FİNANSAL KİRALAMAYA KONU MALLARIN İADESİ DAVALARINDA HARCA ESAS DEĞERİN TESPİTİ KONUSUNDA ÇELİŞKİLİ KARARLAR HAKKINDA İÇTİHADI BİRLEŞTİRME TALEBİ

FİNANSAL KİRALAMAYA KONU MALLARIN İADESİ DAVALARINDA HARCA ESAS DEĞERİN TESPİTİ KONUSUNDA ÇELİŞKİLİ KARARLAR HAKKINDA İÇTİHADI BİRLEŞTİRME TALEBİ

GİRİŞ: 

Finansal kiralama sözleşmelerine konu mallarına iadesi konulu davalarda dava değerinin belirlenmesi konusunda Yargıtay 19. HD kısa süre ile iki farklı karar verdi. Bu kararlar arasındaki çelişkinin giderilmesi için Yargıtay Birinci Başkanlığına içtihadı birleştirme talebinde bulundum. Talep dilekçesi ile çelişkili kararların örnekleri ve incelemesi aşağıdadır. Yargıtay'dan cevap geldiğinde, gelen cevabı da burada paylaşacağımı belirtmiştim. Yargıtay Birinci Başkanlığı yapılan inceleme sonucunda içtihat aykırılığı olmadığına karar vererek talebimi reddetmiştir. 

T.C. 

YARGITAY 

BİRİNCİ BAŞKANLIĞI'NA

İÇTİHATLARIN 

BİRLEŞTİRİLMESİNİ İSTEYEN: Hakim Bülent Nuri KURDOĞLU 

                                                             İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi Üyesi

TALEP KONUSU                         : Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 2017 / 2580 Esas; 2019 / 969 Karar ve 19.02.2019 Tarihli kararı ile Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 2018 / 1107 Esas; 2019 / 2137 Karar ve 01.04.2019 Tarih sayılı kararları arasındaki içtihat farklılığının 2767 sayılı Yargıtay Kanunu m. 45'e göre içtihatların birleştirilmesi yoluyla giderilmesine karar verilmesi hakkındadır. 

AÇIKLAMALAR                           :

I. İçtihatların Birleştirilmesine Konu Yargıtay Kararlarının Özeti: 

2767 sayılı Yargıtay Kanunu m. 45'e göre içtihatların birleştirilmesi yoluyla içtihat farklılığının giderilmesine konu kararların özeti aşağıdaki gibidir. 

Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 2017 / 2580 Esas; 2019 / 969 Karar ve 19.02.2019 Tarihli kararı ile finansal kiralama sözleşmesine konu malların iadesi hakkında açılan davalarda finansal kiralamaya konu malın değerinin dosya içinde bulunan faturaya göre değil mahkemece dava konusunun değerinin resen tespit edilmesi ve eksik harcın tespit edilecek bu değer üzerinden tamamlanması yönünde içtihat oluşturulmuştur. 

Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 2018 / 1107 Esas; 2019 / 2137 Karar ve 01.04.2019 Tarih sayılı kararı ile de dava değeri olarak teslime konu malların toplam değeri üzerinden harcın yatırılması gerektiği yönünde içtihat oluşturulmuştur. 

II. Kararların İncelenmesi: 

Yargıtay 19. HD 19.02.2019 tarihli kararında finansal kiralamaya konu malın değerinin mahkemece resen belirlenmesi gerektiği tespitini açıkça yapmışken 01.04.2019 tarihli kararında teslime konu malların toplam değeri üzerinden harcın yatırılması gerektiği yönünde içtihat oluşturmuş ancak iadeye konu malların toplam değerinin önceki karar doğrultusunda mahkemece resen belirlenmesi şeklinde bir tespite gitmemiştir. Karar metni tamamen incelendiğinde Yargıtay 19. HD'nin 01.04.2019 tarihli kararında davacı finansal kiralama şirketinin davayı açarken dosyaya sunduğu finansal kiralamaya konu fatura bedelleri üzerinden toplam eksik harcın tamamlanması gerektiği sonucu çıkmaktadır ki bu sonuç dairenin 19.02.2019 tarihli finansal kiralamaya konu malın değerinin mahkemece resen belirlenmesi gerektiği tespiti ile açıkça çelişmektedir. 

