BORÇ ÖDEMEDEN ACİZ
VESİKASI YERİNE GEÇEN
HACİZ TUTANAĞININ
GEÇERLİLİK KOŞULLARI
I.GİRİŞ:
Ülkemizde artan icra takipleri ve bunun sonucunda hacizden mal kaçırmak için yapılan işlemler nedeniyle çok sayıda tasarrufun iptali davası açılmaktadır. Tasarrufun iptali davalarının ön koşullarından biri de borçlunun aciz durumda olduğunun belgelenmesidir. Bunun için ya icra dairesi tarafından borçlunun mal varlığı hakkında gerekli araştırmanın yapılması ve bunun sonucunda kesin ya da geçici aciz belgesi verilmesi ya da borçlunun yerleşim yerine hacze gidilmesi ve düzenlenen haciz tutanağına “Hacze kâbil malı bulunmadığı” tespitinin yazılması gerekmektedir. Uygulamada en sık karşılaşılan yöntem ikincisi olup bu yöntemin kötüye kullanılmaya başlanılması nedeniyle tam metnini aşağıya alıntıladığımız Yargıtay HGK haciz tutanağının hangi durumlarda aciz belgesi hükmünde olduğunu belirleyen hukuki ölçütler getirmiştir. Bu makalemizde bunun incelemesini yapacağız.
II.BORÇ ÖDEMEDEN ACİZ VESİKASININ HUKUKİ DAYANAĞI:
Borç ödemeden aciz belgesinin hukuki dayanağı 2004 sayılı İİK m. 143 ve 105’dir.
İİK m. 143’e göre;
“Alacaklı alacağının tamamını alamamış ve aciz vesikası düzenlenmesi için gerekli şartlar yerine gelmişse, icra dairesi kalan miktar için hemen bir aciz vesikası düzenleyip alacaklıya ve bir suretini de borçluya verir; bu belgeler hiçbir harç ve vergiye tâbi değildir. Aciz vesikasının bir nüshası da her il merkezinde Adalet Bakanlığınca tespit edilen icra dairesi tarafından tutulan özel sicile kaydedilmek üzere bu icra dairesine gönderilir. Aciz vesikası sicili aleni olup ne şekilde tutulacağı ve hangi hususları içereceği Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanan yönetmelikle belirlenir.
Bu vesika ile 105 inci maddedeki vesika borcun ikrarını mutazammın senet mahiyetinde olup alacaklıya 277 nci maddede yazılı hakları verir.
Alacaklı aciz vesikasını aldığı tarihten bir sene içinde takibe teşebbüs ederse yeniden ödeme emri tebliğine lüzum yoktur.
Aciz vesikasında yazılı alacak miktarı için faiz istenemez.
Kefiller, müşterek borçlular ve borcu tekeffül edenler bu miktar için vermeğe mecbur oldukları faizlerden dolayı borçluya rücü edemezler.
Bu borç, borçluya karşı, aciz vesikasının düzenlenmesinden itibaren yirmi yıl geçmesiyle zamanaşımına uğrar. Borçlunun mirasçıları, mirasın açılmasından itibaren bir sene içinde alacaklı hakkını aramamışsa, borcun zamanaşımına uğradığını ileri sürebilirler.
Borçlu, aciz vesikasını düzenlemiş olan icra dairesine borcunu işlemiş faizleriyle birlikte her zaman ödeyebilir. İcra dairesi ödenen parayı alacaklıya verir veya gerektiğinde 9 uncu madde hükümleri dahilinde bir bankaya yatırır. Borcun bu şekilde tamamının ödenmesinden sonra aciz vesikası sicilden terkin edilir ve borçluya borcunu ödeyerek aciz vesikasını sicilden terkin ettirdiğine dair bir belge verilir. Aynı şekilde, icra takibi batıl ise veya iptal edilirse yahut borçlunun borçlu olmadığı mahkeme kararıyla sabit olursa ya da alacaklı icra takibini geri alırsa, aciz vesikası sicilden terkin edilir ve borçluya buna ilişkin bir belge verilir.”
