TAPU SİCİLİNİN TUTULMASINDA DOĞAN TAZMİNAT DAVALARININ BELİRSİZALACAK DAVASI OLMADIĞI HAKKINDAKİ YARGITAY KARARININ ELEŞTİRİSİ

TAPU SİCİLİNİN TUTULMASINDA DOĞAN TAZMİNAT DAVALARININ BELİRSİZ ALACAK DAVASI OLMADIĞI HAKKINDAKİ YARGITAY KARARININ ELEŞTİRİSİ

I. GİRİŞ:

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile belirsiz alacak davaları hukukumuza girmiş olup bu davalarda uygulanacak olan usul hükümleri ise henüz hukuk yargılamasında tam anlamıyla oturmuş değildir. Hangi davaların belirsiz alacak davası hangi davaların ise belirsiz alacak davası olmadığı konusunda değişik görüşler bulunmakta olup bu makalemizde 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 1007’inci maddesine göre açılan tapu sicilinin tutulmasında doğan tazminat davalarının belirsiz alacak davası olmadığı konusundaki Yargıtay kararının eleştirisini yapacağız.

II. BELİRSİZ ALACAK DAVASI:

Usul hukukumuza yeni giren belirsiz alacak davası 6100 sayılı HMK m. 107’de düzenlenmiştir. Buna göre; “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir. Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.”

Bir davanın belirsiz alacak davası olup olmadığını ortaya koyan en önemli özelliği davanın açıldığı tarihte alacağın miktarının ya da değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin davacının kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olmasıdır. “Alacağın miktarının ya da değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin davacının kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olması” durumuyla neyin anlatılmak istenildiğini aşağıda ki başlıkta açıklıyoruz.

III. TAPU SİCİLİNİN TUTULMASINDA DOĞAN TAZMİNAT DAVALARININ HUKUKİ DAYANAĞI:

Tapu sicilinin tutulmasından doğan tazminat davalarının hukuki dayanağı 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 1007’inci maddesidir. Bu maddeye göre; “Tapu sicilinin tutulmasından doğan bütün zararlardan Devlet sorumludur. Devlet, zararın doğmasında kusuru bulunan görevlilere rücu eder. Devletin sorumluluğuna ilişkin davalar, tapu sicilinin bulunduğu yer mahkemesinde görülür.” Bu madde iki dava türü düzenlemiştir. Birincisi tapu sicilinin tutulmasından doğan zararlara karşı açılacak dava; ikincisi ise devletin tapu sicilinin tutulmasından doğan zararı tazminat alacaklısına ödemesi durumunda zararın doğmasında kusuru bulunan görevliye rücu etmesine ilişkin rücu davası. Her iki davanın da belirsiz alacak davası olup olmadığı konusu açısından ayrı ayrı ele alınarak incelenmesi gerekmektedir.

IV. TAPU SİCİLİNİN TUTULMASINDA DOĞAN TAZMİNAT DAVALARI:

Aşağıya tam metnini aldığımız Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin kararı Yargıtay Büyük Genel Kurulunun 04.02.1948 tarih ve 1944/10 Esas; 1948/3 Karar sayılı içtihadı birleştirme kararına dayanarak bozmadan sonra ıslah yapılamayacağını, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 1007’inci maddesine göre açılmış tazminat davalarının belirsiz alacak davası olmadıklarını, bu nedenle de Yargıtay’ın bozma kararından sonra davacının ıslah ya da belirsiz alacak davaları için davacıya 6100 sayılı HMK m. 107/II’nin tanıdığı bedel arttırım hakkını kullanamayacağını tespit etmiştir.

Kararın aksi yorumundan belirsiz alacak davalarında bozma kararından sonra dolayısıyla istinaf mahkemesinin kaldırma kararından sonra da 6100 sayılı HMK m. 107/II’nin tanıdığı bedel arttırım hakkının davacı tarafından kullanılabileceği sonucu çıkmaktadır.

Makalemizin konusunu oluşturan durum 4721 sayılı TMK m. 1007’ye göre açılan tapu sicilinin tutulmasında doğan tazminat davaları Yargıtay 20. HD’nin belirlediği gibi belirsiz alacak davası kapsamına girmeyen davalardan mıdır? Kararı inceleyerek bunun tartışmasını yapacağız.

Karar metnine bakıldığında tapu sicilinin tutulmasında doğan tazminatın hangi yöntemlerle belirleneceği konusunda Yargıtay 20 HD’nin açıkça yol gösterdiği görülmektedir. Kararda; “Gerçek zarar; tapu kaydının iptali nedeniyle, tapu malikinin mal varlığında meydana gelen azalmadır. Tazminat miktarı, zarar verici eylem gerçekleşmemiş olsaydı, zarar görenin mal varlığı ne durumda olacak idiyse, aynı durumun tesis edilebileceği miktarda olmalıdır (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 05.03.2003 gün ve 2003/19-152 E. - 2003/125 K.; 29.09.2010 gün ve 2010/14-386 E. - 2010/427 K.; 15.12.2010 gün ve 2010/13-618 E. - 2010/668 K. sayılı kararı). Zarara uğrayan kişinin gerçek zararı ise, tazminat miktarının belirlenmesinde esas alınacak değerledirme tarihine göre belirlenecek olup, bu tarih ise zararın meydana geldiği tarihtir. Zararın meydana geldiği tarihe göre, tapusu iptal edilen gayrimenkulün niteliği ve değeri belirlenmelidir. Taşınmazın niteliği arazi ise, net gelir metodu yöntemi ile, arsa vasfında ise değerlendirme gününden önceki özel amacı olmayan emsal satışlara göre hesaplanması suretiyle gerçek değer belirlenmelidir.” ve “Mahkemece bozma ilamına uyularak arsa niteliğindeki taşınmazlara emsal metodu kullanmak sureti ile değer belirlenmesi gerektiğinin düşünülmesinde bir isabetsizlik yoktur.” tespitlerine yer verilmiştir.

Buna göre Yargıtay 20. HD öncelikle taşınmazın niteliğinin belirlenmesini yani arazi mi yoksa arsa niteliğinde mi olduğunun belirlenmesini, daha sonra arazinin niteliğinin değerlendirme gününden önceki özel amacı olmayan emsal satışlara göre gerçek değerinin belirlenmesi gerektiğini tespit ediyor. Kararın devamında da “Mahkemece bozma ilamına uyularak arsa niteliğindeki taşınmazlara emsal metodu kullanmak sureti ile değer belirlenmesi gerektiğinin düşünülmesinde bir isabetsizlik yoktur.” tespitine yer veriyor. Dolayısıyla davacının davayı açmadan önce dava konusu taşınmazın değerini ne şekilde belirlemiş olursa olsun Yargıtay 20 HD taşınmazda keşif yapılarak uzman bilirkişi yoluyla taşınmazın niteliğinin belirlenmesini ve emsal satışları da dikkate alarak taşınmazın gerçek değerinin belirlenmesini istemektedir.

Bu durumda davacının davayı açarken dava konusu taşınmazın gerçek değerini tespit edebilmesinin hukuken mümkün olmadığı ortaya çıkmaktadır. Yani 6100 sayılı HMK m. 107’de getirilen “Alacağın miktarının ya da değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin davacının kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olması” ölçütü 4721 sayılı TMK m. 1007’ye göre açılan tapu sicilinin tutulmasında doğan tazminat davaları için gerçekleşmiş olmaktadır. Bu gerekçeyle aşağıya tam metnini aldığımız Yargıtay 20. HD’nin kararı 4721 sayılı TMK m. 1007’ye göre açılmış davaları 6100 sayılı HMK m. 107’ye göre yanlış hukuki değerlendirmeye tabi tutmuş ve bunun sonucunda da davacının 6100 sayılı HMK m. 107/II’ye göre sahip olduğu bedel arttırım hakkını ihlal etmiştir.

V. DEVLETİN TAPU SİCİLİNİN TUTULMASINDAN DOĞAN ZARARI İLAMA DAYALI OLARAK KUSURU BULUNAN GÖREVLİLERE RÜCU ETMESİ:

4721 sayılı TMK m. 1007’inci maddenin düzenlediği ikinci dava türü ise tapu sicilinin tutulmasından doğan zarardan ötürü devletin zarar görene tazminat ödemek zorunda kalması durumunda, devlet zararın sorumlusuna rücu etme hakkına sahiptir. Devlet rücu hakkını sorumluya karşı doğrudan icra takibi yapmak ya da doğrudan dava açmak şeklinde de kullanabilir. Bu tür davaların belirsiz alacak davası olup olmadığı rücu davası öncesinde devlet aleyhinde yukarıda incelemesini yaptığımız 4721 sayılı TMK m. 1007/I’e göre tapu sicilinin tutulmasından doğan tazminat davası açılmış ve sonuçlanmış mı buna bakılması gerekmektedir. Eğer devlet adına rücu davası açan Maliye Hazinesi rücu davasını daha önce açılmış ve devlet aleyhine sonuçlanmış bir 4721 sayılı TMK m. 1007/I’e göre tapu sicilinin tutulmasından doğan tazminat davası ilamına dayandırmaktaysa artık meydana gelen zarar ve devletin ödediği tazminat miktarı belli olduğundan bu davanın belirsiz alacak davası olarak nitelendirilmesi hukuken mümkün değildir. Bu tür davaların Yargıtaydan bozulması ya da istinaf incelemesinden sonra kaldırılarak ilk derece mahkemesine iade edilmesi durumunda davacının ıslah ya da 6100 sayılı HMK m. 107/II’ye göre bedel arttırımı yoluna gitmesi mümkün olmayacaktır.