Finansal kiralama sözleşmelerinde iadeye konu mallar iade davaları açılmadan önce belli bir süre davalı tarafın kullanımında kalmaktadır. Dolayısıyla ne kadar kullanıldığı ve yıprandığının tespiti ancak mahkemenin tarafsız gözlemi ile mümkündür. Bu nedenle iadeye konu malın nerede olduğu tespit edilebiliyorsa orada mahkemece ya da malın bulunduğu yer mahkemesine talimat yazılarak talimat mahkemesince teknik bilirkişi eşliğinde keşif yapılması sağlanıp malın rayiç değerinin tespitinin yapılması ve bu rapora göre harcın tamamlanması yoluna gidilmesi usul hukukuna göre daha doğru bir yol olacaktır. 

Mahkemenin yapacağı rayiç değer tespiti ile davacı tarafın dosyaya sunduğu faturalar toplamı arasındaki fark ya da davacı tarafın yaptırdığı değerleme raporu arasında ortaya çıkacak fark davayı kaybeden davalı yönünden ödemek zorunda kalacağı nispi harcı ve yasal vekâlet ücreti miktarını da doğrudan etkileyecektir. Bu durum yargılama giderleri yönünden davalı açısından ayrı bir adaletsizlik yaratacaktır. Bu gerekçelerle Yargıtay 19. HD'nin  finansal kiralamaya konu malın değerinin mahkemece resen belirlenmesi gerektiği yönündeki tespitini içeren 19.02.2019 tarihli içtihadı dava konusu olayın esasına ve usul hukukuna daha uygun düştüğünden birbiriyle çelişkili iki içtihat arasındaki içtihat farklılığının Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 2017 / 2580 Esas; 2019 / 969 Karar ve 19.02.2019 Tarihli kararı üzerinde içtihadın birleştirilmesi kararı verilerek giderilmesinin uygun olacağı düşüncesindeyim. 

SONUÇ                               : Yukarıda sunulan nedenlerle; Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 2017 / 2580 Esas; 2019 / 969 Karar ve 19.02.2019 Tarihli kararı ile Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 2018 / 1107 Esas; 2019 / 2137 Karar ve 01.04.2019 Tarih sayılı kararları arasındaki içtihat farklılığının 2767 sayılı Yargıtay Kanunu m. 45'e göre içtihatların birleştirilmesi yoluyla giderilmesine karar verilmesini, başvuru sonucundan tarafımın haberdar edilmesini arz ederim. 06.04.2020 

Eki: 

1-Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 2017 / 2580 Esas; 2019 / 969 Karar ve 19.02.2019 Tarihli karar örneği, 

2-Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 2018 / 1107 Esas; 2019 / 2137 Karar ve 01.04.2019 Tarih sayılı karar örneği. 

FİNANSAL KİRALAMA SÖZLEŞMELERİNDE MALIN DEĞERİNİN MAHKEMECE BELİRLENMESİ GEREKTİĞİ HAKKINDA KARAR

        T.C. 

YARGITAY                                       TÜRK MİLLETİ ADINA

19. HUKUK DAİRESİ                      YARGITAY KARARI

ESAS SAYISI : 2017/2580 

KARAR SAYISI  : 2019/969

KARAR TARİHİ : 19/02/2019

TEMYİZ İNCELEMESİ YAPILAN KARARIN

MAHKEMESİ : İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2015/1169-2016/393

TARİHİ : 11/05/2016

                                  

 Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı  tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

    - KARAR -

Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında düzenleme şeklinde finansal kiralama sözleşmesi akdedildiğini, sözleşme konusu malın teslim edildiğini, ancak borçlu sözleşmeden ötürü ödemesi gereken 18.12.2014 tarihi itibarı ile aylık 24.253,13-TL olmak üzere kira borcu, 700,01-TL sigorta borcu ve devam eden tüm taksitleri ödemediğini,  bu nedenle müvekkil şirket tarafından ihtarname gönderildiğini, davalının borcu ödemediği gibi kiralama konusu malları da iade etmediğini ileri sürerek davalı tarafından iade edilmesi gereken sözleşmeye konu malların davalı şirkete aynen iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. 