Borç ödemeden aciz belgesinin düzenlendiği ikinci madde ise İİK m. 105 olup makalemizin konusunu da bu madde oluşturmaktadır. Bu maddeye göre; “Haczi kabil mal bulunmazsa haciz tutanağı 143 üncü maddedeki aciz vesikası hükmündedir.” Bu madde haciz tutanağının düzenlenmesi ile ilgili 102’nci maddeden sonra düzenlenmiş olup haciz esnasında yapılacak işlemleri düzenleyen İİK hükümleri içinde yer almaktadır. Dolayısıyla haciz tutanağının hukuki sonuçları bu başlıklar altında düzenlenmiş olup eğer borçlunun adresinde hacze kâbil malı yoksa bunun hukuki sonucunun İİK m. 143’de düzenlenen aciz belgesi hükmünde olacağı düzenlenmiştir. Dolayısıyla haciz tutanağının İİK m. 143’deki aciz belgesi hükmünde olması için haciz tutanağının borçlunun adresinde düzenlenmiş ve hacze ilişkin bütün hukuki işlemlerin şekli olarak yerine getirilmiş olması gerekmektedir.
III.TASARRUFUN İPTALİ DAVALARINDA ACİZ BELGESİ:
İİK m. 277 Elinde geçici ya da kesin aciz belgesi bulunan her alacaklıya tasarrufun iptali davası açma hakkı vermektedir. Ancak uygulamada genellikle İİK m. 143’e göre değil m. 105’e göre hazırlanmış haciz tutanağına dayanılarak bu davalar açılmaktadır. Alacaklılar, borçlunun bilinen adresine hacze gidip “Hacze kâbil malı bulunmadığı” tespitini içeren bir haciz tutanağı düzenlettirdikten sonra tasarrufun iptali davası açma yoluna gitmektedirler.
IV.YARGITAY HUKUK GENEL KURULUNUN GETİRDİĞİ İLKELER:
Haciz tutanağına dayanılarak açılan tasarrufun iptali davalarında aciz belgesi olarak sunulan haciz tutanakları incelendiğinde; borçlunun adresinden aylar önce ayrılmış olduğunun, çevrede tanınmadığının, adresin kapalı ve pencereden bakıldığında içerisinin boş olduğunun görüldüğünün, adresin bulunduğu binanın yıkılmış olduğunun, adreste başka kişilerin oturmakta olduklarının tespit edildikleri ancak bu tespitlere rağmen haciz tutanaklarına “hacze kâbil malı bulunmadığı” tespitinin de yazıldığı dolayısıyla haciz tutanağının fiili durumla çelişir olduğu görülmektedir.
Yargıtay HGK İİK m. 105’e göre tutulacak haciz tutanağının yasal sonuçlarını doğurabilmesi için yukarıda saydığımız bu fiili durumlara karşı bazı ilkeler belirlemiştir. Buna göre; öncelikle borçlunun haciz yapılan yerdeki adresi ile bağını koparmamış olması gerekir. Yani borçlu adresten aylar önce taşınmış, adrese başkaları gelip yerleşmiş ya da adresin bulunduğu bina yıkılmış ise borçlunun haciz yapılan yerdeki adresi ile bağının devam ettiği söylenemeyecektir. Çünkü borçlunun malvarlığına ilişkin yapılacak araştırma şekli olmaktan uzak olmalı; malvarlığının bulunması ihtimal dâhilinde olan yerlerde esaslı bir araştırma yoluna gidilmelidir. Bunun içinde borçlunun mutlaka halen kullanmakta olduğu adresine gidilmelidir. Ayrıca, borçlu haciz yapılan adresten ayrılmış ve başka bir adreste yaşadığı biliniyorsa, borçlu haciz yapılan yerde bulunamadığı için haczi kabil mala rastlanmamasına ilişkin tutulan tutanak şekli olup, yasanın aradığı anlamda kesin aciz vesikasının yasal sonuçlarını doğurmaya elverişli kabul edilemez. Borçlunun başka bir adreste olduğu bilindiği halde ayrıldığı adresine gidilmesi ve haciz işlemi yapılmaya çalışılması 4721 sayılı TMK m. 2 ve 3 kapsamında iyiniyet ve dürüstlük ilkesi ile de bağdaşmaz. Aynı durum borçlunun çevreden sorulduğunda tanınıp bilinememesi ve benzeri nedenlerle haciz yapılan adresi ile ilgisini kestiğinin anlaşılması hali içinde geçerlidir.
