HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU VE BAZI KANUNLARDA DEĞİŞİKLİK TEKLİFİ HAKKINDA ELEŞTİRİLERİMİZ
I. GİRİŞ:
Daha önce HMK değişiklik teklifi tasarısı hakkında ki görüşlerimi ayrıntılı olarak belirtmiştim. TBMM'ne sunulan kanun teklifi değişiklik tasarısından önemli derecede farklılıklar içermektedir. Uygulamada çok büyük zorluklar yaşamamıza neden olacak olan yeni değişikliklerin eleştirileri aşağıdaki gibidir.
II. HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU DEĞİŞİKLİK TEKLİFİ İLE İLGİLİ ELEŞTİRİLERİMİZ:
HMK m. 42'de ki "Reddi istenen hâkim, ret hakkında merci tarafından karar verilinceye kadar o davaya bakamaz." hükmü kaldırılıyor. Reddi istenen hakimin ret sebebinin haklılığına merci tarafından karar verilmesi durumunda hakimin reddinin istenildiği andan ret istemine karar verecek mercinin kararına kadar geçen sürede yapılan işlemler nasıl geri alınabilecek? Yaratacağı hak kayıpları nasıl önlenebilecek? Bu değişiklikte bu soruların cevabı düşünülmemiştir.
HMK m. 107'de yapılan en önemli değişikli hukukumuza eski usul kanunu zamanında uygulama ile giren ve 6100 sayılı HMK ile yer bulan tespit davası kaldırılmaktadır. Buna ilişkin bütün eski tartışmalarda yeniden başlayacaktır.
HMK m. 107/II'de "Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağı miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesi mümkün olduğunda hakim tarafından tahkikat sona ermeden verilecek iki haftalık kesin süre içinde davacı iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın talebini tam ve kesin olarak belirleyebilir. Aksi takdirde dava talep sonucunda belirtilen miktar veya değer üzerinden görülüp karara bağlanır." değişikliği yapılmıştır. Böylece dava değeri belli olduktan sonra belli olan dava değeri üzerinden yargılamaya devam edileceği hüküm altına alınmış olunuyor. Ancak burada iki sorun ortaya çıkıyor birincisi dava değere belli olduktan sonra davacı davasına kısmi dava olarak devam edebilecek midir? İkincisi bu maddenin üçüncü fıkrası yürürlükten kaldırıldığından belirsiz alacak davalarında tespit davası da açılabilecek midir?
Kısmi dava açma hakkı davacıya tanındığına göre dava değeri belli olduktan sonra ve hakim tarafından da taraflara bildirildikten sonra davacının belli olan dava değerinin ne kadarını talep hakkını kullanacağı davacının tasarrufunda olup davacının belirsiz alacak davasına dava değeri belli olduktan sonra kısmi dava olarak devam etmesinde hukuken bir sakınca bulunmamaktadır. Asıl sorun üçüncü fıkranın kaldırılmasıyla yaşanacaktır.
HMK m. 107/III'de ki "Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir." hükmü kaldırılıyor. Bu hükmün kaldırılmasından ne anlamamız gerekiyor? Kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılamayacağı ve bu durumda hukuki yararın var olmadığını mı? Yoksa kanunda yazılı olmasa da kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabileceğini ve bu durumda hukuki yararın var olduğunu mu?
Yasa hazırlama yöntemi açısından bakıldığında iki farklı görüş hakimdir. Birincisi kanunda yazılı olmayan hiç bir hak geçerli değildir. İkincisi ise kanunda açıkça yasaklanmayan hiç bir durum yok sayılamaz. Bu fıkranın kaldırılmasıyla yukarıdaki sorulara ne cevap vereceğiz? Tespit davaları bir ihtiyaçtan doğdu ve yukarıdaki sorulara lehte yorum getirilerek tespit davaları açılması yoluna gidildi. Bu düzenleme ile kısmi davaların ve belirsiz alacak davalarının tespit davalarına ihtiyacı ortadan kaldıracağı düşüncesiyle yeniden HMK'dan çıkartılıyor.