VI. DEVLETİN TAPU SİCİLİNİN TUTULMASINDAN DOĞAN ZARARI İLAMA DAYANMADAN KUSURU BULUNAN GÖREVLİLERE RÜCU ETMESİ:

Çok sık karşılaşmasak da Devletin tapu sicilinin tutulmasından ötürü zarar görene tazminatı dava dışında uzlaşma ile ödemiş olması durumunda ise zarar sorumlusuna karşı 4721 sayılı TMK m. 1007/II’ye göre açacağı rücu davasında devletin ödediği zararın gerçek zarar olup olmadığının tespiti için eleştirisini yaptığımız Yargıtay 20. HD’nin kararındaki ölçütlere göre dava konusu taşınmazın değerinin belirlenmesi ve buna göre gerçek zarar belirlendikten sonra devletin ne kadar miktarı rücu edebileceğinin tespit edilmesi gerekmektedir. Bu durumda devlet adına davayı açan Maliye Hazinesinin davayı açarken dava konusu taşınmazın gerçek değerini tespit edebilmesinin hukuken mümkün olmadığı ortaya çıkmaktadır. Yani 6100 sayılı HMK m. 107’de getirilen “Alacağın miktarının ya da değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin davacının kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olması” ölçütü rücu davası için de gerçekleşmiş olacaktır.

VII. ELEŞTİRİSİNİ YAPTIĞIMIZ YARGITAY KARARI:

T.C.

YARGITAY
20. Hukuk Dairesi

ESAS NO : 2018/3247

KARAR NO : 2018/5763
TARİH : 18/09/2018

Taraflar arasındaki MK'nın 1007. maddesi uyarınca tapu sicilinin tutulmasından kaynaklı tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda kurulan 20/02/2018 günlü hükmün Yargıtayca duruşmalı olarak incelenmesi davalı Hazine vekili tarafından istenilmekle, tayin olunan 18/09/2018 günü için yapılan tebligat üzerine, temyiz eden davalı Hazine vekili Av. Ayşe Ümit Yeğenoğlu ve davacılar Fadime Kekik ve arkadaşları vekili Av. İpek Kahraman Aka geldi, başka gelen olmadı, açık duruşmaya başlandı. Süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, gelenlerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi. İş karara bırakıldı. Daha sonra dosya içindeki tüm belgeler incelenip, gereği düşünüldü;

Davacı Fadime Kekik 28.11.2008 havale tarihli dilekçe ile; 5/30 pay ile paydaş olarak adına tapu siciline kayıtlı Kumkuyu Yemişkuyu mahallesi 177 ada 92 parsel sayılı taşınmazın, Hazine tarafından açılan dava sonucunda tapu kaydının iptal edilerek Hazine adına tesciline karar verildiği, Sulh Hukuk Mahkemesinin 2008/81 D.iş sayılı dosyası arasındaki 28.10.2008 tarihli bilirkişi raporu gereğince hissesine düşen 35.000.-TL zararının, Hazineden alınarak tarafına ödenmesini istemiştir.

Mahkemece, davacı adına oluşan tapu kaydının yolsuz nitelikte bulunduğundan tazminat isteme hakkı olmadığı gerekçesiyle davanın reddine ilişkin verilen hüküm davacı tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay 1. Hukuk Dairesi tarafından bozulmuştur.

Dairece 11.10.2012 gün 2012/9847 - 11090 E.K. sayılı bozma kararında özetle; “...davacının mülkiyet hakkını kaybetmesi dolayısıyla tazminat isteme hakkı bulunduğundan, tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda delillerin toplanması, iptale konu taşınmaz payının değerinin uzman bilirkişiler marifetiyle usûlüne uygun olarak belirlenmesi, soruşturmanın eksiksiz tamamlanması, hasıl olacak sonuca göre davacı isteği de dikkate alınarak bir karar verilmesi...” gereğine değinilmiştir.

Birleşen 2013/244 Esas sayılı dosyada taşınmazın 2/30 payına malik olan Elif Akan, birleşen 2013/243 Esas sayılı dosyada taşınmazın 2/30 payına malik olan Hasan Hüseyin Özdoğan, birleşen 2013/236 Esas sayılı dosyada taşınmazın 2/30 payına malik olan Şükriye Cirit, birleşen 2013/235 Esas sayılı dosyada taşınmazın 4/30 payına malik olan Bekir Şahin Eren fazlaya dair haklarını saklı tutarak 5000,00 TL'nin birleşen 2013/43 Esas sayılı dosyada Aziz Köksal ise fazlaya dair haklarını saklı tutarak 50.000,00 TL’nin taşınmazla ilgili tapu iptal tarihinden işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline yönelik dava açmışlar, davaların aynı taşınmazın hissedarları tarafından açılmış olduğu belirtilerek dosyalar birleştirilmiştir.

Yargılama sırasında birleşen dosya davacılarından Bekir Şahin Eren talep ettiği tazminat miktarını 172417,13 TL'ye, Şükriye Cirit 86208,57 TL'ye, Aziz Köksal 637708 TL'ye Elif Akan 86208,57 TL, Hasan Hüseyin Özdoğan 86208,57 TL'ye artırmışlar bu miktarlara tapunun iptal edildiği tarihten faiz işletilmesini talep etmişler, davacı Fadime Kekik ise talep ettiği tazminat miktarını 158000,00 TL'ye artırmış, dava tarihinden işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemişlerdir. Islah harçları da davacılar tarafından tamamlanmıştır.

Mahkemece, davacı Fadime Kekik tarafından açılan davanın kısmen kabulüne, davacılar Bekir Şahin Ersen, Elif Akan, Şükrüye Cirit, Aziz Köksal ve Hasan Hüseyin Özdoğan tarafından açılan davaların kabulüne karar verilmiş, hükmün davacı Fadime Kekik vekili ile davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairenin 23/06/2015 tarih, 2015/5985 – 6313 E.K. sayılı ilamı ile hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Hükmüne uyulan bozma ilamında özetle; “Dava konusu 177 ada 92 parsel sayılı taşınmaz, 19.01.1994 tarihinde yapılan kadastro işlemleri sırasında dava dışı şahıslar adına senetsizden “tarla” niteliği ile tesbit edilmiş, vaki itiraz üzerine Erdemli Kadastro Mahkemesinin 08.11.1994 tarih, 1994/2077 E. - 1994/1654 K. sayılı ilâmı tespit gibi ½ paylı olarak şahıslar adına tescil edilmiş ve sicil kaydının oluşmuş, Maliye Hazinesi tarafından açılan tapu iptali ve tescil istekli dava sonucunda Erdemli Asliye Hukuk Mahkemesinin 09.01.2006 tarihinde kesinleşen 19.11.1998 tarih, 1998/322 Esas, 1998/958 Karar sayılı ilâmı sonucunda taşınmazın Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğu gerekçesi ile tapusu iptal edilerek Hazine adına 09.05.2007 tarihinde sicil kaydı oluşmuştur.

Mülkiyet hakkı Anayasanın 35. maddesi ve bu maddeye uygun olarak çıkarılan kanunlarla korunduğu gibi, 5170 sayılı Kanun ile değişik Anayasanın 90. maddesi ile kanun hükmünde olduğu kabul edilen, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 1 Numaralı Protokolün 1. maddesiyle de güvence altına alınmıştır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 18.11.2009 gün ve 2009/4 - 383 E. - 2009/517 K.; 16.06.2010 gün ve 2010/4 - 349 E. - 2010/318 K sayılı kararlarında da vurgulandığı gibi; tapu işlemleri kadastro tespit işlemlerinden başlayarak birbirini takip eden işlemler olduğundan ve tapu kütüğünün oluşumu aşamasındaki kadastro işlemleri ile tapu işlemleri bir bütün oluşturduğundan, bu kayıtlarda yapılan hatalardan TMK m. 1007 anlamında Devletin sorumlu olduğunun kabulü gerekir. Burada Devletin sorumluluğu, kusursuz sorumluluktur. Bu işlemler nedeniyle zarar görenler, Medenî Kanunun 1007. maddesi gereğince, zararlarının tazmini için Hazine aleyhine adlî yargıda dava açabilirler.

Türk Medenî Kanununun 1007. maddesi uyarınca kabul edilen Devletin sorumluluğu, tapu sicilinin önemi ve kişilerin bu sicile olan güven duygularını sağlamak bakımından, ayın hakkının saptanması, herkese açık tutulmasında tekel hakkı sağlayan bir sicil olması esasına dayanmaktadır. Bu sorumluluk asıl ve nesnel (Objektif) bir sorumluluk olduğundan zarara uğrayan, zararının ödetilmesini doğrudan Devletten isteyebilir.