Ancak borçlunun, gösterilen adresinden işe gitmesi, çarşıya çıkması gibi nedenlerle geçici olarak haciz anında bulunamaması hallerinde, haciz yapılan adresi ile olan ilgi ve bağını kopardığı kabul edilemeyeceğinden, bu şekilde borçlunun yokluğunda yapılan hacizde, haczi kabil bir mala rastlanamaması halinde tutulacak olan tutanak, aciz vesikası hükmünde sayılacaktır.
Tasarrufun iptali davasına bakan mahkeme aciz belgesi olarak sunulan haciz belgesini incelediğinde yukarıda belirttiğimiz gibi borçlunun o adresle ilişiğinin hacizden çok önce kesilmiş olduğunu anlarsa bu haciz tutanağını aciz belgesi olarak kabul etmeyecek ve davacı alacaklıya İİK m. 105 ve 143’e uygun bir aciz belgesi sunmak üzere kesin süre verip, bu süre içinde bu dava koşulunun yerine getirilmemesi durumunda davanın usulden reddedileceğinin ihtarını yapacaktır.
V.ŞİRKETLER İÇİN AYRIK DURUM:
İncelemesini yaptığımız karar gerçek kişi borçlular yönünden geçerli olup şirketler için geçerli değildir. Çünkü şirketlerin adresleri Ticaret Sicil Gazetesinde ilan edilir ve her adres değişikliğinin de yine ticaret sicil gazetesinde ilan edilmesi gerekir. Adres değişikliği yapan bir şirket yeni adresini sicile bildirmemiş ise bunun hukuki sonuçlarına kendisi katlanır. Bu durumda şirketin sicilde kayıtlı adresinde yapılan hacizde tutulan haciz tutanağına yukarıdaki gerekçelerle itiraz edilemez düşüncesindeyiz.
VI.YARGITAY HUKUK GENEL KURULU KARARI
Esas: 2011 / 304
Karar: 2011 / 438
Tarih: 22.06.2011
Taraflar arasındaki “alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 2.Tüketici Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 17.04.2009 gün ve 2008/471 E., 2009/159 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13.Hukuk Dairesinin 11.02.2010 gün ve 2009/11159 E., 2010/1501 K. sayılı ilamı ile; (...Davacı, davalının dava dışı şahıs ile imzalanan kredi sözleşmesinin kefili olduğunu, asıl borçlunun borcunu ödememesi nedeniyle hesabın kat edilerek asıl borçlu ile davalıya 23.6.2006 tarihinde ihtarname gönderildiğini, asıl borçlu hakkında yapılan icra takibinin kesinleştiğini, ancak hacze kabil malının olmadığının tutanakla tespit edildiğini, İİK 143.maddesi uyarınca bunun aciz vesikası niteliğinde olduğunu ileri sürerek, 7.687,56 TL’nin faizi ile tahsiline karar verilmesini istemiştir.
Davalı, galerici olduğunu bankanın talebi üzerine taksitle kendisinden araç satın alanları davacı bankadan kredi almaya yönlendirdiğini, sattığı her araca kefil olmasının hayatın olağan akışına uymadığını, davacı bankanın kendisini hile ile kefil yaptığını, ipotekler koyduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1-Davacı, tüketici kredisi sözleşmesi gereği asıl borçlunun borcunu ödemediğini, asıl borçlu hakkında yapılan icra takibinde haczi kabil malı bulunmadığının tespit edildiğini ileri sürerek davalı kefil hakkında eldeki davayı açmıştır. Mahkemece işin esasına girilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş ise de; haciz tutanağı ile borçlunun haczi kabil malının bulunmadığının tespiti asıl borçluya yönelik tüm yasal yolların tüketildiği anlamına gelmemektedir. Borçlu hakkında alınmış kesin bir aciz vesikasının bulunmadığı gibi, araç alımı için verildiği bildirilen kredi için araç üzerine konulan rehinin ne olduğuna ilişkin bir araştırmanın da yapılmadığı görülmektedir. Hal böyle olunca asıl borçlu hakkındaki yasal yolların hepsi tüketilmeden açılan davanın kabulüne karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.
2-Bozma nedenine göre davalının sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir…) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN: Davalı vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI:
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü;
Dava, tüketici kredi sözleşmesine kefalet nedeniyle alacak istemine ilişkindir.