Konuya ilişkin örnek verecek olursak; Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 1962 / 24 Esas; 1962 / 2 Karar ve 05.02.1962 Tarih sayılı kararında; "Yukarı ki açıklamalardan anlaşıldığı üzere, Genel Müdürlük telefon abonelerinden, her ne ad altında olursa olsun, tarife ile kabul edilen abone parasından başka bir istekte bulunamaz ve böyle bir istek, abone tarafından kabul edilse bile, sözü edilen 11'inci maddedeki kesin hükme aykırı olacağı cihetle Borçlar Kanununun 20'nci maddesi hükmünce bu kabul, muteber olmaz. O halde aboneler, tarife parasından başka kendilerinden alınmış olan paraları, Borçlar Kanununun 62 nci maddesi uyarınca geri isteyebilecekleri gibi Genel Müdürlüğün böyle bir alacak isteyemeyeceğinin tesbitini de dâva edebilir ki bu tesbit dâvasına bizim hukuk uygulamalarımızda eski hukuktan gelme bir alışkanlıkla (Muarazanm önlenmesi dâvası) denilmektedir." tespitinde bulunarak tespit davasının hukukumuzda eski hukuktan beri var olan ve çekişmenin önlenmesi / murazanın giderilmesi davası kapsamında ele alınan kısmi dava ile birlikte de görülmekte olan dava türü olduğunu tespit etmiştir. Bu içtihadı birleştirme kararı halen yürürlükte olduğuna göre bu durumda bu fıkranın HMK'ya getirilmesi olumlu bir düzenleme iken yürürlükten kaldırılmasının olumlu hiç bir tarafı bulunmamaktadır.
HMK m. 116/I-c'de yer alan ve ilk itirazlar arasında sayılmış olan "İş bölümü itirazı" yürürlükten kaldırılmıştır. İş bölümü görevlendirmeleri halen devam etmektedir. Örneğin Asliye Ticaret Mahkemelerinin birden fazla olduğu yerlerde ilk üç mahkeme iflas ve konkordato işleri için özel görevlidir. Ya da Asliye Hukuk Mahkemelerinin birden çok olduğu yerlerde eğer Fikri ve Sınai Haklar Mahkemesi yoksa üçüncü Asliye Hukuk Mahkemeleri Fikri ve Sınai Haklar Mahkemesi olarak görevlidir. Bu görevlendirmeler iş bölümü görevlendirmeleridir. İş bölümü itirazının ilk itiraz olarak düzenlenmesinin nedeni yargılamanın başında itirazın yapılmasının sağlanması ve yargılamanın ortasında dosyanın el değiştirmesinin önlenmesidir. Çünkü iş bölümü getirilen davalar kendine özel yargılama usulleri olan dava türleridir. İş bölümü itirazının ilk itiraz olmaktan çıkartılması ile sözlü yargılama aşamasına gelmiş bir dosya hakkında bile hakimler dosyadan el çekme kararı verebileceklerdir. Bu da davaların gereksiz uzamasından başka bir işe yaramayacaktır.
HMK m. 125/II'ye "Bu takdirde dava davacı aleyhine sonuçlanırsa dava konusunu devreden ve devralan yargılama giderlerinden müteselsilen sorumlu olur." cümlesi eklenmiştir. Dava konusunun devri ile davacı taraf sıfatını kaybeder. Taraf sıfatını kaybeden taraf aleyhine yargılama giderlerine hükmedilmesi usul hukukunun mantığına aykırıdır. Dava konusunu devreden ile devralan arasında dava konusu ile ilgili görülmekte olan bir davanın varlığı konusunda bilgi sahibi olma yönünden bir anlaşmazlık varsa bu devreden ve devralan arasındaki iç ilişkiye ilişkin olup yargılama giderleri konusundaki anlaşmazlığı da kendi aralarında çözerler. Artık taraf sıfatını kaybetmiş biri hakkında hüküm kurulması usul hukukuna tamamen aykırıdır.
