ÖDEMEZLİK DEF’İ

ÖDEMEZLİK DEF’İ

I. GİRİŞ:

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda yapılan yeniliklerden biri de kanunun Türkçeleştirilmesidir. Türkçeleştirme yapılırken öyle bir hata yapılmıştır ki bu hatanın kanun yürürlüğe girmeden Türk hukuk literatürü açısından son derece önemlidir. Kanunun 97. maddesinde yer alan “Ödemezlik def’i” kavramı terk edilerek bunun yerine “ifada sıra” kavramı kullanılmıştır. Bu durumun düzeltilmesi gerekir. 

II. ÖDEMEZLİK DEF’İ KAVRAMI:

Karşılıklı edimleri içeren akitlerde taraflardan biri, borçlandığı edimi ifa etmeden veya ifasını teklif etmeden, ifayı talep ederse, diğer taraf, bir karşı hakka özellikle def’i hakkına dayanarak ifadan kaçınabilir. Bu tür akitlerde karşı tarafın ifadan kaçınma hakkına ödemezlik def’i denir.[1] Ödemezlik def’i kavramının en iyi ve en doğru şekilde kanunda ifade edilmesinde çok büyük fayda vardır. Çünkü bu hakkın doğru kullanımı kavramın doğru anlaşılmasıyla mümkün olacaktır. Ödemezlik def’i kavramına baktığımızda en önemli unsurun ödemezlik def’ini kullanan tarafın ifadan kaçınma hakkını sahip olması olduğu anlaşılmaktadır. Bu ifadan kaçınma hakkı hukuk dilinde ancak def’i kelimesi ile ifade edilebilir.

III. DEF’İ KAVRAMI:

Başkasına ait bir hakka karşı kullanılan ve bu hakkı sürekli veya geçici olarak engelleyen ya da sınırlayan karşı hakka def’i hakkı denir. En dar anlamda def’i hakkı borçlunun, özel bir nedenle borçlanılan edimi yerine getirmekten kaçınma hakkıdır.[2] Bu tanımla yukarıda açıkladığımız ödemezlik def’i kavramını karşılaştırdığımızda iki kavramın bire bir örtüştüğünü görürüz. Çünkü ödemezlik def’i, ileri süren tarafından borçlanılan bir edimi karşı taraf kendi edimini yerine getirmediği sürece kendi edimini yerine getirmekten kaçınmasına olanak tanımaktadır. Dolayısıyla 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 81. maddesinde ifade edilen kanun hükmünü en iyi açıklayan hukuki müessese def’i kavramıdır. Bu nedenle tasarıda def’i kelimesinden vazgeçilmiş olması son derece yanlıştır.

IV. ÖDEMEZLİK VE DEF’İ KELİMELERİNİN TARTIŞILMASI:

Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde tarafların sahip olduğu en önemli haklardan biri ödemezlik def’idir. Kanunun 97. maddesi yürürlükteki 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 81. maddesinden çok da farklı olmayarak ödemezlik def’ini “Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir” şeklinde ifade ederek kanun metnine almıştır. Eleştiri konusu sorun madde metninde değil maddenin başlığındadır. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 81. maddesinin başlığı “Ödemezlik Def’i” iken yeni kanunda bu başlık “İfada Sıra” olarak değiştirilmiştir. Madde gerekçelerine bakıldığında bu değişikliğin Türkçeleştirme amacıyla yapıldığı yazılıdır. Burada yapılan Türkçeleştirme değil Arapçalaştırmadır. Çünkü “ödemezlik” kelimesi zaten Türkçeydi ve kanun metnindeki hukuki kavramı açıkladığımız gibi çok iyi ifade ediyordu.

Kavramdan da anlaşılacağı üzere ödemezlik def’i başlı başına bir def’idir. Karşılıklı edimleri içeren sözleşmelerde tarafların edimlerinin aynı anda ifasının gerektiği durumlarda borçların karşılıklı olarak muaccel olması halinde uygulanabilir. Bu karşılıklılık durumunun ihlali durumunda kullanılacak def’i hakkını en iyi anlatacak ifade ödemezlik kelimesiyken bundan vazgeçilmiş olması büyük hatadır.

