğu bildirilerek iki rapor arasında çelişki oluşması sebebiyle alınan 27.11.2015 tarihli son raporda davacının taban ücretinin eksik tahakkuk ettiği belirtilerek taban ücret alacağı hesaplanmıştır.

36. Ayrıca davacının talep ettiği fark işçilik alacaklarının hesaplanabilmesi için, kanunda öngörülen kayıt ve belgeleri tutma ve işçinin bilgisine sunmakla yükümlü olan işverenin sunacağı bordrolara ihtiyaç duyulmaktadır. Çünkü fark işçilik alacaklarının belirlenebilmesi muhasebe işlemini gerektirmektedir.

37. Öte yandan İş Kanunu’nun 8. maddesinin 3. fıkrasında işveren açıkça işçiye varsa ücret ve eklerini gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlü tutulmuştur. Bu kapsamda işveren tarafından Kanunun kendisine yüklediği yükümlülükleri yerine getirerek gerekli belgeleri işçiye teslim ettiğine dair dosyaya bir delil de sunulmadığı anlaşılmıştır. Bu durumda işçinin alacağını belirleyecek verilerin elinde bulunduğundan söz etmek mümkün değildir.

38. O hâlde, toplu iş sözleşmesi artışlarından kaynaklanan alacaklarının tespitinin mahkeme tarafından dâhi üç bilirkişi raporu alındıktan sonra yapılmış olması, davacının diğer alacak kalemlerini de etkileyecek taban ücretinin eksik olduğunu iddia etmesi, işveren tarafından davacıya taban ücretinin ve toplu iş sözleşmesinden kaynaklı alacakların miktarını gösterir bir belge verilmemesi, işveren tarafından yapılan ödemelerle ilgili ücret hesap pusulası verilmemesi, ödemelerin ne kadarının davaya konu işçilik alacaklarını ilgilendirdiğinin işçi tarafından bilinememesi dikkate alındığında talep ettiği alacakları tam ve kesin olarak belirlemesinin kendisinden beklenemeyeceği gibi söz konusu alacakların belirlenebilmesi için işverende bulunan bilgi ve belgelerin verilmesi ve tahkikata ihtiyaç duyulması karşısında, mahkemece davanın belirsiz alacak davası olarak görülmesi isabetlidir.

39. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16.03.2021 tarihli ve 2020/(22)9-435 E., 2021/272 K.; 21.01.2020 tarihli ve 2017/22-2198 E., 2020/29 K. sayılı kararlarında da aynı sonuca varılmıştır.

40. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, sendika üyesi olan davacının çalışma süresini ve ücret miktarını belirleyebileceği, belirsiz alacak davasının koşullarının bulunmadığı, ispata yönelik olguların davanın belirsiz alacak davası olarak nitelendirilmesini mümkün kılmayacağı, açıklanan nedenlerle direnme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.

41.   Hâl böyle olunca direnme kararı yerindedir.

42.  Ne var ki, Özel Dairece bozma nedenine göre işin esasına yönelik diğer temyiz itirazları incelenmediğinden, bu yönde inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

B. (2) numaralı uyuşmazlık yönünden;

43. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 63. maddesine göre;

"Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır (Ek cümle: 10/9/2014-6552/7 md.; Değişik cümle: 4/4/2015-6645/36 md.). Yer altı maden işlerinde çalışan işçilerin çalışma süresi; günde en çok yedi buçuk, haftada en çok otuz yedi buçuk saattir.

Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati aşmamak koşulu ile farklı şekilde dağıtılabilir. Bu hâlde, iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz. Denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile dört aya kadar artırılabilir (Ek cümle: 6/5/2016-6715/3 md.). Turizm sektöründe dört aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık çalışma süresini aşamaz; denkleştirme süresi toplu iş sözleşmeleri ile altı aya kadar artırılabilir.

Çalışma sürelerinin yukarıdaki esaslar çerçevesinde uygulama şekilleri, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı tarafından hazırlanacak bir yönetmelikle düzenlenir ".

44. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 63 ve devamı maddelerinde çalışma süresi düzenlenmiş olmakla birlikte "çalışma süresi"nin tanımı yapılmamıştır. Ancak 63. maddenin son fıkrası uyarınca 06.04.2004 tarihli ve 25425 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin 3. maddesinde yer alan, "Çalışma süresi, işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği süredir. İş Kanununun 66 ncı maddesinin birinci fıkrasında yazılı süreler de çalışma süresinden sayılır. Aynı Kanunun 68 inci maddesi uyarınca verilen ara dinlenmeleri ise, çalışma süresinden sayılmaz." şeklindeki düzenleme ile çalışma süresinden ne anlaşılması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

45. O hâlde işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği "fiili çalışma süresi" ile Kanunu’nun 66. maddesi uyarınca çalıştırıldığı işte fiilen geçmemiş olsa bile çalışılmış gibi sayılan hâller de "farazi çalışma süresi" olarak çalışma süresine dâhil edilmelidir.

46. Yine İş Kanunu’nun 63. maddesi haftalık çalışma süresinin 45 saat olduğunu hükme bağlamıştır.

47. Fazla çalışma ise İş Kanunu’nun 41 ilâ 43. maddelerinde düzenlenmiştir. Kanun’un 41. maddesinin 1. fıkrasına göre, "Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hâllerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz ".

48. Bu durumda denkleştirmenin uygulandığı hâller hariç, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmaların fazla çalışma sayılarak normal saat ücretinin %50 yükseltilmesi sureti ile belirlenecek saat ücreti esas alınıp hesaplanarak işçiye ödenmesi gerekir.

49. Bu noktada fazla çalışmanın ispatına ilişkin açıklama yapmakta yarar bulunmaktadır.

50. Gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu, gerekse hâlen yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu’nda fazla çalışmanın ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle fazla çalışmanın ispatı genel hükümlere tabidir.

51. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6. maddesi uyarınca, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.”.

52. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “İspat yükü” başlığını taşıyan 190. maddesinde de;

 “(1) İspat yükü, kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa aittir.

 (2) Kanuni bir karineye dayanan taraf, sadece karinenin temelini oluşturan vakıaya ilişkin ispat yükü altındadır. Kanunda öngörülen istisnalar dışında, karşı taraf, kanuni karinenin aksini ispat edebilir ”. şeklinde düzenleme mevcuttur.

53. Yukarıda belirtilen HMK’nın 190. maddesinin 1. fıkrasında, ispat yükünün belirlenmesine ilişkin temel kural vurgulanmıştır. Buna göre, bir vakıaya bağlanan hukukî sonuçtan kendi lehine hak çıkaran taraf ispat yükünü üzerinde taşıyacaktır. 2. fıkrada ise, karinelerin varlığı hâlinde ispat yükünün nasıl belirleneceği düzenlenmiştir.

54. Fazla çalışma yapıldığı iddiasında fiili bir olgu söz konusu olduğundan kural olarak işçi, fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. 

55. Nitekim Hukuk Genel Kurulunun 09.02.2021 tarihli ve 2016/(22)9-1308 E., 2021/50 K.; 06.12.2017 tarihli ve 2015/22-1315 E., 2017/1542 K.; 14.02.2018 tarihli ve 2015/22-1597 E., 2018/227 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.

56. Davacı işçi tarafından tanık deliline dayanılması hâlinde; gerek mülga 1086 sayılı HUMK’un 254. maddesi, gerekse HMK’nın 255. maddesi uyarınca, aksine ciddi ve inandırıcı delil ve olaylar bulunmadıkça asıl olan tanıkların gerçeği söyledikleri gözetilerek değerlendirme yapılmasıdır.

57. Somut olayda, davacı vekili müvekkilinin davalı işyerinde temizlik işinde çalıştığını, çalıştığı süre boyunca fazla çalışma yapmasına rağmen karşılığının ödenmediğini ileri sürmüş; davalı vekili ise davacının fazla çalışma yapmadığını savunmuştur.