HMK m. 139/I'e (ç) bendi olarak; "Davetiyenin tebliğinden itibaren iki haftalık kesin süre içinde tarafların dilediklerinde gösterdikleri ancak henüz sunmadıkları belgeleri mahkemeye sunmaları veya başka yerden getirilecek belgelerin getirilebilmesi amacıyla gereken açıklamayı yapmaları bu hususların verilen süre içerisinde yerine getirilmemesi halinde o delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılacaklarına karar verileceği." hükmü eklenmiştir. Şuan ki uygulamada tarafların delillerini tensip tutanağı ile istemekteyiz. Ancak bunun yasal bir dayanağı bulunmamaktadır. Tarafların delillerini dava ve cevap dilekçesiyle dosyaya sunmaları, getirtilmesini istedikleri delillerini de yine dava ve cevap dilekçesiyle bildirmeleri, bunu yapmamaları durumunda tensip tutanağı ile bu durumun taraflara ihtarı aksi takdirde o delillere dayanmaktan vazgeçmiş sayılmaları düzenlemesi getirilmesi daha doğru olacaktır. Bu hem mahkemeye zaman kazandıracaktır hem de dosyanın duruşma öncesinde hakimin önünde hazır olmasını sağlayacaktır. Getirilen yeni düzenleme ile taraflardan delilerini ön inceleme duruşmasına davet ile dosyaya sunması istenmektedir. Bu durumda delillerin sunulması için ne kadar süre verileceği belirlenmemiştir. Bu sürenin bitiminden sonra hakimin sunulan delilleri incelemesi ve getirtilmesi gereken delillerin getirtilmesi için de ilgili yerlere gerekli yazışmaları yaptırması gerekmektedir. Bu durum ister istemez ön inceleme duruşmasının getirtilmesi istenen deliller için yazılan yazı cevaplarının dönüşünün beklenilmesi ile geçecektir. Bu yargılamanın uzamasına neden olacaktır.
HMK m. 140/V'e "139. madde uyarınca yapılan ihtara rağmen dilekçelerinde gösterdikleri belgeleri sunmayan veya belgelerin getirilmesi için gerekli açıklamayı yapmayan tarafın bu delillere dayanmaktan vazgeçmiş sayılmasına karar verilir." düzenlemesi getirilmiştir. Bu düzenleme yukarıda yaptığımız açıklamalar çerçevesinde olumlu sonuç doğuracaktır. 139'uncu madde de yapılan değişiklik hatalı olduğundan zaman darlığı yaratacak ve bu maddenin uygulanması ister istemez fiilen olanaksız hale gelebilecektir. Bu maddenin uygulanabilmesi için her hakimini ön inceleme duruşması davetiyesine her her bir taraf için özel olarak sunmadığı delillerini açıkça yazması ya da yazdırması gerekmektedir. Bu seviyede kâtip ve bu kadar zamanı olan hakim bulunmadığından hakimler "gösterdikleri ancak henüz sunmadıkları belgeleri mahkemeye sunmaları veya başka yerden getirilecek belgelerin getirilebilmesi amacıyla gereken açıklamayı yapmaları" gibi genel ifadelerle matbu ön inceleme duruşma davetiyesi göndereceklerdir. Bu davetiyelerin hukuken geçerli olup olmayacağı da ayrı bir hukuki tartışma yaratacaktır.
HMK m. 141/I "Taraflar, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile serbestçe iddia ve savunmalarını genişletebilir yahut değiştirebilirler. dilekçelerin karşılıklı verilmesinden sonra iddia ve savunma genişletilemez yahut değiştirilemez." şeklinde değiştirilmiştir. Maddenin eski halinde "ön inceleme aşamasında ise ancak karşı tarafın açık muvafakati ile iddia veya savunmalarını genişletebilir yahut değiştirebilirler." düzenlemesi de vardı. Bu düzenleme basit yargılama usulü için önem taşımaktaydı çünkü basit yargılama usulünde cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesi bulunmamaktadır. Böylece basit yargılama usulünde karşı tarafın açık muvafakati ile de olsa iddia ve savunmanın genişletilmesi ya da değiştirilmesi mümkündü. Yapılan değişiklikle bu tamamen olanaksız hale gelmiştir. Ayrıca aşağıda inceleyeceğimiz üzere basit yargılama usulü uygulanacak ticari davalarda üst sınır 500.000,00 TL çıkartılmış olup bunun da çok büyük sakıncaları olacaktır.