V. SONUÇ:

 “def’i” kelimesi yerine belki “sav” kelimesi kullanılabilirdi ama tasarının genel gerekçesinin kelimeler ile ilgili bölümüne bakıldığında “def’i” kelimesinin yerini alacak bir kelime bulunamadığından aynen korunduğu yazılıdır. Dolayısıyla “def’i” kelimesini aynen kabul ettiğimizde de “ödemezlik def’i” ifadesi hem hukuki kavramı ifade etmesi açısından hem de Türkçe olması açısından yerinde bir ifadeydi. “ödemezlik def’i” yerine kullanılan “ifada sıra” ifadesine bakıldığında ise “ifa” kelimesi hem Arapça kökenli bir kelime hem de kanun metninde ifade edilen hukuki durumu anlaşılır biçimde yansıtmamaktadır. Ayrıca bu maddede düzenlenen ve kullanacak kişiye tanınan hak def’i hakkı olup itiraz ve def’i borçlar hukukumuzun hak sahibine sağladığı en önemli haklardır. Böyle bir hakkı yani def’i hukuki kurumunu en iyi şekilde ifade edecek olan kelimelerin seçilmesinde fayda vardır. Bu nedenle kanunun 97. maddesinin başlığı yürürlükteki 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda olduğu gibi “Ödemezlik Def’i” olarak değiştirilmelidir. Çünkü ödemezlik def’i Türk Hukuk Sisteminde bir terim olarak yerleşmiştir.

---

[1] Prof. Dr. Fikret EREN, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt III., sf. 142

[2] Prof. Dr. Fikret EREN, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt I., sf. 84

TÜRK BORÇLAR KANUNU TASARISINDA DÜZELTİLMESİ GEREKEN KONULAR

TÜRK BORÇLAR KANUNU TASARISINDA

DÜZELTİLMESİ GEREKEN KONULAR[1]

I. GİRİŞ:

Türk Borçlar Kanunu Tasarısında yenilik olarak yapılan ancak bir takım yanlışlıklara sebebiyet verilen bazı durumlar bulunmaktadır. Bunların düzeltilmesi hukuk düzenimiz açısından son derece önemlidir.

II. GERİ İSTENEMEME KONUSU:

Yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanununun 65. maddesine göre hukuka veya ahlâka aykırı bir sonucun gerçekleşmesi amacıyla verilen şey geri istenemez. Tasarıda bu maddeyi karşılayan 80. maddede bu hüküm aynen korunmakla birlikte maddeye “Ancak, açılan davada hâkim, bu şeyin Devlete mal edilmesine karar verebilir” hükmü de eklenmiştir. (Tasarı kanunlaşırken 81. madde de düzenlenmiştir.)

80. maddenin ikinci cümlesi çıkarılmalı ve 818 sayılı yürürlükteki Borçlar Kanunu metnine sadık kalınmalıdır. Çünkü özel şahıslar arasında meydana gelmiş olan bir borç ilişkisinde verilen şeylerin eğer hukuka ve ahlaka aykırı olması durumunda geri istenemeyeceği açıkça hüküm altına alındıysa bu borç ilişkisinin konusunu oluşturan şeylerin devlete mal edilmesinin istenmesi maddenin ilk cümlesiyle çeliştiği gibi devletle ilgisiz bir duruma devleti karıştırmanın hukukla bağdaşır bir tarafı da bulunmamaktadır.

III. ÖDEMEZLİK DEF’İ:

Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde tarafların sahip olduğu en önemli haklardan biri ödemezlik def’idir. Tasarının 96. maddesi yürürlükteki 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 81. maddesinden çok da farklı olmayarak ödemezlik def’ini “Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir” şeklinde ifade ederek tasarı metnine almıştır. (Tasarı kanunlaşırken 97. madde de düzenlenmiştir.)

Eleştiri konusu sorun madde metninde değil maddenin başlığındadır. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 81. maddesinin başlığı “Ödemezlik Def’i” iken tasarıda bu başlık “İfada Sıra” olarak değiştirilmiştir. Madde gerekçelerine bakıldığında bu değişikliğin Türkçeleştirme amacıyla yapıldığı yazılıdır. Tasarıdaki Türkçeleştirme uygulamaları ile ilgili ileride ayrı bir makale kaleme alacağız ancak burada kısaca değinecek olursak yapılan Türkçeleştirme değil Arapçalaştırmadır. Çünkü “ödemezlik” kelimesi zaten Türkçeydi ve kanun metnindeki hukuki kavramı çok iyi ifade ediyordu. “def’i” kelimesi yerine belki “sav” kelimesi kullanılabilirdi ama tasarının genel gerekçesinin kelimeler ile ilgili bölümüne bakıldığında “def’i” kelimesinin yerini alacak bir kelime bulunamadığından aynen korunduğu yazılıdır. Dolayısıyla “def’i” kelimesini aynen kabul ettiğimizde de “ödemezlik def’i” ifadesi hem hukuki kavramı ifade etmesi açısından hem de Türkçe olması açısından yerinde bir ifadeydi. “ödemezlik def’i” yerine kullanılan “ifada sıra” ifadesine bakıldığında ise “ifa” kelimesi hem Arapça kökenli bir kelime hem de kanun metninde ifade edilen hukuki durumu anlaşılır biçimde yansıtmamaktadır. Ayrıca bu maddede düzenlenen ve kullanacak kişiye tanınan hak def’i hakkı olup itiraz ve def’i hukukun hak sahibine sağladığı en önemli haklardır. Böyle bir hakkı yani def’i hukuki kurumunu en iyi şekilde ifade edecek olan kelimelerin seçilmesinde fayda vardır. Bu nedenle 96. maddenin başlığı yürürlükteki 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda olduğu gibi “Ödemezlik Def’i” olarak kalmalıdır. Çünkü ödemezlik def’i Türk Hukuk Sisteminde bir terim olarak yerleşmiştir.