Davalıya usulüne uygun tebligatın yapılmasına rağmen, davalı davaya cevap vermemiştir. 

Mahkemece, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasında   düzenleme şeklinde finansal kiralama sözleşmesi düzenlendiği,  davalının kendisine yapılan ihtara rağmen ihtar süresi içerisinde sözleşmeden kaynaklanan kira borcunu ödemediği,  davalının yasal 60 günlük ihtar süresi içerisinde borcunu ödemediği için temerrüte düştüğü, davacının fesih hakkı doğduğu için sözleşmenin davacı tarafça feshedildiği, bu nedenle davacının sözleşme konusu malların iadesini talep etme hakkının olduğu gerekçesiyle davanın kabulüyle dava konusu makinenin  davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Davaya konu 6 M- CAL/H katı yakıt kazanı seri no 2012/003 olarak tanımlanan finansal kiralamaya konu malın değerinin dosya içinde bulunan faturaya göre 272.700.00 TL olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece dava konusunun değerinin resen tespit edilmesi  ve eksik harcın tamamlanması gerekmektedir. Ancak harç 20.000.00 TL  üzerinden yatırılmış olup mahkemece dava kabul edildiği halde eksik harç tamamlanmamış, 20.000.00 TL üzerinden karar harcı alınmış olup bu husus resen bozma nedenidir.  492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 28.maddesinde karar ve ilam harcının 1/4’ünün peşin alınacağı hükme bağlanmış ve aynı Yasa'nın 32. maddesinde eksik harç tamamlanmadıkça müteakip işlemlere, devam edilemeyeceği hüküm altına alınmıştır.  Mahkemece yapılması gereken davanın gerçek değeri üzerinden  eksik harç tamamlanması için davacı vekiline mehil verilmesi, süresinde harç yatırılmadığı takdirde Harçlar Kanunu  28. ve 32. maddeleri gereğince dosyanın işlemden kaldırılmasıdır. O halde açıklanan nedenlerle kararın resen bozulmasına karar verilmiştir. 

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, hükmün davalı yararına BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalının temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin harcın istek halinde temyiz eden davalıya iadesine, 19/02/2019 gününde oy birliğiyle karar verildi.  

FİNANSAL KİRALAMA SÖZLEŞMELERİNDE MALIN DEĞERİNİN DOSYA İÇİNDEKİ FATURA DEĞERİNE GÖRE BELİRLENMESİ GEREKTİĞİ HAKKINDA KARAR

 T.C. 

YARGITAY                                       TÜRK MİLLETİ ADINA

19. HUKUK DAİRESİ                      YARGITAY KARARI

ESAS SAYISI : 2018/1107 

KARAR SAYISI  : 2019/2137

KARAR TARİHİ : 01/04/2019

TEMYİZ İNCELEMESİ YAPILAN KARARIN

MAHKEMESİ : İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2015/178-2015/260