58. Taraf vekillerinin tanık deliline dayanması üzerine dinlenen davacı tanıklarından Nusret Yakut, 1996 yılı Temmuz ayından 2003 yılı ile 2005 yılından 29.10.2011 tarihine kadar davalı işyerinde çalıştığını, davacının temizlik işçisi olduğunu, çöp kamyonunda birlikte çalıştıklarını, davacının 07.30-21.00, 22.00 saatlerine kadar çalıştığını, su deposunda çalıştığı dönemde ise davacının devamlı su deposunda kaldığını; davacı tanığı Mustafa Şenlik, 2005 yılı 10. ayından 29.09.2011 tarihine kadar davalı işyerinde makam şoförü olarak çalıştığını, temizlik işçisi olarak çalışan davacının belli bir çalışma saatinin olmadığını, 07.00-17.00 saatleri arasında çalışma yapan davacının işin yoğunluk durumuna göre 21.00-22.00’a kadar çalışmasının sürdüğünü, Belediye’de çalışma saatleri 07.00-16.00 olmasına rağmen çalışanların 07.00-07.30 gibi çalışmaya başlayıp 17.00’a kadar çalıştıklarını; diğer davacı tanığı Özcan Yardımcı; Belediye’de 2005-2011 yılları arasında otelci ve temizlikçi olarak çalıştığını, temizlikçi olarak çalışan davacının yaz aylarında 07.30’da işe başlayıp işin yoğunluk durumuna göre 21.00’a kadar çalışmasını sürdürdüğünü, kış aylarında ise 17.00’da çalışmasının bittiğini, Belediye’de normal çalışma saatlerinin sabah 08.00-17.00 olmasına rağmen temizlik işçilerinin 07.30’da çalışmaya başladıklarını; davacı tanığı Bahattin Yolci,  Belediye’de kepçe operatörü olarak 29.11.2009 tarihine kadar çalıştığını, davacının temizlik işçisi olarak 06.00-06.30’da işe başlayıp saat 16.00-16.30’a kadar çalışmasını sürdürdüğünü, genelde her gün çalışmasının 19.00’a kadar devam ettiğini, kış aylarında temizlik işçilerinin sabaha kadar çalıştıklarını beyan etmişlerdir.

59. Ayrıca davalı tanıklarından Hüseyin İyi, 2004 yılından beri davalı işyerinde çalıştığını, davacının temizlik personeli olarak Belediye’nin çalışma saatleri olan 08.00-17.00 arasında çalıştığını; davalı tanığı Fesih Sayur, şoför olarak çalışan davacının mesai saatlerini bilmediğini ancak davalı Belediye’de çalışma saatlerinin 08.00-17.00 saatleri arasında olduğunu; Semih Duru ise, 2004 yılından beri davalı işyerinde çalıştığını, davacının temizlik personeli olarak Belediye’nin çalışma saatleri olan 08.00-17.00 saatleri arasında çalışması gerekirken özellikle yaz aylarında 17.00’dan sonra da çalışması olduğunu belirtmişlerdir.

60. Mahkemece davalı tarafından sunulan imzasız ücret bordrolarında fazla çalışma tahakkuku bulunan aylar hesaplamaya dâhil edilmeksizin 01.04.2010-29.09.2011 tarihleri arasındaki dönem için tanık beyanlarına göre davacının haftanın 6 günü 07.00-19.00 saatleri arasında çalıştığı haftalık 18 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek hesaplama yapan bilirkişi raporu hükme esas alınmıştır.

61. Öncelikle Özel Dairece davacının son olarak mezarlık işçisi olarak çalıştığı belirtilmişse de gerek davacı vekilinin gerekse taraf tanıklarının beyanlarından davacının temizlik işçisi olarak çalıştığı belirlenmiştir.

62. Ayrıca, bozma kararında mahkemece talep konusu 03.07.2007-03.07.2012 arası döneme ilişkin fazla çalışma ücret alacağının mahkemece belirlenerek hükmedildiği belirtilmişse de hükme esas alınan 27.11.2015 tarihli bilirkişi raporunda davacının imzasız fazla çalışma ücret tahakkuku içeren bordrolarının olduğu aylar hesaplama dışı bırakılarak davacının sadece 01.04.2010-29.09.2011 tarihleri arasındaki döneme ilişkin fazla çalışma ücretinin belirlenerek hüküm altına alındığı anlaşılmaktadır.

63. Bununla birlikte her ne kadar Özel Dairece mahkeme tarafından tanık beyanlarını aşar nitelikte hesaplama yapıldığı belirtilmişse de, davacı tanıklarının davacının çalışmasının 08.00-17.00 saatleri arasında, bazı zamanlarda 17.00 sonrasında da devam ettiğini söylemeleri karşısında Özel Dairenin bu yöndeki tespitinin de yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

64. Sonuç itibariyle, dosya kapsamından davacının son dönem mezarlık işçisi olarak değil temizlik işçisi olarak çalıştığı sabittir. Ayrıca davacı tanıkları Özel Daire bozma kararının aksine davacının 17.00’dan sonrada çalışması olduğunu destekler mahiyette ifadelerde bulunmuşlardır. Bozma kararında belirtilen 08.00-17.00 arası çalışma saatlerini davalı tanıkları beyan etmiş olup, davalı Belediye’de olağan çalışma süresi olan bu saatler arasında davacının da çalıştığını belirtmişlerdir. Ancak davalı tanıkları işyerinde çalışması devam eden işçiler olduğu gibi davalı tanığı Fesih Sayur davacının çalışma saatlerini de bilmediğini, davalı tanığı Semih Duru ise davacının yaz aylarında 17.00 sonrası çalışması olduğunu belirtmiştir.