HMK m. 149/IV'e "Mahkeme, fiili engel veya güvenlik sebebiyle duruşmanın il sınırları içinde başka bir yerde yapılmasına da karar verebilir." fıkrası eklenmiştir. Gerek ceza gerekse hukuk yargılamasında bunun gibi düzenlemeler tamamen devletin egemenlik hakkına ve anayasaya aykırıdır. Devlet vatandaşında adliyedeki çalışanlarında duruşmanın yapılacağı yerin de güvenliğini sağlamak zorundadır. Bu devlet olmanın koşuludur. Bu madde kaldırılmalıdır.
HMK m. 177/II "Yargıtayın bozma kararından veya bölge adliye mahkemesinin kaldırma kararından sonra dosya ilk derece mahkemesine gönderildiğinde, ilk derece mahkemesinin tahkikata ilişkin bir işlem yapması halinde tahkikat sona erinceye kadar da ıslah yapılabilir. ancak bozma kararına uymakla ortaya çıkan hukuki durum ortadan kaldırılamaz." düzenlemesi getirilmiştir. Yargıtay ya da BAM kararından sonra ıslah yapabilme hakkının tanıması usulü kazanılmış hakların nasıl korunacağı sorununu da ortaya çıkartmaktadır. Bir taraftar taraflara ıslah hakkı verip diğer taraftan ıslah ile ileri sürülen durumların usulü kazanılmış hakları ihlal etmesi durumunda ıslah ile ileri sürülen taleplerin reddi kaçınılmaz olacaktır. Bu durumda da ıslah hakkını kullanan tarafın ıslah hakkını kullanmasından kaynaklı olarak ödemek zorunda kalacağı yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağı, Anayasa Mahkemesinin mülkiyet hakkının ihlali kararları çerçevesinde değerlendirmesinin hiç yapılmadığını göstermektedir.
Örneğin Yargıtay ya da BAM'ın hatalı bilirkişi raporuna dayanarak verilmiş kararı bozması ya da kaldırması durumunda ilk derece mahkemesinin karara uyarak yeniden bilirkişi raporu aldığını kabul edelim. Hazırlanan bilirkişi raporunda davacının alacaklı olduğu miktarın daha yüksek çıkması durumunda davacı ıslah dilekçesi vererek dava değerini arttırabilecektir. Bu durumda davalı lehine oluşan usulü kazanılmış hak ıslah hakkının kullanılması ile ortadan kaldırılamaz. Eğer ıslah ile arttırılan değer üzerinden hüküm kurulması yoluna gidilirse o tekdirde temyiz ya da istinaf kanun yolunun sağlayacağı usulü güvenceler ortadan kaldırılmış olur.
HMK'ya "Yedinci Ayrım" olarak "Toplu Mahkemelerde Tahkikat" başlığı altında 183 / A maddesi eklenmiştir.
Öncelikle hukukumuzda "Toplu Mahkeme" kavramı bulunmamaktadır. 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun m. 5'de heyet halinde bakılacak davaları belirlemiştir. Ancak bunların yargılama usullerine ilişkin bir düzenleme getirilmemiştir. Örneğin müzakerelerin nasıl yapılacağı, müzakerelerde ilk hangi üyenin söz alacağı, üyelerin karşı oy hakkının sadece hüküm için mi geçerli olduğu yoksa tahkikat aşamasındaki iş ve işlemler için de geçerli olup olmayacağı konularında yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Bunlara açıklık getirecek düzenlemeler yapılması gerekirken daha fazla tartışma yaratacak yeni düzenleme getirilmiştir.
Bu maddenin ikinci fıkrasında; "Heyet, diğer kanunlardaki hükümler saklı kalmak kaydıyla iş veya davanın özelliğine göre tahkikatın, tahkikat hakimi olarak görevlendirilen bir üye tarafından yapılmasına karar verebilir." düzenlemesi yer almaktadır. Burada tahkikattan neyin kastedildiği anlaşılamamaktadır. Tahkikattan kastedilen eğer duruşmaların yapılması ise ticaret mahkemelerindeki heyet duruşmalarının üye hakimlerin üzerine yıkılmasının önü açılmış demektir. Tahkikat aşamasında yapılan bir işleme diğer üyelerin onay vermemesi durumunda karşı oy yazımının nasıl yapılacağı bu durumda belirsizdir. Örneğin tahkikat aşamasında taraflardan birinin keşif talebinde bulunması ve tahkikatı yürütmekle görevlendirilen üyenin keşif talebini reddetmesi durumunda bu karara katılmayan diğer üyenin karşı görüşü dosyaya nasıl yansıyacaktır? Ya da mahkeme başkanının tahkikatın nasıl yürütüleceği konusunda üyeye "görevlendirme" adı altında doğrudan talimat vermesi gibi durumlarda yaşanacak sıkıntılar düşünülmemiştir. Tahkikatı yürüten üyenin tahkikat esnasında heyetin toplanmasını gerektirecek bir durum ortaya çıkarsa bu durum yargılamayı da uzatacaktır.