TARİHİ : 10/04/2015

Taraflar arasındaki malın iadesi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, davacı şirket ile davalı arasında finansal kiralama sözleşmelerine konu aksesuar ve ekipmanların kiralanarak karşı tarafa teslim edildiğini, kira bedellerinin ödenmemesi sebebiyle birikmiş kira bedellerinin ödenmesi için 60 günlük süre verildiği aksi halde sözleşmenin feshedileceğinin ihtar edildiği, verilen sürede davalının ödeme yapmadığı gibi kira konusu malları da teslim etmediğini ve sözleşmenin feshedildiğini belirterek sözleşme konusu malların davacı şirkete aynen teslimine, teslimi mümkün olmadığı takdirde fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla fiili imkansızlığın oluştuğu tarihten itibaren işleyecek akdi faizi ile birlikte ekipmanların değerinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama ve toplanan delillere göre, davacının, finansal kiralama sözleşmesine konu aksesuar ve ekipmanları kiralayıp karşı tarafa teslim ederek yükümlülüklerini yerine getirdiği, kira bedellerinin ödenmemesi nedeniyle davalının yükümlülüklerini yerine getirmediği, yasa ve sözleşme  gereği sözleşmenin fesholduğu, davalının  kiralananı  elinde bulundurmasını gerektirir hukuki dayanak kalmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dava finansal kiralama sözleşmesinden kaynaklanan aynen teslim davasıdır.Davacı harç yatırırken dava değeri olarak teslime konu malların toplam değeri üzerinden harcı yatırması gerekirken, 10.000,00 TL üzerinden harç yatırmıştır. Mahkemece de eksik harç tamamlanmaksızın davaya devamla hüküm kurulması doğru olmamıştır.

2-Mahkemece ön inceleme duruşmasına iştirak etmeyen davalı yokluğunda karar verilmişse de tahkikat için davalıya tebligat çıkartılmayarak hukuki dinlenilme hakkının ihlali suretiyle HMK'nın 27.madde hükmüne aykırı karar verilmesi de usul ve yasaya aykırı olup, hükmün bu nedenlerle de bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) ve (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle de hükmün BOZULMASINA, bozma nedenlerine göre davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin harcın istek halinde davalıya iadesine, 01/04/2019 gününde oy birliğiyle karar verildi.

MAHKEMENİN GEREKSİZ BİLİRKİŞİ İNCELEMESİ YAPMASININ MÜLKİYET HAKKINI İHLAL ETTİĞİNE İLİŞKİN ANAYASA MAHKEMESİNİN BİREYSEL BAŞVURU KARARININ SOMUT OLAY ÖRNEĞİNDE İNCELENMESİ

MAHKEMENİN GEREKSİZ BİLİRKİŞİ İNCELEMESİ YAPMASININ MÜLKİYET HAKKINI İHLAL ETTİĞİNE İLİŞKİN ANAYASA MAHKEMESİNİN BİREYSEL BAŞVURU KARARININ SOMUT OLAY ÖRNEĞİNDE İNCELENMESİ

I. GİRİŞ:

Ülkemizdeki hukuk mahkemeleri yargılamasında dava konusu olayın aydınlatılmasında ve uyuşmazlıkların giderilmesinde teknik bilirkişi incelemelerinin önemli bir yeri bulunmaktadır. Ancak teknik bilirkişi incelemesi yöntemi çoğu zaman amacının dışında ve tarafların yargılama giderlerini arttıracak şekilde kullanılmakta ve hatta bir çok dosyada bilirkişi incelemesine gerek olmadığı halde bilirkişi incelemesi yaptırılarak davanın taraflarına gereksiz masrafa neden olunmaktadır. Bu makalemizde bu konuda Anayasa Mahkemesi tarafından verilen ve gereksiz bilirkişi incelemesinin mülkiyet hakkının ihlali kabul edilen kararının hukuk yargılamasında somut olay örneği çerçevesinde incelemesini yapacağız. 

II. ANAYASA MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZÜ:

Anayasa Mahkemesinin makalemize konu 2015 / 10393 başvuru sayılı, 09.01.2019 karar tarihli, R.G. tarih ve sayısı 31.01.2019 - 30672 olan kararına konu başvurunun konusu izinsiz yardım toplanması kabahatinden dolayı idari para cezası verilmesi ve bu cezaya itiraz  çerçevesinde yapılan bilirkişi ücreti masrafının başvurucu tarafından ödenmesine karar verilmesi nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir. Başvurucunun itiraz ettiği İstanbul 5. Sulh Ceza Hakimliği itiraza konu olayla ilgili olarak bilirkişi incelemesi yapılmasına karar vermiş ve bilirkişi raporu aldırmıştır. 