4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 1007. maddesi gereğince, tapu sicilinin yanlış tutulması nedeniyle zarara uğrayan kişinin bütün zararlarından Devlet sorumludur. Tapu kaydının iptali nedeniyle, tapu sahibinin oluşan gerçek zararı neyse, tazminatın miktarı da o kadar olmalıdır. Gerçek zarar; tapu kaydının iptali nedeniyle, tapu malikinin mal varlığında meydana gelen azalmadır. Tazminat miktarı, zarar verici eylem gerçekleşmemiş olsaydı, zarar görenin mal varlığı ne durumda olacak idiyse, aynı durumun tesis edilebileceği miktarda olmalıdır (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 05.03.2003 gün ve 2003/19-152 E. - 2003/125 K.; 29.09.2010 gün ve 2010/14-386 E. - 2010/427 K.; 15.12.2010 gün ve 2010/13-618 E. - 2010/668 K. sayılı kararı). Zarara uğrayan kişinin gerçek zararı ise, tazminat miktarının belirlenmesinde esas alınacak değerledirme tarihine göre belirlenecek olup, bu tarih ise zararın meydana geldiği tarihtir. Zararın meydana geldiği tarihe göre, tapusu iptal edilen gayrimenkulün niteliği ve değeri belirlenmelidir. Taşınmazın niteliği arazi ise, net gelir metodu yöntemi ile, arsa vasfında ise değerlendirme gününden önceki özel amacı olmayan emsal satışlara göre hesaplanması suretiyle gerçek değer belirlenmelidir.

Bu bilgiler ışığında somut olaya bakıldığında, Asliye Hukuk Mahkemesinin 1998/322 E. - 1998/958 K. sayılı kararı ile dava konusu parsele ait tapu kaydının iptal edildiği, genel arazi kadastrosu sırasında taşınmazlar hakkında kadastro tespiti düzenlenerek tapu kütüğünün gerçek kişiler adına oluşturulduğu ve satış suretiyle davacılar adına paylı olarak tescil edilmek suretiyle tapu sicilinin hatalı olarak tutulduğundan, TMK'nın 1007. maddesi kapsamında Devletin kusursuz sorumluluğunun bulunduğu ve davacıların gerçek zararının tazmininin gerektiği anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca, tapusu iptal edilen taşınmazın arsa niteliğinde olduğu hususunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmadığı gibi mahkemenin kabulünün de bu yönde olduğundan, gerçek zararın, tapu iptal kararının kesinleşme gününden önceki özel amacı olmayan emsal satışlara göre hesaplanması zorunlu iken, mahkemece değerlendirme tarihi dava tarihleri olarak kabul edilerek belirlenen tazminata göre hüküm kurulması doğru değildir.

Bu nedenle, mahkemece arsa niteliğinde bulunan dava konusu taşınmazlara yönelik olarak, emsal satışların değerlendirme tarihindeki karşılıklarının fiyat artış endekslerinin uygulanması suretiyle tespiti, bundan sonra emsal ile dava konusu taşınmazın eksik ve üstün yönlerinin neler olduğu ve oranları açıklanmak suretiyle değer biçilmesi gerektiğinden, taraflara, dava konusu taşınmaza yakın bölgelerden ve değerlendirme tarihi olan 09.01.2006 tarihinden önce ve yakın zaman içinde satışı yapılan benzer yüz ölçümlü satışları bildirmeleri için olanak tanınması, gerekli görülürse re'sen emsal getirtme yoluna gidilmesi ve bu emsallere göre değer biçilmesi için konunun uzmanı bilirkişilerden yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulu vasıtasıyla keşif yapılarak, denetlemeye olanak veren bilimsel verileri içeren, emsal ile dava konusu taşınmazların eksik ve üstün yönlerini karşılaştırıldığı rapor alınması, alınan emsal ile 177 ada 92 parsel sayılı taşınmaza ait Arsa Metrekare Rayiç Bedeli Takdir Komisyonu tarafından belirlenen emlak vergisine esas olan m² değerleri, ilgili Belediye Başkanlığı Emlak Vergi Dairesinden istenip, dava konusu taşınmazın, emsal taşınmazlara göre üstünlük oranı yönünden bilirkişi kurulu raporu da denetlenerek oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve yetersiz bilirkişi raporuyla hüküm kurulması usûl ve kanuna aykırıdır. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik araştırma, inceleme ve bilirkişi raporlarına dayanılarak hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.” denilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonucu;

1-Davacının davasının kısmen kabulü ile;

126.211,22 TL’nin 35.000,00 TL'sinin dava tarihi olan 28.11.2008 tarihinden itibaren, 91.211,22 TL'sinin ıslah tarihi olan 16.12.2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,

2-Birleşen 2013/235 E. sayılı dava dosyası yönünden; davacının davasının kısmen kabulü ile; 100.968,98 TL’nin 5.000,00 TL'sinin dava tarihi olan 17.04.2013 tarihinden itibaren, 95.968,98 TL'sinin ıslah tarihi olan 28.08.2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,

3-Birleşen 2013/236 E. sayılı dava dosyası yönünden, davacının davasının kısmen kabulü ile; 50.484,49 TL’nin 5.000,00 TL'sinin dava tarihi olan 17.04.2013 tarihinden itibaren, 45.484,49 TL'sinin ıslah tarihi olan 28.08.2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,

4-Birleşen Erdemli 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/43 E. sayılı dava dosyası yönünden; davacının davasının kısmen kabulü ile; 378.633,68 TL’nin 50.000,00 TL'sinin dava tarihi olan 22.01.2013 tarihinden itibaren, 328.633,68 TL'sinin ıslah tarihi olan 11.09.2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,

5-Birleşen Erdemli 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/243 E. sayılı dava dosyası yönünden; davacının davasının kısmen kabulü ile; 50.484,49 TL’nin 5.000,00 TL'sinin dava tarihi olan 17.04.2013 tarihinden itibaren, 45.484,49 TL'sinin ıslah tarihi olan 28.08.2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine,

6-Birleşen Erdemli 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/244 E. sayılı dava dosyası yönünden; davacının davasının kısmen kabulü ile; 50.484,49 TL’nin 5.000,00 TL'sinin dava tarihi olan 17.04.2013 tarihinden itibaren, 45.484,49 TL'sinin ıslah tarihi olan 28.08.2014 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş hüküm davalı Hazine ve davacılar tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece kurulan hüküm usul ve kanuna aykırıdır. Şöyle ki; davacı Fadime Kekik dava dilekçesi ile 35.000,00 TL tazminat talebinde bulunmuş, mahkemece davanın reddine dair verilen kararın temyizi üzerine Yargıtay 1. Hukuk Dairesi tarafından hüküm bozulmuş, bozma sonrası yapılan yargılama sırasından davacı Fadime Kekik ıslah talebinde bulunmuş, mahkeme de, davacının ıslah talebini dikkate alarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Davanın kısmen kabule ilişkin bu hükmün temyizi ile dairenin 23/06/2015 tarih, 2015/5985 – 6313 e.-k. sayılı ilamı ile hükmün esasa yönelik nedenlerle bozulmasına karar verilmiş ise de; bu bozma ilamından sonraki tarihte; “bozmadan sonra ıslah yapılıp, yapılamayacağı” hususunda Yargıtay Hukuk Daireleri arasındaki içtihat uyuşmazlığının giderilmesi amacı ile içtihatların birleştirilmesi gündeme gelmiş, konu Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulunda değerlendirilmiş ve Yargıtay İçtihatları Birleştirme Genel Kurulunun 06/05/2016 tarih ve 2015/1 Esas - 2016/1 sayılı kararı ile “Her ne sebeple verilirse verilsin bozmadan sonra ıslah yapılamayacağına dair 04.02.1948 tarih ve 1944/10 E. 1948/3 K. sayılı YİBK’nın değiştirilmesine gerek olmadığına” karar verilmiştir.

Buna göre, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları gereğince bozmadan sonra ıslah yapılması mümkün değildir. Bu nedenle, belirsiz alacak davası niteliği bulunmayan eldeki davada da; davacı Fadime Kekik’in Yargıtay 1 Hukuk Dairesinin bozma ilamından sonraki ıslah talebi dikkate alınarak hüküm kurulması doğru değildir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak arsa niteliğindeki taşınmazlara emsal metodu kullanmak sureti ile değer belirlenmesi gerektiğinin düşünülmesinde bir isabetsizlik yoktur. Ancak hükme esas alınan bilirkişi raporunda 5 adet emsal satış incelenmiş, somut emsal olarak Arpaçbahşiş beldesi 448 parsel sayılı taşınmaza ilişkin 21.07.1989 tarihli satışın incelenmiş bu emsalin kıyaslanmak için yararlanacağı belirtilmiş, taşınmazın değeri başlığı altında ise 3 numaralı emsal olan Ayaş köyü 577 ada 1 parsel sayılı taşınmazın 30/01/2008 tarihli satışının somut emsal olarak değerlendirildiği belirtildikten sonra bu sefer Arpaçbahşiş beldesi 448 parsel parselin emlak vergi değerleri kıyaslanmış, en son dava konusu taşınmazın emsalden %13 daha düşük değerde olduğu belirtilmesine ve somut emsal kabul edilen Ayaş Köyü 577 ada 1 parselin satış tarihindeki m2 değeri 29,62 TL olarak belirtilmesine rağmen dava konusu taşınmazın dava tarihi olan 2008 tarihinde m2 değerinin 32,00 TL olduğu belirtilmiş ve taşınmazın 2008 değeri hesaplanmış, daha sonra alınan 15/01/2018 tarihli ek raporla 2008 tarihindeki toplam değer tapu iptal kararının kesinleştiği 09/01/2006 tarihine endekslenmiş ve toplam değer davacıların hisselerine düşen miktarla hesaplanmıştır.