IV. ÜLKE PARASI DIŞINDA BAŞKA PARA İLE ÖDEME:

Tasarının 98. maddesi konusu para olan borcun ülke parasıyla ödeneceğini düzenlemiştir. Ayrıca ikinci ve üçüncü fıkraya göre “Ülke parası dışında başka bir para birimiyle ödeme yapılması kararlaştırılmışsa, sözleşmede aynen ödeme veya bu anlama gelen bir ifade bulunmadıkça borç, ödeme günündeki rayiç üzerinden Ülke parasıyla da ödenebilir.

Ülke parası dışında başka bir para birimiyle belirlenmiş ve sözleşmede aynen ödeme ya da bu anlama gelen bir ifade de bulunmadıkça, borcun ödeme gününde ödenmemesi üzerine alacaklı, bu alacağının aynen veya vade ya da fiilî ödeme günündeki rayiç üzerinden Ülke parası ile ödenmesini isteyebilir”

98. maddenin ikinci ve üçüncü fıkrasındaki yabancı paralarla ilgili “rayiç üzerinden” ibaresi yerine “Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası efektif kuru” ibaresi getirilmelidir. Böylece daha somut bir düzenleme yapılmış olunur. Çünkü rayiç değerin tespiti için hangi esasların dikkate alınacağı belli değildir. Hâlbuki Merkez Bankası her gün döviz kurlarını açıklamaktadır. (Tasarı kanunlaşırken 99. madde de düzenlenmiştir.)

V. ÖDEMEYE İLİŞKİN HÜKÜMLER:

Tasarının 103. maddesi “Faiz veya kira bedeli gibi dönemsel edimlerden biri için, alacaklı tarafından çekince belirtilmeksizin makbuz verilmişse, önceki dönemlere ait edimler de ifa edilmiş sayılır.

Alacaklı anaparanın tamamı için makbuz vermişse, faizlerini de almış olduğu kabul edilir.

Borç senedi borçluya geri verilmişse, borç sona ermiş sayılır”

hükmü ile ödemeler neticesinde verilen makbuzların yarattığı hukuki neticeleri düzenlemiştir. Ancak uygulamada ortaya çıkan bazı aksamalar nedeniyle 103. maddeye “Banka veya posta yolu ile yapılan ödemelerin çekilmesi önceki borçların ödenmiş olduğu anlamına gelmez” hükmü de eklenmelidir. Çünkü alacaklı 103. maddenin birinci fıkrasındaki gibi açıkça çekince belirtmediği sürece önceki borçların ödendiği gibi bir sonuca ulaşılması hukuka ve hakkaniyete uygun değildir. (Tasarı kanunlaşırken 104. madde de düzenlenmiştir.)

VI. SONUÇ:

Yukarıda açıklamaya çalıştığımız konular Türk Borçlar Hukuku’nun en önemli konuları arasında olup tekrar ele alınmalarında fayda bulunmaktadır. Özellikle ödemezlik def’i kavramının değiştirilmesi son derece yanlış olmuştur. Hukuk diline yerleşmiş olan bu kavramın aynen korunması daha doğru olacaktır. Böylesine önemli bir temel kanunda rayiç değer gibi son derece soyut ölçütlerden uzak durulması gerekirken bu yola girilmesi de son derece yanlış olmuştur. Hukuka ve ahlaka aykırı şeylerin geri istenemeyeceği kuralına devlete mal edilmesi hükmünün getirilmesi ise Borçlar Hukukunun genel ilkelerine aykırıdır. Çünkü bu hukuk alanı özel borç ilişkilerini düzenlemekte olup devletin bu borç ilişkilerine müdahalesi ya da taraf durumunda olması düşünülemez.[2]

---

[1] Bu makale Yaklaşım Dergisi’nin Ocak 2009 sayısında yayınlanmıştır.

[2] Bu makale yayınlandığında Türk Borçlar Kanunu tasarısındaki madde numaraları ve içeriğine göre kaleme alınmıştır. Tasarı kanunlaşırken değişikliklere uğramıştır.