Bilirkişinin 02.03.2015 tarihli raporunda, başvurucunun internet sitesinde "kredi kartıyla tek seferlik kolay bağış" ve "üyelik aidat ödemeleri veya ileri seçenekli bağış ve diğer ödeme şekilleri "başlıklı iki seçenek sunarak bu sitede gösterilen Türk Lirası, döviz ve posta çeki hesaplarından yardım topladığı belirtilmiştir. Bilirkişi, başvurucu derneğin yardım toplama faaliyetinden önce valilikten izin almadığını ve kanunda öngörülen kabahat koşullarının somut olayda gerçekleşmiş olduğunu bildirmiştir. Raporda, "idari yaptırım kararında herhangi bir usulsüzlük tespit edilemediği" ve "itiraz edenin, idari yaptırım kararının iptali yönünden yapmış olduğu itirazında haksız olduğu" açıklanmıştır. 

Anayasa Mahkemesi bilirkişi incelemesi için yapılan masrafın mülkiyet hakkının ihlalini oluşturup oluşturmayacağı konusunda; "Anayasa Mahkemesi, yargılama sırasında bilirkişi görüşüne başvurulması yönünden yargısal makamların genel bir takdir yetkisinin olduğunu kabul etmektedir. Bunun yanında kimi durumlarda ancak bilirkişi incelemesi yaptırıldıktan sonra bu incelemeye gerek duyulmadığı anlaşılabileceği gibi makul gerekçelerle bilirkişi görüşüne itibar edilmeyerek hüküm de tesis edilebilir. Ancak hakimin hukuk bilgisiyle çözümlenebileceği ilk bakışta açık bir şekilde anlaşıldığı halde bilirkişi görüşüne başvurularak bu yargılama giderlerinin ilgili tarafa yükletilmesi mülkiyet hakkına haksız bir müdahaleye yol açar. Nitekim bilirkişi raporunda, bilirkişiden istenilen husus, "verilen idari para cezasının unsurlarının oluşup oluşmadığı" olarak formüle edilmiştir. Raporda aynca "idari yaptırım kararında bir usulsüzlük tespit edilemediği" ve "itirazın haksız olduğu" belirtilmiştir. Üstelik bilirkişi raporunu düzenleyen kişi de bir hukuk müşaviridir. Buna göre maddi olguların tartışılmasına gerek bulunmayan somut olay bakımından alınan raporda yer verilen hususların tamamının hakimin hukuk bilgisiyle aydınlatılabilecek mahiyette oldukları görülmektedir. İdari para cezasının unsurlarının oluşup oluşmadığı, idari yaptırım kararında bir usulsüzlük bulunup bulunmadığı, idari yaptırımın kanuni dayanağı ve itirazın haklı olup olmadığı gibi ancak hakim tarafından yargı yetkisi çerçevesinde karara bağlanabilecek hususlar hakkında bilirkişi görevlendirilmesine ihtiyaç olmadığı son derece derece açıktır. Halbuki yukarıda da değinildiği üzere uyuşmazlığın çözümüne hiçbir yarar sağlamadığı ilk bakışta anlaşılan bir delilin toplanması sonucu oluşan giderlerin ilgili tarafa yükletilmesi gereksiz yere yargılamayı uzatacağı gibi mal varlığından gerekli olmadığı halde yol açılan eksilme sebebiyle ilgili tarafın mülkiyet hakkına haksız bir müdahale teşkil eder. Bu durumda aleyhine yargılama giderlerine hükmedilmesi suretiyle mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin başvurucuya yüklediği külfet, içerdiği kamu yararı amacıyla dahi meşru kılmamaktadır. Buna göre kamu yararı ile başvurucunun mülkiyet hakkının korunması arasındaki adil dengenin başvurucu aleyhine bozulduğu ve müdahalenin hukuki olmadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan gerekçelerle Anayasanın 35'inci maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir." tespitinde bulunmuştur. Dolayısıyla ihtiyaç olmadığı halde ve hakimin kendi hukuki bilgisiyle çözebileceği uyuşmazlık konularında bilirkişi incelemesi yaptırılması Anayasa Mahkemesinin 2015 / 10393 sayılı ve 09.01.2019 tarihli Bireysel Başvuru kararında mülkiyet hakkının ihlali sayılmıştır. 