Bilirkişi raporunda 448 parselin mi yoksa 577 ada 1 parselin somut emsal olarak değerlendirildiği noktasında tereddüt oluşmuş, ayrıca 448 parsel sayılı taşınmaz satışı değerlendirme tarihinden 17 yıl öncesine ait olması nedeni ile 577 ada 1 parsel sayılı taşınmazın satış tarihinin ise 30.01.2008 tarihli olup değerlendirme tarihinden sonraki bir tarihe ait olması nedeni ile emsal olarak değerlendirilmeleri mümkün değildir. Taşınmazın 09/01/2006 tarihindeki değeri hesaplanırken dava tarihinde bulunan değerinin geriye doğru endekslemek sureti hesaplanması da yöntem olarak doğru değildir.

Bu nedenle, mahkemece arsa niteliğinde bulunan dava konusu taşınmaza yönelik olarak, emsal satışların değerlendirme tarihindeki karşılıklarının fiyat artış endekslerinin uygulanması suretiyle tespiti, bundan sonra emsal ile dava konusu taşınmazların eksik ve üstün yönlerinin neler olduğu ve oranları açıklanmak, taşınmazdan DOP payının düşülmesinin gerekip gerekmediği belirtilmek gerektiğinden, taraflara, dava konusu taşınmaz ile aynı bölgeden bulunamaması halinde yakın bölgelerden ve değerlendirme tarihinden önce ve yakın zaman içinde satışı yapılan benzer nitelikli ve yüz ölçümlü satışları bildirmeleri için olanak tanınması, gerekli görülürse re'sen emsal getirtme yoluna gidilmesi ve bu emsallere göre değer biçilmesi için konunun uzmanı bilirkişilerden oluşturulacak bilirkişi kurulu vasıtasıyla keşif yapılarak, denetlemeye olanak veren bilimsel verileri içeren rapor alınması, emsal alınan taşınmazlara ilişkin resmi satış akit tablolarının tapu müdürlüğünden getirtilmesi, emsal taşınmazlar ile çekişmeli taşınmaza ait Arsa Metrekare Rayiç Bedeli Takdir Komisyonu tarafından belirlenen emlak vergisine esas olan m² değerleri, ilgili Belediye Başkanlığı Emlak Vergi Dairesinden istenip, dava konusu taşınmazın, emsal taşınmazlara göre üstünlük oranı yönünden bilirkişi kurulu raporunun da denetlenmesi, emsal alınan taşınmaz/taşınmazların satış tarihi, davalı taşınmazın ise değerlendirme tarihi itibariyle imar düzenlemesi sonucu oluşmuş imar parselleri olup olmadıkları, imar parseli iseler düzenleme ortaklık payının düşülüp düşülmediğinin, düşülmüş ise oranının belediye başkanlığı imar ve tapu müdürlüklerinden sorulup, emsalin İmar Kanunu uyarınca imar parseli, dava konusu taşınmazın ise imar uygulaması yapılmamış arsa parseli olduğunun belirlenmesi halinde çekişmeli taşınmazın emsalle karşılaştırma sonucu bulunan değerinden düzenleme ortaklık payına karşılık gelecek oranda indirim yapılması gerektiğinin gözetilmesi, oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir.

Bunlardan başka; birleşen dosya davacıları dava ve ıslah dilekçeleri ile; tapu iptal ve tescil kararının kesinleştiği tarihten itibaren faiz işletilmesini talep ettikleri ve mahkemece de bozma ilamına uyularak taşınmazın tapu iptal kararının kesinleştiği tarihteki değerinin belirlenerek, o bedelin davalıdan tahsiline karar verildiği halde alacağın tamamına tapu iptal kararının kesinleştiği tarihten faiz işletilmesine karar verilmesi gerekirken, dava edilen kısım için dava tarihinden, ıslah edilen kısım için ise ıslah tarihinden faiz işletilmesine karar verilmiş olması doğru değildir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; davacı ve davalıların temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, Yargıtaydaki duruşma tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre takdir edilen 1.630,00.-TL vekalet ücretinin kendisini vekil ile temsil ettiren davacı ve davalıya karşılıklı verilmesine, temyiz harcının istek halinde iadesine 18/09/2018 günü oy birliği ile karar verildi.

TİCARİ DAVALARDA DAVA ŞARTI OLARAK ARABULUCULUK UYGULAMASI VE ELEŞTİRİSİ

TİCARİ DAVALARDA DAVA ŞARTI OLARAK
ARABULUCULUK UYGULAMASI VE ELEŞTİRİSİ

I. GİRİŞ:

Ülkemizde yargının artan iş yükünü azaltmak için getirilen ve ilk önce isteğe bağlı olarak uygulamaya konulan arabuluculuk kurumu ilk önce iş mahkemelerinin görevine giren uyuşmazlıklarda zorunlu hale getirildi. 7155 sayılı yasa ile de alacak ve tazminat taleplerini içeren ticari davalarda zorunlu hale getirilen arabuluculuk aynı zamanda her iki dava türü için usul hukuku açısından dava şartı haline de getirildi. Ancak 7155 sayılı yasa ile 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununda yapılan değişiklikle hukukun genel ilkelerini ihlal eden, vatandaşı ve avukatları da mağdur edecek düzenlemeler yapıldı. Bu makalemizde hem ticari davalarda dava şartı olarak arabuluculuk uygulamasını anlatacağız hem de yeni yasal düzenlemedeki hukukun genel ilkelerini ihlal eden, vatandaşı ve avukatları da mağdur edecek düzenlemelerin eleştirisini yapacağız.

II. TİCARİ DAVALARDA DAVA ŞARTI OLARAK ARABULUCULUK UYGULAMASI:

7155 sayılı yasanın 20’inci maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 5’inci maddesinden sonra gelmek üzere “Dava şartı olarak arabuluculuk” başlığı altında 5/A maddesi olarak aşağıdaki madde eklenmiştir. Bu madde;

“Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.

Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir.”

düzenlemesini içermektedir.

Maddeye göre dava şartı olarak öngörülen arabuluculuk, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat taleplerini içeren 6102 sayılı TTK m. 4 ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalarda zorunlu olarak uygulanacaktır.

7155 sayılı yasa ile 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununa eklenen 18/A maddesinin dokuzuncu fıkrası “Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren üç hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla bir hafta uzatılabilir.” hükmünü içermektedir. Ancak 6102 sayılı TTK m. 5/A maddesi ile getirilen düzenleme ticari davalardaki arabuluculuk görüşme süresini altı hafta olarak belirlemiş ve en fazla iki hafta uzatılabileceğini öngörmüştür. Bu durumda ticari olmayan davalardaki arabuluculuk görüşmeleri en fazla dört hafta olabilirken ticari davalarda bu süre sekiz hafta olabilecektir.

III. DÜZENLEME HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNUNDA YAPILMALIYDI:

Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamazsa eğer davacı, davasını açarken arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine ekleme zorunluluğu getirilmiştir. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilecek, ihtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilecektir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilecektir. 6325 sayılı yasanın 18/A maddesinin ikinci fıkrasında yazılı olan bu düzenleme ilgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş olması durumunda uygulanacaktır.

Hukukumuzda dava şartları usul hukukunun konusunu oluşturmaktadır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 114 ve 115’inci maddelerde dava şartları ve dava şartlarına uyulmadan dava açılması durumunda mahkemenin ne yapacağı açıkça düzenlenmiştir. 6325 sayılı yasaya eklenen 18/A maddesinin ikinci fıkrası tamamen dava şartı konusunu ve dava şartının yerine getirilmemesi durumunda usul hukuku yaptırımının ne olacağını düzenlemektedir. Bu nedenle bu maddenin düzenlenmesi gereken yer 6100 sayılı HMK m. 114 ve 115 olmalıydı. Her iki maddeye de yeni fıkralar eklenmek suretiyle bu düzenleme yapılabilirdi. Çünkü 114’üncü madde dava şartlarını sınırlı sayı ilkesine göre saymış, 115’inci madde de dava şartlarının eksik olması durumunda tamamlanmasının ne şekilde olacağını ve yerine getirilmemesinin hukuki yaptırımı olan davanın usulden reddi yaptırımını düzenlemiştir. Yani usulden ret yaptırımı için ayrı bir düzenleme yapmak da gerekmezdi. Düzenleme bu yönüyle yasa hazırlama yöntemine tamamen aykırıdır. Ayrıca usul hukukunun olabildiğince derli toplu kalmasını ve bir bütün halinde değerlendirilmesini engelleyecek niteliktedir.

IV. TERDİTLİ VE BİRDEN FAZLA TALEPLİ TİCARİ DAVALARDA (DAVALARIN YIĞILMASI DURUMUNDA) UYGULAMADA ÇIKACAK SORUNLAR:

Dava şartı olarak arabuluculuk ticari davalarda, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat taleplerini içeren davalar için getirilmiştir. Konusu bir miktar paranın ödenmesi olmayan alacak ve tazminat taleplerini içermeyen ticari davalarda ise arabuluculuk dava şartı olarak öngörülmemiştir. Yasanın bu maddesini hazırlayanlar terditli ve birden fazla talepli ticari davalarda uygulamanın nasıl olacağı konusunda çıkacak sorunları belli ki düşünememişler.