Mahkemenin, davanın kabulüne dair verdiği karar, davalı vekilinin temyizi üzerine, Özel Dairece yukarıda yazılı gerekçeyle bozulmuş; yerel mahkemece, önceki kararda direnilmiştir.
Direnme hükmünü davalı vekili, temyiz etmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu'nun önüne gelen uyuşmazlık; davaya konu alacağın tahsili konusunda asıl borçlu hakkındaki yasal yolların hepsinin tüketilip tüketilmediği; dolayısıyla davalı kefil hakkındaki davanın kabulü için mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin hükme yeterli olup olmadığı, noktalarında toplanmaktadır.
Bu noktada, öncelikle konuyla ilgili yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır.
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK)’nun;
“Tutanaklar” başlıklı 8. maddesinde;
“İcra ve iflas daireleri yaptıkları muamelelerle kendilerine vaki talep ve beyanlar hakkında bir tutanak yaparlar. Sözlü itirazlar ile talep ve beyanların altları ilgililer ve icra memuru veya muavini veya kâtibi tarafından imzalanır.
İlgililer bu tutanakları görebilir ve bunların örneğini alabilir.
İcra ve iflas dairelerinin tutanakları, hilafı sabit oluncaya kadar muteberdir.”
Denilmekte;
“Borç Ödemeden Aciz Vesikası” başlıklı 105. maddesinde de aynen;
“Haczi kabil mal bulunmazsa haciz tutanağı 143 üncü maddedeki aciz vesikası hükmündedir.
İcraca takdir edilen kıymete (m.87) göre haczi kabil malların kifayetsizliği anlaşıldığı surette dahi tutanak muvakkat aciz vesikası yerine geçerek alacaklıya 277 maddede yazılı hakları verir.” Hükmü bulunmaktadır.
Hemen burada aciz belgesinin ne olduğu da açıklanmalıdır:
Aciz belgesi borçlunun malvarlığının alacaklının alacağını karşılamaya yetmediğini gösteren tek ispat aracıdır. Haczedilen taşınır ve taşınmazlar hakkında, haczin yapıldığı mahalde haczi yapan memur tarafından bir tutanak düzenlenir. İİK'nun 102.maddesine göre haciz tutanağına alacaklı ve borçlunun ad ve soyadları, alacağın miktarı, haczin yapıldığı gün ve saat, haczedilen malların cins ve miktarı ile kıymetleri ve varsa üçüncü kişilerin iddiaları yazılarak haczi yapan memur tarafından imza edilir. Ayrıca hazır bulunan alacaklı, varsa vekili, borçlu, yediemin ve bilirkişiler de tutanağı imza ederler. Borçlunun haczedilen malları alacağı karşılamaya yeterli olmazsa veya haczi kabil mal bulunmazsa bunlar da tutanağa yazılır (İİK.m.102/son). Alacaklı veya borçlu haciz sırasında hazır değilse, kendilerine tebligat yapılarak üç gün içinde tutanağı inceleyip diyecekleri varsa bildirmeleri için davet olunurlar (İİK.m.103). Bu üç günlük süre yapılan haciz işlemine karşı şikâyet süresinin başlamasını sağlamak amacına yöneliktir.
İcraca takdir edilen kıymete göre
haczedilen malların alacağı karşılamadığı anlaşılırsa buna ilişkin haciz tutanağı
da geçici aciz belgesi sayılır (m.105/2). Eş söyleyişle, haciz sırasında
borçlunun bir kısım malları bulunmasına karşın, bunların takdir edilen
kıymetine göre takibe konu alacağı karşılamaya yetmediği anlaşılırsa, buna
ilişkin haciz tutanağı geçici aciz belgesi olarak kabul edilmektedir
(İİK.m.105/2). Bu halde, borçlunun haczi kabil malı bulunmadığının haciz
tutanağında açıkça yazılı olması gerekir. Aksi halde tutanak aciz belgesi
niteliği taşımaz.
Kesin aciz belgesinde de olduğu gibi borçluya ayrıca aciz belgesi verilmez. Buna ilişkin haciz tutanağı geçici aciz belgesi hükmündedir. Geçici aciz belgesi kesin aciz belgesinden farklı olarak İİK. 68.madde anlamında borç ikrarını havi bir senet niteliğinde değildir.