HMK m. 125/II'ye "Bir adi senet bakımından kendisine ibraz olunduğu noter veya yetkili memur tarafından usulüne uygun olarak onaylanmış ise ibraz tarihi, resmi bir işleme konu olmuşsa işlem tarihi, imza edenlerden biri ölmüşse ölüm tarihi, imza edenlerden birinin imza etmesine fiilen imkan kalmamışsa bu imkanı ortadan kaldıran olayın meydana geldiği tarih üçüncü kişiler hakkında da hüküm ifade eder. Adi senette bahsedilen diğer senetlerin tarihleri, üçüncü kişiler hakkında ancak son senet tarihinin onaylanmış olduğunun kabul edildiği tarihte hüküm ifade eder." fıkrası eklenmiştir.
Öncelikle "Adi senet" nedir? hukukumuzda bunun cevabını veren bir kanun hükmü yok. Kambiyo olmayan senede adi senet denir gibi tersten bir yorum getirilecek olursak o zaman bu adi senetlerde yer alması gereken ibareler neler olacaktır? Bu tartışmayı neden açıyorum? Çünkü yeni düzenleme bu adi senet ibraz olunduğu noter veya yetkili memur tarafından usulüne uygun olarak onaylanmış ise ibraz tarihi üçüncü kişiler hakkında da hüküm ifade edecektir. Peki noter ya da resmi memur adi senedi neye bakarak onaylayacak? Örneğin ben bir kağıda "Ahmet'e 100,00 TL borçluyum." yazsam ve bu kişiye versem, adi senet hükmünde olan belgeyi noter ya da resmi memur, hangi resmi memursa, nasıl onay yapacaktır?
Yeni eklenen madde ile ilgili bir diğer önemli sorun adi senedin kendisine ibraz olunduğu noter veya yetkili memur tarafından usulüne uygun olarak onaylanmış ise ibraz tarihi, resmi bir işleme konu olmuşsa işlem tarihi, imza edenlerden biri ölmüşse ölüm tarihi, imza edenlerden birinin imza etmesine fiilen imkan kalmamışsa bu imkanı ortadan kaldıran olayın meydana geldiği tarih üçüncü kişiler hakkında da hüküm ifade ediyor düzenlemesinin emredici kanun hükmü olarak ve iyiniyetli üçüncü kişi karinesi göz ardı edilerek getirilmesidir. Üçüncü kişi eğer iyiniyetli ise bu adi senet hiç bir şekilde üçüncü kişi için hüküm ifade etmeyecektir. İyiniyetli değilse ifade edip etmeyeceği somut olayın özelliğine göre değerlendirilecektir. Öyleyse bu düzenlemeye gerek duyulmasına neden ihtiyaç duyulmuştur?