Öncelikle terditli davaları ele alalım. 6100 sayılı HMK m. 111’e göre; “Davacı, aynı davalıya karşı birden fazla talebini, aralarında aslilik fer'îlik ilişkisi kurmak suretiyle, aynı dava dilekçesinde ileri sürebilir.” Yani davacı davalıdan öncelikle bir hakkını talep edip bunun mahkemece hukuka uygun bulunmaması durumunda bir başka hakkının kendisine verilmesini istemek hakkına sahiptir. Örnek verecek olursak, bir şirketin bir başka şirkete mal sattığı ve parasını alamadığını kabul edelim. Satıcı, açacağı davada satılan malın iadesini, olmadığı takdirde satılan malın bedelinin iadesini ve yoksun kalınan kârın kendisine menfi zarar tazminatı olarak verilmesini talep edebilir. Bu durumda davacının asli talebi malın iadesi, feri talebi ise satılan malın bedelinin ve yoksun kalınan kârın kendisine menfi zarar tazminatı olarak verilmesidir.

Malın aynen iadesi 6102 sayılı TTK m. 5/A’ya göre dava şartı kapsamına alınan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talebi kapsamına girmemektedir. Dolayısıyla davacının arabulucuya gitme zorunluluğu bulunmamaktadır. Ancak feri talebi olan satılan malın bedelinin ve yoksun kalınan kârın kendisine menfi zarar tazminatı olarak verilmesi ise dava şartı kapsamına alınan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talebi kapsamına girmektedir. Bu durumda dava açılırken arabuluculuk dava şartı olmadığından mahkeme davanın esasına girerek yargılama yapmak zorundadır. Yargılama esnasında eğer malın aynen iadesinin imkânsız olduğu sonucu ortaya çıkarsa bu durumda davacının asli talebinin reddine karar vererek feri talebinin esastan incelenmesine geçmek zorunda kalacaktır. Davacının feri talebi ise arabuluculuk dava şartı kapsamındadır. Bu durumda mahkemenin nasıl bir yol izleyeceği konusunda iki olasılık belirmektedir.

Birincisi mahkeme tarafların arabulucuya gitmeleri için süre verip arabuluculuk görüşmelerinin sonuçlanmasını da 6100 sayılı HMK m. 165’e göre bekletici sorun yapabilir. Arabuluculuk görüşmelerinden bir sonuç çıkmazsa 6325 sayılı yasaya eklenen 18/A maddesinin ikinci fıkrasına göre arabuluculuk tutanağının dosyaya sunulmasını ister ve buna göre yargılamaya devam eder.

İkincisi dava artık açılmış olduğundan ve ön inceleme duruşmasında da taraflar 6100 sayılı HMK m. 140/V’e göre sulha davet edildiğinden ve bu davet olumsuz sonuçlandığından yargılamada gelinen aşamada dikkate alınarak usul ekonomisi gereği arabuluculuğa başvurmaları için ayrıca süre vermez ve yargılamaya devam ederek davayı sonuçlandırır.

Arabuluculuk artık dava şartı haline geldiğinden birinci olasılığa göre hareket edilmesi usul hukukuna daha uygun düşmektedir. Yani mahkeme tarafların arabulucuya gitmeleri için süre verip arabuluculuk görüşmelerinin sonuçlanmasını da 6100 sayılı HMK m. 165’e göre bekletici sorun yapacak, arabuluculuk görüşmelerinden bir sonuç çıkmazsa da 6325 sayılı yasaya eklenen 18/A maddesinin ikinci fıkrasına göre arabuluculuk tutanağının dosyaya sunulmasını isteyip buna göre yargılamaya devam edecektir.

Birden fazla talepli ticari davalarda yani 6100 sayılı HMK m. 110’da düzenlenmiş olan davaların yığılması durumunda olayın çözümü bu kadar kolay değildir. HMK m. 110’a göre davaların yığılması “Davacı, aynı davalıya karşı olan, birbirinden bağımsız birden fazla asli talebini, aynı dava dilekçesinde ileri sürebilir.” şeklinde tanımlanmıştır. Davaların yığılması durumunda iki olasılık söz konusudur. Birincisi davacının birbiriyle hukuki irtibatı olan birden fazla talebini aynı dava dilekçesinde davalıya karşı ileri sürmesi, ikincisi ise davacının birbiriyle hukuki irtibatı olmayan birden fazla talebini aynı davalıya karşı ileri sürmesidir.

Birincisine örnek verecek olursak bir anonim şirket ortağı şirket genel kurul kararının iptali ile birlikte genel kurul kararının uygulanmasından kaynaklı zararlarının tazminini de iptal talebi ile birlikte anonim şirketten talep edebilir. Bu talepler arasında terditli davalarda olduğu gibi aslilik ferilik ilişkisi bulunmamaktadır. Her iki talepte asli taleptir. Dolayısıyla mahkeme davanın esasına girdiğinde her iki talebi de incelemek durumundadır.

Verdiğimiz örnek üzerinden arabuluculuk dava şartının uygulamasını yapmaya çalışalım. Anonim şirket genel kurul kararının iptali talebi 6102 sayılı TTK m. 5/A’ya göre dava şartı kapsamına alınan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talebi kapsamına girmemektedir. Dolayısıyla davacının arabulucuya gitme zorunluluğu bulunmamaktadır. Ancak genel kurul kararının iptali nedeniyle talep edilen tazminat ise 6102 sayılı TTK m. 5/A’ya göre dava şartı kapsamına alınan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talebi kapsamına girmektedir. Bu durumda tazminat talebi için davacının arabulucuya gitme zorunluluğu bulunmaktadır.

Davacının önce genel kurul kararının iptalini dava etmesi, iptal kararı alması durumunda da tazminat talebi için dava şartı olarak arabulucuya gitmesi, arabuluculuktan sonuç alamazsa da tazminat davası açması gibi üç aşamalı bir yargılama sürecinin teklif edilmesi hem usul ekonomisi ile hem de yargılamanın hızlı ve adil olması ilkesi ile bağdaşmaz.

Anonim şirket genel kurul kararlarının ya da kooperatif genel kurul kararlarının iptali tarafların tek başlarına tasarruf edebilecekleri uyuşmazlıklar da değildir. Bu yüzden genel kurul karalarının iptali için arabulucuya gidilmesi hukuken mümkün değildir. Nitekim 6325 sayılı kanun m. 2/II “Bu Kanun, yabancılık unsuru taşıyanlar da dâhil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanır.” hükmünü getirmiştir. En büyük sıkıntı da tarafların tek başlarına tasarruf edemeyecekleri iş ve işlemlerden doğan uyuşmazlıklar ile alacak ve tazminat taleplerinin birlikte talep edildiği davalarda ortaya çıkacaktır. Bu gibi durumlarda iki şekilde hareket edilmesi düşünülebilir.

Birincisi yukarıda açıkladığımız gibi taleplerden arabuluculuk dava şartına bağlı olan talebin yani tazminat ya da alacak talebinin öncelikle 6100 sayılı HMK m. 167’ye göre dosyanın ayrılmasına karar verip mahkemenin ayrı esasına kaydını yapıp daha sonra bu esas üzerinden 6102 sayılı TTK m. 5/A’ya göre arabuluculuğun dava şartı olduğunu kabul edip bu talep yönünden arabuluculuk dava şartının yerine getirilmediği gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmesi ve arabuluculuk dava şartına bağlı olmayan diğer talebin esas dosya üzerinden karara bağlanmasıdır. Arabuluculuk dava şartına bağlı olmayan talebin karara bağlanmasından sonra tazminat ya da alacak talebinin arabuluculuk dava şartının yerine getirilmesini takiben dava açılması yani üç aşamalı bir yargı yolunun izlenmesidir. Bu yol hem usul ekonomisi ile hem de yargılamanın hızlı ve adil olması ilkesi ile bağdaşmaz. Ayrıca 6100 sayılı HMK m. 167’de yer alan “Mahkeme, yargılamanın iyi bir şekilde yürütülmesini sağlamak için, birlikte açılmış veya sonradan birleştirilmiş davaların ayrılmasına, davanın her aşamasında, talep üzerine veya kendiliğinden karar verebilir. Bu durumda mahkeme, ayrılmasına karar verilen davalara bakmaya devam eder.” hükmü ile de bağdaşmaz. Çünkü davaların ayrılması “yargılamanın iyi bir şekilde yürütülmesini sağlamak için” başvurulacak bir usul işlemidir. HMK m. 110’da ki davaların yığılması durumunun birbiriyle hukuki irtibatı olan ve birden fazla talepli olanlarında yargılamanın iyi bir şekilde yürütülmesinin sağlanması her iki talebin birlikte değerlendirilmesi ile mümkün olur. Bu nedenle mahkemenin aşağıdaki paragrafta açıkladığımız ikinci hareket şekli usul ekonomisine ve yargılamanın daha adaletli olmasına daha uygundur.

Mahkemenin uygulayabileceği ikinci yol ise birbirine bağlı talepli davalarda bu taleplerden biri hakkında verilecek kararın diğeri hakkında verilecek kararı da etkileyecek olması nedeniyle bu taleplerin birlikte değerlendirilmesi ve davanın esasının birlikte görülmesi olayın çözümlenmesi ve doğru hukuki sonuç alınması açısından gerekli olduğundan arabuluculuk şartı aranmayan talebe üstünlük tanınması ve arabuluculuk dava şartı aranmaksızın yargılamaya devam edilerek hüküm verilmesidir. Bizce de usul hukuku ve maddi hukuk açısından en doğru olanı budur. Bu yol 6100 sayılı HMK m. 167’de ortaya konan “yargılamanın iyi bir şekilde yürütülmesi” ilkesine de uygunudur.