III. ANAYASA MAHKEMESİ KARARININ SOMUT OLAY ÖZELİNDE İNCELENMESİ: 

Anayasa Mahkemesinin kararı ceza hukukuna ilişkin örnek karar olup aşağıda incelemesini yapacağımız somut olay ise hukuk yargılamasına ilişkindir. 

Dava konusu olayda davacılar vekili dava dilekçesinde davalı (...) A.Ş. ile aralarında "Komisyon Sözleşmesi" adı altında sözleşme yapıldığını, bu sözleşmeye göre; İstanbul ili, Kadıköy ilçesi, (...) sayılı taşınmazda bulunan kat malikleri ile davalı şirket arasında kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapılması için 390.000,00 TL artı KDV üzerinden anlaştıklarını, taşınmazda bulunan on altı bağımsız bölümün bütün kat maliklerinin imzalarını aldıklarını, böylece sözleşmenin ilgili maddesine göre kararlaştırılan ücretin % 50 artı KDV kısmına hak kazandıklarını, bunun miktarının da 195.000,00 TL yaptığını, bu rakamın KDV tutarının da 35.100,00 TL yaptığını, toplamda 230.100,00 TL tutarlı alacakları için İstanbul 27. İcra Dairesinin (...) sayılı dosyasından icra takibi başlattıklarını ancak takibe itiraz edildiğini bunun üzerine de itirazın iptali davası açtıklarını belirtmiştir. 

Davalı (...) A.Ş. davaya cevap dilekçesi vermeyerek 6100 sayılı HMK m.128'e göre dava konusu maddi vakıaları inkâr etmiştir. 

Dava, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 520 ve devamı maddelerine göre simsarlık sözleşmesinden doğan alacak için başlatılmış icra takibine itiraz nedeniyle 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu m. 67'ye göre açılmış itirazın iptali davasıdır. 

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 520'ye göre; "Simsarlık sözleşmesi, simsarın taraflar arasında bir sözleşme kurulması imkânının hazırlanmasını veya kurulmasına aracılık etmeyi üstlendiği ve bu sözleşmenin kurulması hâlinde ücrete hak kazandığı sözleşmedir." Taraflar arasında yapılan "Komisyon Sözleşmesi" başlıklı sözleşmenin 2'inci maddesinde sözleşmenin konusu; "İstanbul ili, Kadıköy ilçesi, (...) adresinde bulunan ve tapunun (...) numarasında kayıtlı bulunan (...) apartmanı gayrimenkul maliklerinin iş sahibi ile kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmasının teminidir." olarak belirlenmiştir. Sözleşmedeki bu hüküm uyarınca taraflar arasında yapılan sözleşme hukuki niteliği itibariyle simsarlık sözleşmesi niteliğindedir. 6098 sayılı TBK m. 520'ye göre; "Taşınmazlar konusundaki simsarlık sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça geçerli olmaz." Taraflar sözleşmeyi yazılı olarak yapmış olmaları nedeniyle sözleşme hukuken geçerli olup uyuşmazlık 6098 sayılı TBK m. 520 ve devamı maddelerine göre çözülecektir. 