65. Taraf tanıklarının beyanları birlikte değerlendirildiğinde tanıkların birbirine yakın çalışma saatlerini ifade ettikleri, davalı tanıklarının Belediye’nin olağan çalışma saatlerini belirtir beyanlarından dâhi davalı Belediye’de normal çalışma süresini aşar nitelikte çalışma yapıldığı anlaşılmaktadır.

66. Yapılan bu açıklamalara göre, tanıkların beyanları, ücret bordrolarında bazı aylarda fazla çalışma ücreti tahakkuku bulunması, yapılan işin niteliği ve işyerinin özelliği dikkate alındığında, mahkemece tanık beyanlarının ortalaması alınarak davacının haftanın 6 günü 07.00-19.00 saatleri arasında çalıştığının kabul edilmesi isabetlidir.

67. Hâl böyle olunca direnme kararı yerindedir.

68. Ne var ki, Özel Dairece bozma nedenine göre uyuşmazlığın esasına yönelik diğer temyiz itirazları incelenmediğinden, bu yönde inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

C. (3) numaralı uyuşmazlık yönünden;

69. Yukarıda da ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispat etmekle yükümlüdür. Aynı kurallar ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma yaptığını iddia eden işçi içinde geçerlidir. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.

70. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil ücretlerinin ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma ile ulusal bayram ve genel tatil alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması hâlinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi işçinin geçerli bir belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı ispatlaması mümkündür. Bordrolarda tahakkuk bulunmasına rağmen bordroların imzasız olması hâlinde ise varsa ilgili dönem banka ve tüm ödeme kayıtları getirtilmeli ve ödendiği tespit edilen miktarlar yapılan hesaplamadan mahsup edilmelidir.

71. Özel Dairece yapılan değerlendirmede ücret bordrolarının imzalı olduğu belirtilmişse de dosyadaki ücret bordrolarında davacının imzasının olmadığı anlaşılmıştır. Banka ödeme kayıtları incelendiğinde fazla çalışma ücretine ilişkin yapılan ödemelerin imzasız ücret bordrolarındaki tahakkuklar ile aynı olduğu belirlenmiştir. Ayrıca davacıya ulusal bayram ve genel tatil ücretine yönelik gerek bordrolarda gerekse de banka ödeme kayıtlarında bir ödeme yapılmadığı tespit edilmiştir.

72. Yapılan açıklamalar karşısında somut olay incelendiğinde; davacının imzası bulunmayan bordrolarda belirtilen fazla çalışma ücreti tahakkuklarının banka kanalıyla davacıya ödendiği davalı işveren tarafından ispatlandığı gerekçesiyle hükme esas alınan bilirkişi raporunda tahakkuk bulunan dönemler hesaplamada dışlanmıştır. Bu durumda davalı yararına araştırma yapılmasını gerektirir bir husus olmadığı anlaşıldığından mahkemece yapılan değerlendirme usul ve yasaya uygun bulunmuştur.

73. Öte yandan, davacının imzası bulunmayan bordrolarda ulusal bayram ve genel tatil ücretine ilişkin tahakkuk bulunmadığı ve banka kanalıyla yapılan ödemelerde de bu alacağa ilişkin bir ödeme yapılmadığı tespit edildiğinden mahkemece araştırma yapılmasını gerektirir bir husus bulunmadığı görülmekle Özel Dairenin bu yöndeki bozması da yerinde görülmemiş ve mahkemece yapılan değerlendirme isabetli bulunmuştur.

74. Hâl böyle olunca direnme kararı yerindedir.

75. Ne var ki, hüküm altına alınan bu alacak miktarlarına ilişkin temyiz incelemesi yapılmadığından, bu hususta inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir 

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- (1) numaralı uyuşmazlık yönünden direnme uygun bulunduğundan, davalı vekilinin işin esasına ilişkin diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE (III-A) oy çokluğu ile,

2- (2)  ve (3) numaralı uyuşmazlıklar yönünden direnme uygun bulunduğundan, davalı vekilinin işin esasına ve alacak miktarlarına ilişkin diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın YARGITAY 9. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE  (III-B, C) oy birliği ile,

Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 04.11.2021 tarihinde kesin olarak karar verildi.