Davaların yığılması durumunun ikinci olasılığı ise aynı davalıdan birbiriyle hukuki bağı olmayan taleplerde bulunulması durumudur. Örnek verecek olursak bir şirketin bir başka şirkete iki farklı tarihte mal sattığını kabul edelim. Satılan mallardan birinin arızalı diğerinin ise siparişe uygun olmadığı anlaşılsın. Alıcı şirket açacağı aynı dava ile satıcı şirketten arızalı malın yenisi ile değiştirilmesini, siparişe uygun olmayanının ise bedelinin iadesini isteyebilir. Bu talepler arasında terditli davalarda olduğu gibi aslilik ferilik ilişkisi bulunmamaktadır. Her iki talepte asli taleptir. Dolayısıyla mahkeme davanın esasına girdiğinde her iki talebi de incelemek durumundadır.

Alıcı şirketin, satıcı şirketten arızalı malın yenisi ile değiştirilmesi, talebi 6102 sayılı TTK m. 5/A’ya göre dava şartı kapsamına alınan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talebi kapsamına girmemektedir. Dolayısıyla davacının arabulucuya gitme zorunluluğu bulunmamaktadır. Ancak siparişe uygun olmayan malın bedelinin iadesinin istenmesi ise 6102 sayılı TTK m. 5/A’ya göre dava şartı kapsamına alınan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talebi kapsamına girmektedir. Bu durumda tazminat talebi için davacının arabulucuya gitme zorunluluğu bulunmaktadır. Davacının her iki talebi farklı zamanlarda yapılmış iki ayrı satış ile ilgili olup birbirinden ayrı talep edilmeleri durumunda birinin diğerini olumsuz etkilemesi ya da biri hakkında verilecek kararın diğerini beklemesi söz konusu değildir. Bu nedenle mahkemenin siparişe uygun olmayan malın bedelinin iadesinin istenmesine ilişkin taleple ilgili olarak öncelikle 6100 sayılı HMK m. 167’ye göre dosyanın ayrılmasına karar verip mahkemenin ayrı esasına kaydını yapmalı daha sonra bu esas üzerinden 6102 sayılı TTK m. 5/A’ya göre arabuluculuğun dava şartı olduğunu kabul edip bu talep yönünden davanın usulden reddine karar vermesi gerekir.

Davaların yığılması durumunda yani birden fazla talepli uyuşmazlıklarda ortaya çıkacak bir başka sorun ise davacının arabulucuya başvuruda bulunduğunda davalı ile görüştüğü konunun ticaret mahkemesinde açtığı dava konusundan farklılık oluşturması durumudur. Örneğin davacı arabulucuya davalıdan tek bir talebine ilişkin olarak başvuruda bulunmuş ve arabuluculuk görüşmesini sadece bu konu üzerinden yürütmüşse ve arabuluculuk görüşmesinin olumsuz sonuçlanmasından sonra ticaret mahkemesinde arabuluculuk görüşmesinde konu etmediği bir başka konuyu da davaya dahil ederek dava açarsa bu durumda mahkeme yukarıda açıkladığımız olasılıklara göre karar verecektir. Eğer davacının talepleri arasında hukuki irtibat yoksa davanın HMK m. 167’ye göre ayrılmasına ve ayrılan dosya üzerinden arabuluculuğa götürülmeyen talep yönünden dava şartı yokluğundan reddine karar verecek, arabuluculuğa götürülen talep yönünden ise davanın esasına girecek ve karar verecektir. Eğer davacının talepleri arasında hukuki irtibat varsa bu durumda yukarıda yaptığımız açıklama doğrultusunda davaların birbirinden ayrılması HMK m. 167’ye aykırı olacağından her iki talebi de birlikte ele alıp esastan sonuçlandırmak zorundadır.

V. DAVALILARIN MÜŞTEREKEN VE MÜTESELSİLEN SORUMLU OLDUĞU DURUMLARDA UYGULAMADA ÇIKACAK SORUNLAR:

Her davada tek davalı olmaz. Bazı davalarda birden fazla davalı bulunur. Hatta bazı davalarda zorunlu dava arkadaşlığı bulunur. Örneğin şirket hisselerinin miras yoluyla mirasçılara intikal etmesi durumunda mirasçılar elbirliği halinde malik olduklarından zorunlu dava arkadaşlığı bulunur. Trafik kazasından kaynaklı ticari davalarda da sigorta şirketi ve işleten sıfatını taşıyan şirket birlikte davalı durumunda bulunabilir.

Davacının davalılardan sadece biri hakkında arabuluculuk görüşmesi yaptıktan sonra ticaret mahkemesinde arabuluculuk görüşmesine davet etmediği diğer davalılar hakkında da dava açması durumunda mahkeme davalılar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunup bulunmadığına bakarak karar verecektir. Eğer zorunlu dava arkadaşlığı varsa ve arabuluculuk görüşmesi davalılardan sadece biri ile yürütülmüşse diğer davalılarla arabuluculuk görüşmesi yapılmamış olması nedeniyle dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilecektir. Zorunlu dava arkadaşlığı yoksa bu durumda arabuluculuk görüşmesi yapılmayan davalılar hakkında açılmış olan davanın 6100 sayılı HMK m. 167’ye göre ayrılmasına ve ayrılan dosya üzerinden dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesine, arabuluculuk görüşmesi yapılan davalı yönünden ise davanın esastan görülmesine karar verecektir. Bu olasılıkta usulden ret kararı verilen davalılarla yapılan arabuluculuk görüşmesi olumsuz sonuçlanırsa bu davalılara karşı açılacak yeni davanın önceki dava ile HMK m. 166’ya göre birleştirilmesi gerekecektir.

VI. MÜŞTEREK BORÇLULARIN RÜCU HAKLARININ DURUMU:

Bu olasılık içinde bir başka olası durum ise arabuluculuk görüşmesi olumsuz sonuçlanan davalı aleyhine ticaret mahkemesinde aleyhte karar verildikten sonra yani davalı belli bir alacağı ya da tazminatı ödemeye mahkum edildikten sonra diğer davalılarla davacı arasında yürütülen arabuluculuk görüşmesinden olumlu sonuç çıkarsa ve diğer davalılar hakkında ticaret mahkemesinde dava açılan taraftan daha az alacak ya da tazminat ödemek durumunda kalırlarsa bütün davalıların kendi aralarındaki iç ilişkileri ve birbirlerine rücu hakları ne şekilde gerçekleşeceği belli değildir. Arabuluculuk görüşmesine katılmayan ya da arabuluculuk görüşmesinde anlaşamayan davalıyı rücu etme hakkından yoksun bırakmak şeklinde gerçekleşecek bir yasal düzenleme bulunmadığı gibi böyle bir yargısal yorum da getirilemez düşüncesindeyim.

VII. BİRDEN FAZLA ALACAKLININ OLDUĞU DURUMLARDA UYGULAMADA ÇIKACAK SORUNLAR:

Her davada tek davacı olmaz. Bazı davalarda birden fazla davacı bulunur. Hatta bazı davalarda zorunlu dava arkadaşlığı bulunur. Yukarıda verdiğimiz örnekte olduğu gibi şirket hisselerinin miras yoluyla mirasçılara intikal etmesi durumunda mirasçılar elbirliği halinde malik olduklarından zorunlu dava arkadaşlığı bulunur.

Davacılardan sadece birinin davalı ile arabuluculuk görüşmesi yaptıktan sonra ticaret mahkemesinde davalı hakkında dava açması durumunda mahkeme davacılar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunup bulunmadığına bakarak karar verecektir. Eğer zorunlu dava arkadaşlığı varsa ve arabuluculuk görüşmesi davacılardan sadece biri ile yürütülmüşse diğer davacıların arabuluculuk görüşmesine katılmamış olması nedeniyle dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilecektir. Zorunlu dava arkadaşlığı yoksa bu durumda arabuluculuk görüşmesine katılmayan davacıların açmış oldukları davanın 6100 sayılı HMK m. 167’ye göre ayrılmasına ve ayrılan dosya üzerinden dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesine, arabuluculuk görüşmesine katılan davacı yönünden ise davanın esastan görülmesine karar verecektir. Bu olasılıkta usulden ret kararı verilen davacılarla yapılan arabuluculuk görüşmesi olumsuz sonuçlanırsa bu davacıların açacakları yeni davanın önceki dava ile HMK m. 166’ya göre birleştirilmesi gerekecektir.

Eğer arabuluculuk görüşmesine katılan davacı müşterek ve müteselsilen alacaklı konumundaysa alacağın tamamını isteme hakkını da sahip olacağından bu davacı hakkında verilen karar borçlu davalıya yönelik olarak icraya konulup tahsil edildikten sonra alacaklıların kendi aralarında rücu davasına da konu olabilir. Bu da yine ticari bir uyuşmazlık niteliğindeyse ayrı bir arabuluculuk görüşmesini gerektirir.