Madde metninde dikkat çeken bir diğer konu ise "Adi senette bahsedilen diğer senetlerin tarihleri" ibaresidir. Yani bir adi senette başka senetten de söz edilebileceği değerlendirilmektedir. Peki bir adi senette söz edilen diğer senetler ne tür senetler olabilir. 6102 sayılı TTK'ya göre kambiyo senetleri mi yoksa yine adi senet hükmünde olan belgeler mi? Burada sözü edilen belge uygulamada sıkça karşılaşılan aynı borç için verilmiş birden fazla ve birbirini takip eden bono ya da ileri tarihli çeklerin tarih ve bedellerinin belirtildiği, bu bono ya da çeklerin karşı tarafa belli bir borca karşılık olarak verildiğinin açıklandığı, daha çok alım satım, eser ya da tüketim ödüncü sözleşmelerinde ya da bu sözleşmelerin ekinde görülen belgelere atıf yapılmaktadır. Çoğu zaman bu sözleşme ya da sözleşme eki niteliğindeki bono ya da çekler borcun ödenmemesi durumunda ciro edilerek piyasada dolaşıma sokulmaktadır. Çoğu zamanda teminat amacıyla verilen bu bono ve çeklerin teminat özelliğinin sorun yaratmasını önlemek amacıyla piyasada dolaşıma sokulması muvazaalı / danışıklı ciro ile sağlanmaktadır. Bunun sonucunda açılan davalarda bono ya da çeki piyasaya dolaşıma sokan kişi ile üçüncü kişi durumunda olan son cirantanın ticari defterlerinin incelenmesi ile durum anlaşılmaktadır. Bu madde ile bu mu engellenmek istenmektedir tam olarak anlaşılabilmiş değildir. Ayrıca maddede "son senet tarihinin onaylanmış olduğunun kabul edildiği tarihte hüküm ifade eder." düzenlemesi getirilmiştir ki adi senette sözü edilen senetlerin de "onaylanmış olması" aranmaktadır. Onaylama ile ilgili yukarıda yaptığımız açıklamalar bunun içinde geçerlidir. Madde gerekçesinde eski usul kanunundaki bir maddenin örnek alındığı ve işlem güvenliğinin sağlanması gerekçe gösterilmiştir. Eğer işlem güvenliği sağlanacaksa elektronik imza uygulamasının yaygınlaştırılması, elektronik bono ve çek gibi uygulamalara geçilmesi düşünülmelidir. Bu tür uygulamalar işlem güvenliğini sağlamaya yönelik bir sonuç doğurmayacaktır. Çünkü tarafları zorlayıcı bir etkisi bulunmamaktadır.
HMK m. 222/III "İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterini ibraz etmemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir. Diğer tarafın ikinci fıkrada yazılan şartlara uygun olarak tutulan ticari defterlerinin ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi halinde ticari defterler, sahibi lehine delil olarak kullanılamaz. bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz." şeklinde değiştirilmiştir.
Maddede ki en önemli değişiklik taraflardan birinin defter ibrazından kaçınmasının doğuracağı hukuki sonucun maddeye eklenmesidir. Bu maddenin uygulanmasında dikkat edilecek en önemli konu defter sunulması için taraflara usulüne uygun şekilde çağrıda bulunulması, defter sunulması için verilen süreye uyulmamasının sonuçlarının hatırlatılması ve ihtarı ile incelmeyi yapacak olan bilirkişiye yerinde inceleme yetkisi verilmesi durumunda bilirkişinin inceleme yapmasının engellenmesi durumunda yine sonuçlarının taraflara ihtar edilmesidir.
HMK'ya "Hükmün Tamamlanması" başlığı ile 305 / A maddesi getirilmiştir. Bu maddede "Taraflardan her biri, nihai kararın tebliğinden itibaren bir ay içinde, yargılamada ileri sürülmesine veya kendiliğinden hükme geçirilmesi gerekli olmasına rağmen hakkında tamamen veya kısmen karar verilmeyen hususlarda, ek karar verilmesini isteyebilir. bu karara karşı kanun yoluna başvurabilir." düzenlemesi getirilmiştir. Bu madde kısa kararla hüküm fıkrasının ve gerekçeli kararın çelişmesi sonucunu doğurabilecek sonuç ortaya çıkartabilir.
Öncelikle kısa kararlar gerekçeli karar birbiriyle uyumlu olmak zorundadır. Bu durum Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 1991 / 7 Esas; 1992 / 4 Karar ve 10.04.1992 Tarih sayılı kararında açıkça tespit edilmiştir. Eğer hakim gerekçeli kararında gerekçesini yazmadığı davaya ilişkin bir konu hakkında hüküm verdikten sonra ek karar verilmesi yoluna giderse hakkında karar verdiği konu için de ayrıca gerekçe yazması gerekecektir. Bu da hakimin hüküm kurduğu ve el çektiği bir dosyayı yeniden ele alarak yeniden yargılama faaliyeti içine girmesi anlamına gelir. Eğer sadece hüküm fıkrasını yazmakla yani tamamlamakla yetinir ve gerekçe yazmaz ise bu durumda verdiği ek karar gerekçesiz olacağı için kararların gerekçeli olması kuralını ihlal etmiş olur. Bu durum aynı zamanda hüküm fıkrasının gerekçe ile uyumsuzluğu sonucunu da doğuracağından gerekçeli kararla hüküm fıkrası arasında çelişki de oluşacak ve yukarıda belirttiğimiz Yargıtay İBK'na aykırı durum oluşacaktır. Bu nedenle bu maddenin kaldırılması gerekmektedir.