6098 sayılı TBK m. 521'e göre; "Simsar, ancak yaptığı faaliyet sonucunda sözleşme kurulursa ücrete hak kazanır." Dava konusu olayda simsar durumunda olan davacıların ücrete hak kazanabilmeleri dava konusu sözleşmenin konusunu oluşturan İstanbul ili, Kadıköy ilçesi, (...) adresinde bulunan ve tapunun (...) numarasında kayıtlı bulunan (...) apartmanı taşınmaz maliklerinin davalı şirket ile kat karşılığı inşaat sözleşmesi kurulması durumunda mümkün olacaktır. 

Hukukumuzda arsa karşılığı inşaat sözleşmelerinin kurulması; 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 706/I'e göre; "Taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olması, resmi şekilde düzenlenmiş bulunmalarına bağlıdır." hükmü ile; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 29'a göre; "Bir sözleşmenin ileride kurulmasına ilişkin sözleşmeler geçerlidir. Kanunlarda öngörülen istisnalar dışında, önsözleşmenin geçerliliği, ileride kurulacak sözleşmenin şekline bağlıdır." hükmü ile ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 237'ye göre; "Taşınmaz satışının geçerli olabilmesi için, sözleşmenin resmî şekilde düzenlenmesi şarttır. Taşınmaz satışı vaadi, geri alım ve alım sözleşmeleri, resmî şekilde düzenlenmedikçe geçerli olmaz." hükmü ile resmi şekilde yapılmış olması koşuluna bağlanmıştır. 

Davacı taraf dosyaya davalı ile dava dışı kat malikleri arasında resmi olarak yapılmış arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi sunmuş değildir. Resmi şekilde yapılmayan arsa karşılığı inşaat sözleşmeleri hukuken geçerli olmayacağından simsarlık sözleşmesinde simsarın ücrete hak kazanmasını sağlayacak olan sözleşmenin ilgili hükmünün geçerli hale geldiğinden de söz edilemeyecektir. Dolayısıyla taraflar arasında yapılan simsarlık sözleşmesine göre davacının 6098 sayılı TBK m. 521'e göre ücrete hak kazandığı söylenemez. Bu gerekçelerle tarafların delilleri toplandıktan sonra tahkikat bitirilerek sözlü yargılama aşamasına geçilmesi ve davanın reddine yönelik olarak hüküm kurulması gerekirken yargılama süresince önce 14.05.2018 tarihinde mali müşavir bilirkişiden, daha sonra 20.09.2018 tarihinde biri muhasebeci diğeri Hukuk Fakültesi öğretim üyesi iki ayrı bilirkişiden oluşan bilirkişi heyetinden, 08.01.2019 tarihinde aynı bilirkişi heyetinden ve son olarak da 17.07.2019 tarihinde Hukuk Fakültesi öğretim üyesi bilirkişiden olmak üzere toplam dört tane bilirkişi raporu alınmıştır. 