VIII. İRADİ TARAF DEĞİŞİKLİĞİNDE UYGULAMADA ÇIKACAK SORUNLAR:

6100 sayılı HMK m. 124’e göre; “Bir davada taraf değişikliği, ancak karşı tarafın açık rızası ile mümkündür. Bu konuda kanunlarda yer alan özel hükümler saklıdır. Ancak, maddi bir hatadan kaynaklanan veya dürüstlük kuralına aykırı olmayan taraf değişikliği talebi, karşı tarafın rızası aranmaksızın hâkim tarafından kabul edilir. Dava dilekçesinde tarafın yanlış veya eksik gösterilmesi kabul edilebilir bir yanılgıya dayanıyorsa, hâkim karşı tarafın rızasını aramaksızın taraf değişikliği talebini kabul edebilir. Bu durumda hâkim, davanın tarafı olmaktan çıkarılan ve aleyhine dava açılmasına sebebiyet vermeyen kişi lehine yargılama giderlerine hükmeder.” Bu maddeye göre gerçekleşen iradi taraf değişikliğinde arabuluculuk dava şartı uygulamasının yapılması tarafın yanlış gösterilmesi ile eksik gösterilmesi olasılığına göre değişkenlik gösterecektir.

Davalı tarafın yanlış gösterilmesi nedeniyle iradi taraf değişikliğine gidildiğinde mahkeme yeni tarafla davacının arabuluculuk görüşmesi yapmamış olması nedeniyle dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verecektir.

Davalı tarafın eksik gösterilmiş olması nedeniyle iradi taraf değişikliğine gidildiğinde ise eksik gösterilen tarafın zorunlu dava arkadaşı olup olmadığına ve diğer davalılarla dava konusu uyuşmazlık üzerinde müştereken ve müteselsilen sorumluluğunun bulunup bulunmadığına bakılması gerekecektir. Eğer eksik gösterilen davalının diğer davalılarla zorunlu dava arkadaşlığı varsa bu durumda yine davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesi gerekecektir. Eksik gösterilen tarafın diğer davalılarla dava konusu uyuşmazlık üzerinde müştereken ve müteselsilen sorumluluğu varsa bizce yukarıda değindiğimiz rücu davalarındaki sorunların ortaya çıkmaması için yargılamaya devam edilmesi daha uygun olacaktır. Aksi takdirde arabuluculuk dava şartının yerine getirildiği davalıya karşı yargılamaya devam edilerek dava sonuçlandırılır, arabuluculuk dava şartı yerine getirilmeyen ve sonradan davalı olarak dahil edilen davalı hakkında davanın usulden reddine karar verilirse, mahkemede taraf olan davalı hakkında verilen karar ile arabuluculuk görüşmeleri sonucu uzlaşılan rakam arasındaki farktan ötürü borçluların birbirlerine karşı iç ilişkideki rücu davalarında başka hukuki sorunlar çıkar. Bu sorunların başında da borçluların defi ve itirazların ileri sürmeyerek birbirlerini zarara uğrattıkları itirazları gelir.

IX. İCRA TAKİPLERİNDE DAVA ŞARTI:

6102 sayılı TTK m. 5/A açıkça “Dava şartı olarak arabuluculuk” başlığı altında düzenlenmiş, madde içeriğinde de açıkça açılacak davalardan söz etmiştir. Dolayısıyla ticari alacak ve tazminat alacakları için başlatılacak ilamsız icra takipleri için takip öncesi arabulucuya gitme zorunluluğu bulunmamaktadır. Davacının icra takibi yaptıktan sonra icra takibinin itiraza uğramasından sonra itirazın iptali davası açmadan önce arabulucuya gitmesi dava şartı olarak karşımıza çıkacaktır.

X. DAVANIN ASLİYE HUKUK MAHKEMESİNDE AÇILMASI VE DOSYANIN GÖREVSİZLİKLE TİCARET MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİ DURUMUNDA UYGULAMADA ÇIKACAK SORUNLAR:

Asliye hukuk mahkemeleri ile asliye ticaret mahkemeleri arasında sıkça görev uyuşmazlıkları yaşanmaktadır. Trafik kazasından kaynaklı sigorta davalarında ya da taraflardan birinin tacir diğerinin ise gerçek kişi olduğu durumlarda görev uyuşmazlıklarına sıkça rastlanmaktadır.

Asliye hukuk mahkemesinin görevine giren bir dava ticari dava olmadığı için dava şartı olarak arabulucuya gidilmesi zorunlu değildir. Dolayısıyla asliye hukuk mahkemesinin görev alanına girdiği düşüncesiyle arabulucuya gidilmeksizin açılan bir davada mahkemenin 6100 sayılı HMK m. 1 ve 20 uyarınca görevsizlik kararı vermesi ve verilen görevsizlik kararının kesinleşmesi üzerine dosyanın asliye ticaret mahkemesine gönderilmesi üzerine asliye ticaret mahkemesi arabuluculuk dava şartının yerine getirilmemiş olmasını iki şekilde karara bağlayabilir.

Birincisi görülecek davada arabulucuya gidilmesi dava şartı olarak 6102 sayılı TTK m. 5/A’da düzenlenmiş olduğundan 6325 sayılı yasa 18/A maddesi uyarınca davanın usulden reddine karar verir.

İkincisi dava açılırken görev konusunda asliye hukuk mahkemesi görevli kabul edilerek dava açıldığından ve arabulucuya gidilmesi de dava şartı olarak öngörülmediğinden görevli asliye ticaret mahkemesi davacı tarafı arabulucuya gitmesi için süre verir ve bu durumu 6100 sayılı HMK m. 165’e göre bekletici sorun yapar.

İkinci durum daha pratik gibi dursa da TTK m. 5/A ve 6325 sayılı yasa m. 18/A hükümlerinde ön görülen dava şartı hükümlerine en uygun düşeni birinci uygulamadır. Yani mahkemenin dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar vermesidir.

Aynı durum asliye ticaret mahkemesi olmayan yerlerde asliye ticaret mahkemesi olarak görev yapan asliye hukuk mahkemeleri için de geçerlidir. Davanın asliye hukuk mahkemesine hitaben açılmış olması durumunda davaya asliye ticaret mahkemesi sıfatıyla bakılmasına ilişkin ara karar kuran asliye hukuk mahkemesi, asliye ticaret mahkemesi sıfatıyla dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verecektir.

XI. DAVANIN ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ SIFATIYLA GÖRÜLMESİ GEREKTİĞİNİN İSTİNAF AŞAMASINDA FARK EDİLMESİ:

Dava asliye ticaret mahkemesi olmayan yerde asliye hukuk mahkemesinde, asliye hukuk mahkemesi sıfatıyla açılmışsa ve mahkeme davaya asliye ticaret mahkemesi sıfatıyla bakması gerekirken asliye hukuk mahkemesi sıfatıyla bakmışsa ve verilen karar da taraflardan birinin itirazı üzerine Bölge Adliye Mahkemesine istinaf incelemesine gitmiş ve Bölge Adliye Mahkemesi davanın asliye ticaret mahkemesi sıfatıyla görülmesi gerektiğine karar verirse bu durumda dosyanın esasına ilişkin istinaf incelemesine girmeksizin mahkemenin kararını kaldırarak dosyayı geri gönderecektir. Davanın esası hakkında karar veren mahkeme bu durumda asliye ticaret mahkemesi sıfatıyla davayı görmek durumunda olacağından dava şartı olarak davacı tarafın arabulucuya gidip gitmediğini de araştırmak zorundadır. Gitmediyse bu durumda esası hakkında görevsiz mahkemece de olsa karar verilmiş dosya hakkında dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verecektir. Bu durum lehinde karar verilen taraf için arabuluculuk görüşmelerinde çok büyük avantaj sağlayacak hatta arabuluculuk görüşmesinin lehinde karar verilen taraf için isteksiz yürütülmesine neden olacaktır. Diğer taraf içinse henüz dosya esas yönünden istinaf incelemesinden ve temyiz incelemesinden geçmediği için iki ayrı kanun yolu şansı olduğundan ve bu kanun yollarının başvuru sürelerinin ve sonuçlanmasının da önemli bir zaman alacak olması nedeniyle işi sürüncemede bırakmak gibi bir amaç taşıyorsa eğer kendisini avantajlı kabul edecek ve arabuluculuk görüşmelerini isteksiz yürütecektir.

XII. 6100 SAYILI HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU MADDE 115’İN UYGULANAMAMA NEDENİ:

6100 sayılı HMK m. 115/II’ye göre “...dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder.” hükmünü içermektedir. Bu maddeye göre 6100 sayılı HMK giderilebilir dava şartları ve giderilemez dava şartları olarak dava şartlarını ikiye ayırmıştır. Örneğin mahkemenin görevsiz olması giderilemez dava şartıdır. Vekilin vekâletnamesinin bulunmaması ise giderilebilir dava şartıdır. Dolayısıyla davanın hemen usulden reddine karar verilmez. Bu maddeye göre önce kesin süre verilir, bu süre içinde yerine getirilmez ise o zaman davanın usulden reddine karar verilir.

HMK m. 115/II’de sadece kesin süre kavramı kullanılmış olup belli bir süre öngörülmemiştir. Bu konuda hakime takdir yetkisi verilmiştir. Arabuluculuğun dava şartı olarak düzenlendiği 6325 sayılı yasa 18/A-II’de ise “Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir.” düzenlemesi yer almaktadır. Dolayısıyla 6325 sayılı yasa dava şartındaki eksikliğin giderilmesi için davacı tarafa bir haftalık kesin süre tanımıştır. 6325 sayılı yasadaki bu hüküm 6100 sayılı HMK m. 115/II’de ki hükümden daha özel hüküm olması nedeniyle öncelikle uygulanacaktır. Bu nedenle yukarıda ticari davalardaki gerçekleşme olasılığı bulunan durumlar gerçekleştiğinde davacıya 6100 sayılı HMK m. 115/II’ye göre arabulucuya gitmesi için belli bir kesin süre verip bu durumu da yine HMK m. 165’e göre bekletici mesele yapmak hukuken mümkün değildir.