III. TÜRK TİCARET KANUNU İLE İLGİLİ DEĞİŞİKLİK TEKLİFİ HAKKINDA ELEŞTİRİLERİMİZ:
6102 sayılı TTK m.4/II'de ki basit yargılama ile ilgili parasal sınır beş yüz bin TL'ye çıkartılmıştır. Bu konuda daha önce yüz bin TL tutarlı parasal sınır getirildiğinde "Ticari Davalarda Parasal Sınır" isimli makalemizi yayınlamıştık. Orada yaptığımız eleştiriler aynen geçerliliğini korumaktadır.
IV. TASARININ ÖNCEKİ HALİNDE OLUP DA KANUN TEKLİFİNE KONULMAYAN DÜZENLEMELER:
Tasarının 28'inci maddesinde HMK'nın 301’inci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinin “Hükmün gerekçesinin yazılarak imzalanmasından itibaren bir ay içinde taraflardan birinin başvurusu üzerine hükmün mühürlenmiş bir nüshası makbuz karşılığında başvuran tarafa verilir, diğer nüshası da gecikmeksizin diğer tarafa tebliğ edilir. Bu süre içinde herhangi bir başvuru olmazsa, hüküm yazı işleri müdürü tarafından takip eden bir ay içinde taraflara resen tebliğ edilir.” şeklinde değiştirilmesi öngörülüyordu. Buna göre maddenin yeni hali aşağıdaki gibi olacaktı.
"Hükmün gerekçesinin yazılarak imzalanmasından itibaren bir ay içinde taraflardan birinin başvurusu üzerine hükmün mühürlenmiş bir nüshası makbuz karşılığında başvuran tarafa verilir, diğer nüshası da gecikmeksizin diğer tarafa tebliğ edilir. Bu süre içinde herhangi bir başvuru olmazsa, hüküm yazı işleri müdürü tarafından takip eden bir ay içinde taraflara resen tebliğ edilir. Hükmün bir nüshası da dosyasında saklanır."
Bizce mahkemenin eski hali de aynı anlama gelmekteydi ancak maddeyi aksi şekilde yorumlayanlarda vardı. Asıl sorun bu maddeden değil HMK yönetmeliğindeki ilamın tebliğe çıkarılması için tarafların talepte bulunmalarına ilişkin hükümden kaynaklanmaktaydı. Bazı mahkemelerin HMK 301’inci maddeyi uygulamak yerine HMK yönetmeliğindeki bu maddeye aykırı olan hükmü uygulamaları nedeniyle tebliğe çıkartılması talep edilmeyen ilamlar aylarca mahkeme kaleminde bekletilmekte ve adeta mahkemenin verdiği karar tebliğ edilemediği için askıda kalmaktaydı. Çoğunlukla aile mahkemelerinde görülen bu durum özellikle verilen karardan memnun olmayan tarafların mahkeme kararını adeta yok saymak için başvurdukları bir yöntem haline gelmişti. HMK yönetmeliğinin “İlam ve suretlerin verilmesi, kesinleşme kaydı ile harçların tahsili” başlıklı 58’inci maddesinin birinci fıkrası “Hâkimin re’sen harekete geçtiği haller ile kanunlardaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla taraflardan birinin talebi olmadıkça hüküm tebliğe çıkarılmaz. Taraflardan birinin talebi halinde hükmün bir nüshası makbuz karşılığında talep eden tarafa verilir, bir nüshası da diğer tarafa tebliğe çıkarılır.” hükmünü içermektedir. HMK m. 301’de yapılacak bu değişiklikle birlikte HMK yönetmeliğinin 58’inci maddesinde de değişiklik yapılması gerekecekti. Ancak bu maddedeki değişiklik tekliften çıkartılmış olup değişikliğin yapılması yerinde olurdu.