6100 sayılı HMK m. 266'ya göre; "Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz." Dava konusu, taraflar arasında yapılmış olan simsarlık sözleşmesi hükümlerinin yorumlanarak 6098 sayılı TBK m. 520 ve devamı maddelerinin somut olaya uygulanması yoluyla çözülmesinden ibarettir. Muhasebeci bilirkişi incelemesine ihtiyaç olmadığı açıktır. Hukukçu bilirkişilik uygulaması da usul hukukumuzda kaldırılmıştır. Kaldı ki dava konusu olayın hukuki nitelendirmesini yapma görevi hakimin kendisine aittir. Bu görevin hukukçu bilirkişiye verilmesi hakimin kendi görevini yetkisiz ve görevsiz bir başkasına vermesi anlamına gelir ki kabul edilebilir bir durum değildir. Ayrıca davacı davasını 6100 sayılı HMK m. 107 belirsiz alacak davası ya da m. 109'a göre kısmi dava olarak da açmamıştır. Dolayısıyla sözleşmeye göre talep etmekte olduğu rakamlar konusunda nitelikle matematik hesabının yapılmasını gerektirecek, sonucuna göre de tarafların bedel arttırımında ya da ıslahta bulunmalarını gerektirecek bir dava değeri bulunmamaktadır. Öyleyse ikisi hukukçu bilirkişiden alınma toplam dört bilirkişi raporunun gereksiz olduğu açıktır. 6098 sayılı TBK m. 520 ve devamı maddelerine göre davalı ile dava dışı diğer taraf arasında sözleşme kurulmaması nedeniyle simsarlık ücretine hak kazanamayan davacının davasının reddine karar verilerek sonuçlandırıldığında yargılama giderleri de davayı kaybeden taraf olan davacının üzerinde kalacaktır. Dolayısıyla davacı taraf davayı kaybetmekle birlikte aslında hiç yapılmaması gereken bilirkişi masrafına da katlanmak zorunda kalacaktır ki bu durum özünü yukarıda kısaca aktardığımız Anayasa Mahkemesinin kararına göre davacının mülkiyet hakkının ihlali anlamına gelmektedir. Nitekim anayasa mahkemesinin kararına konu olayda da başvurucu olan taraf hakkında uygulanan idari yaptırım kararına sulh ceza hakimliğine itiraz etmiş, itirazının incelenmesi aşamasında hakimin kendi bilgi ve birikimiyle tespit edilecek konuda bilirkişi incelemesi yapılmış, daha sonrada itirazının reddine karar verilmiştir. Anayasa Mahkemesi de kararının idari yaptırımla ilgili kısmında başvurucunun haklı olmadığına ancak yargılama giderleri yönünden yani gereksiz bilirkişi incelemesi yaptırılması yönünden başvurucunun mülkiyet hakkının ihlaline karar vermiştir. Yukarıda incelemesini yaptığımız somut olayda da davacının dava açmakta hukuki yararı bulunmamaktadır. Ancak ihtiyaç olmadığı halde ve hakimin kendi hukuki bilgisiyle çözebileceği uyuşmazlık konularında bilirkişi incelemesi yaptırılması ve davayı kaybeden tarafın bu bilirkişi masrafını karşılamak zorunda kalması davacı tarafın mülkiyet hakkının ihlalini oluşturacaktır. Gereksiz bilirkişi incelemesi yaptırılması aynı zamanda 6100 sayılı HMK m. 30'a göre usul ekonomisi ilkesine de hem zaman hem de masraf yönüyle aykırıdır. 

Bu gerekçelerle davanın reddine karar veren mahkeme hakimi; hakim değişikliği öncesinde hazırlanan toplam dört gereksiz bilirkişi raporunun hakimin hukuk bilgisiyle çözümü mümkün olan konularda hazırlanmış olması nedeniyle davacının yapmış olduğu 2.750,00 TL bilirkişi ücretini kendi üzerinde bırakmayarak kararın kesinleşmesinden sonra savcılık ödeneğinden karşılanarak davacıya verilmesine yönelik olarak hüküm kurmuştur. Böylece davacının mülkiyet hakkının ihlaline neden olan gereksiz bilirkişi incelemesi masrafı tazmin edilmiş ve Anayasa Mahkemesinde mülkiyet hakkının ihlaline dayalı bir başvurunun da önüne geçilmiştir. Karar istinaf yoluna gidilmeksizin kesinleşmiş, davacı da bilirkişi masrafını savcılık ödeneğinden tahsil etmiştir. Kararın istinaf yoluna gidilmeksizin kesinleşmiş olması da simsarlık sözleşmesi konusunda hakimin kurduğu hükmün ve gerekçeli kararda ortaya koyduğu hukuki nitelendirmenin davayı kaybeden davacı tarafından da tatmin edici nitelikte olduğunu göstermektedir. Çünkü dava değeri bu kadar yüksen olan davalarda tarafların ilk derece mahkemelerinin verdikleri kararlarla yetinmeyip kanun yollarını sonuna kadar zorlamaları alışıla geldik bir durumdur.