XIII. YARGILAMA GİDERLERİ VE VEKÂLET ÜCRETİNDE HAK İHLALİ:

6325 sayılı yasa 18/A maddesinin on birinci fıkrası yargılama giderleri ve vekâlet ücreti konusunda “Taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf, son tutanakta belirtilir ve bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur. Ayrıca bu taraf lehine vekâlet ücretine hükmedilmez. Her iki tarafın da ilk toplantıya katılmaması sebebiyle sona eren arabuluculuk faaliyeti üzerine açılacak davalarda tarafların yaptıkları yargılama giderleri kendi üzerlerinde bırakılır.” hükmünü getirmiştir.

Öncelikle belirtelim ki vekâlet ücreti usul hukukunda yargılama giderlerinden ayrı düşünülecek bir konu değildir. Çünkü “Yargılama giderlerinin kapsamı” başlıklı 6100 sayılı HMK m. 323 açıkça “Vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti.” demek suretiyle vekâlet ücretini yargılama giderleri içinde saymıştır. Dolayısıyla yargılama giderleri ile ilgili bir düzenleme yapılırken vekâlet ücretinin ayrıca kaleme alınmasına gerek yoktur. Ancak vekâlet ücretinin ayrı değerlendirilmesini gerektiren konu 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 164’üncü maddesinin son fıkrasında düzenlenmiştir ki bu durum yasa koyucunun, daha doğrusu yasayı hazırlayanların gözünden kaçmıştır. Bu madde “Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücreti avukata aittir.” hükmünü içermektedir.

6100 sayılı HMK m. 330 “Vekil ile takip edilen davalarda mahkemece, kanuna göre takdir olunacak vekâlet ücreti, taraf lehine hükmedilir.” düzenlemesini getirmiştir. Bu düzenlemeye göre vekâlet ücreti tarafa aittir. Ancak 1136 sayılı Avukatlık Kanunu m. 164/son fıkrası hükmü uyarınca mahkemece hükmedilen vekâlet ücretini almak avukata tanınmış yasal bir haktır. 6325 sayılı yasanın 18/A maddesinin on birinci fıkrasında arabuluculuk görüşmesine katılmayan tarafın daha sonra açılan davada tamamen ya da kısmen haklı çıkması durumunda lehine vekâlet ücretine hükmedilmeyeceği hükmü hem 6100 sayılı HMK m. 330 ile hem de 1136 sayılı 164/son ile çelişiyor. HMK m. 330 ile çelişmesi genel kanun özel kanun uyuşmazlığında özel kanun uygulanır ilkesi ile aşılabilir. Ancak 1136 sayılı Avukatlık Kanunu ile 6325 sayılı yasa arasında genel kanun özel kanun ilişkisi bulunmuyor.

Arabuluculuk görüşmesine katılmayan taraf bu madde yüzünden kendisini temsil ettirecek avukat bulmakta da zorlanacaktır. Çünkü arabuluculuk görüşmesine katılmayan taraf davayı kazansa da lehine vekâlet ücretine hükmedilmeyeceği için avukatlar arabuluculuk görüşmesine katılmayan tarafı temsil etmek istemeyeceklerdir. Bu da hak arama özgürlüğü açısından eşitsizlik yaratacaktır.

Her ne kadar sadece vekâlet ücreti karşılığı dava almak yani sözleşmesel avukatlık ücreti almaksızın dava ve iş almak 1136 sayılı Avukatlık Kanununa aykırı ise de özellikle iş mahkemelerinde görülen hizmet tespiti davalarını avukatlar sözleşmesel avukatlık ücreti almadan sadece vekâlet ücreti karşılığında almaktadırlar. Eğer iş hukuk uyuşmazlıklarında arabuluculuk görüşmelerine katılmayan bir çalışan dava açmak için bir avukata kendini temsil ettirmek isterse bu durumda hiç bir avukat kendisini temsil etmek istemeyecektir. Bu madde en çok çalışan kesimi olumsuz etkileyecektir.

Bu madde ile belli bir meslek grubunun gelir kaynağına yönelik olarak aleyhte düzenleme yapılmaktadır. Bu durum Anayasanın ekonomik ve sosyal haklara ilişkin maddelerine aykırı olup Türkiye Barolar Birliği tarafından ya da barolar tarafından Anayasa Mahkemesine götürülebilir.

Yargılama giderlerine ilişkin düzenlemeye gelince; tarafların birinin ya da ikisinin birden arabuluculuk görüşmelerine katılmamasının açılacak davada davayı kazansalar bile yargılama giderlerinden yoksun bırakılmaları her şeyden önce arabuluculuk kurumunun mantığına aykırıdır. Çünkü arabuluculuk kurumu alternatif uyuşmazlık çözüm yolu olup arabuluculuk sürecinde hem gizlilik esastır hem de beyan ve belgelerin açılacak davada kullanılamaması esastır. Dolayısıyla arabuluculuk yargılama sürecinin usul hukuku açısında teknik anlamda bir uzantısı değildir. Yargılama sürecinin uzantısı olmayan bir alternatif uyuşmazlık çözüm yoluna katılmayan tarafları davayı kazandıkları halde yargılama giderlerinden sorumlu tutmak usul hukukunun ve alternatif uyuşmazlık çözüm yolunun mantığı ile bağdaşmaz. Arabuluculuk görüşmesi taraflarca katılınsın ya da katılınmasın yapılmış ve bitmiştir. Mahkemedeki süreç ise başlı başına ayrı bir yargılama sürecidir ki bu sürecin giderlerinden davanın taraflarını yoksun bırakmak Anayasanın sosyal devlet ilkesi ile ve adalet önünde eşitlik ilkesi ile bağdaşmaz. Çünkü arabuluculuğun dava şartı olarak öngörülmediği davalarda haklı çıkan taraflar yargılama giderlerini almaya devam edeceklerdir ki bu durum arabuluculuğun dava şartı olarak öngörüldüğü uyuşmazlıkların tarafları için adil olmayan bir durum yaratacaktır.

XIV. HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRELERDE HUKUKUN GENEL İLKELERİNE AYKIRI HÜKÜM:

Hak düşürücü süreler özelliği olan sürelerdir. Hak düşürücü süreler durmazlar, kesilmezler, her zaman ileri sürülebilirler, bu nedenle defi değil itirazdırlar. Hakim tarafından kendiliğinden dikkate alınmak zorundadırlar. Hak düşürücü süreye bağlanmış bir hakka sahip olan kişi hakkını kullanmak için ne yapacaksa hak düşürücü süre içinde yapmak zorundadır. Bu nedenle hak sahibi hak düşürücü süreyi iyi değerlendirmek zorundadır.

6325 sayılı yasa yürürlüğe girdiğinde 16’ncı maddesinin ikinci fıkrası “Arabuluculuk sürecinin başlamasından sona ermesine kadar geçirilen süre, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasında dikkate alınmaz.” hükmünü içermekteydi. Bu madde açıkça hak düşürücü sürelerin durmazlığı ilkesine aykırılık oluşturmaktaydı. Yasanın o tarihte eleştirisini yaptığımızda bu durumu açıkça belirtmiş ve düzeltilmesi gerektiğini söylemiştik. Bu durum düzeltileceği yerde 6325 sayılı yasanın 18/A maddesinin on beşinci fıkrası ile “Arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede zamanaşımı durur ve hak düşürücü süre işlemez.” hükmü getirilmiştir. Arabuluculuğa başvuru yapılması durumunda hak düşürücü sürenin işlememesi hak düşürücü sürenin durmazlığı ilkesine aykırıdır. Hak düşürücü sürenin durmazlığı ilkesi en önemli usul hukuku ilkesidir. Yasa koyucunun ya da yasayı hazırlayanların bu durumu gözardı etmeleri son derece vahimdir. Hak sahibi arabulucuya da hak düşürücü süre içinde başvurmak ve sonuçlandırmak zorundadır. Eğer yasanın tanıdığı hak düşürücü süre içinde bunu yapamıyorsa hakkını kaybetmeyi de göze aldı demektir. Hak düşürücü sürenin durmazlığı ilkesinin ihlali hak düşürücü süreyi zamanaşımından farksız hale getirir ki o zaman iki usul süresinin yargılama aşamasındaki değerlendirmelerinde de ciddi usul tartışmaları ortaya çıkar. Çünkü zamanaşımı hak düşürücü süreden farklı olarak durabilir ve kesilebilir, defidir, sadece ilk itiraz olarak ileri sürülebilir ve hakim tarafından kendiliğinden dikkate alınamaz. Bu nedenle de zamanaşımına uğramış borçlar eksik borçlardır. Yani ödenirse geri istenemez. Ödenmezse ve zamanaşımı defi de süresi içinde ileri sürülürse tahsil edilemez. Bu madde ile hak düşürücü süre zamanaşımı ile aynı hukuki duruma getirilmiştir. Hak düşürücü süreye bağlı tutulmuş yasal haklar o yasa maddesine aykırı olarak kendiliğinden arabuluculuk görüşmesi kadar uzamış olacaktır.