Kesin aciz belgesine gelince; İcra takibi sonucunda paraların paylaştırılmasından sonra alacaklıya verilen belgeye kesin aciz belgesi denir. Bu belge İİK. 143. maddede açıklanmıştır. Bu belge İİK. m. 68 anlamında borç ikrarını havi bir senet mahiyetindedir.
Ayrıca haciz sırasında borçlunun haczedilebilir hiçbir malı bulunmazsa bunu belgeleyen haciz tutanağı da 143. madde anlamında kesin aciz belgesi niteliğindedir. Bu tutanak doğrudan doğruya kesin aciz belgesi yerine geçtiğinden alacaklıya ayrıca bir aciz belgesi verilmez. İcra memurunun borçlunun haczi kabil malının bulunup bulunmadığını araştırması ve haciz tutanağında açıkça göstermesi gerekir. Şayet borçlunun haczedilebilir malının bulunduğu anlaşılmışsa kesin aciz belgesi verilemez.
Aciz belgesi niteliğindeki haciz tutanağı 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 8. maddesi gereğince “aksi sabit oluncaya kadar geçerli belge” niteliğindedir.
Nitekim, aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulu'nun 02.03.2005 gün ve E:2005/15-100, K:119 sayılı ilamında da benimsenmiştir.
Yukarıda da belirtildiği üzere, borçlunun gösterilen adresinde yapılan hacizde, haczi kabil malın bulunamamış olması halinde ilke olarak tutulan tutanak aciz vesikası hükmündedir.
Ne var ki, belirtilen ilkenin yasal sonuçlarını doğurabilmesi için, borçlunun malvarlığına ilişkin yapılan araştırmadan olumlu bir sonuç alınamaması ve haciz yapılan yerdeki adresi ile bağını koparmamış olması gerekir. Borçlunun malvarlığına ilişkin yapılacak araştırma şekli olmaktan uzak olmalı; malvarlığının bulunması ihtimal dâhilinde olan yerlerde esaslı bir araştırma yoluna gidilmelidir. Ayrıca, borçlu haciz yapılan adresten ayrılmış ve başka bir adreste yaşadığı biliniyorsa, borçlu haciz yapılan yerde bulunamadığı için haczi kabil mala rastlanmamasına ilişkin tutulan tutanak şekli olup, yasanın aradığı anlamda kesin aciz vesikasının yasal sonuçlarını doğurmaya elverişli kabul edilemez.
Bunun yanında, borçlunun adresini terk etmesi, çevreden sorulduğunda tanınıp bilinememesi ve benzeri nedenlerle, haciz yapılan adresi ile ilgisini kestiğinin anlaşılması halinde, tutulacak olan haciz tutanağı aciz vesikası hükmünde sayılamaz. Ancak borçlunun, gösterilen adresinden işe gitmesi, çarşıya çıkması gibi nedenlerle geçici olarak haciz anında bulunamaması hallerinde, haciz yapılan adresi ile olan ilgi ve bağını kopardığı kabul edilemeyeceğinden, bu şekilde borçlunun yokluğunda yapılan hacizde, haczi kabil bir mala rastlanamaması halinde tutulacak olan tutanak, aciz vesikası hükmünde sayılacaktır.
Öte yandan, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunu'nun 10.maddesinin 3.fıkrasının son cümlesi "Tüketici kredisinin teminatı olarak şahsi teminat verildiği hallerde, kredi veren, asıl borçluya başvurmadan, kefilden borcun ifasını isteyemez." hükmünü içermektedir.
Yukarıda madde metninden de anlaşılacağı üzere, kredi verenin, şahsi teminat veren kefilden asıl borcun ödenmesini isteyebilmesi için, asıl borçlu hakkında İİK'nun 105 ve 143.maddeleri kapsamında kesin aciz vesikası alması gerekir. Dolayısıyla, asıl borçlu hakkında kesin aciz vesikası alınmadan, asıl borcun ödenmesi için şahsi teminat veren kefile başvurma olanağından söz edilemez.
Şu hale göre, borçlunun yapılan tüm araştırmalara rağmen herhangi bir malvarlığı tespit edilememişse, bağını koparmadığı anlaşılan adresinde yapılan hacizde, haczi kabil bir malına rastlanamadığına ilişkin düzenlenen tutanak, kesin aciz vesikasının yasal sonuçlarını doğurmaya elverişli sayılır. Belirtilen iki şartın gerçekleşmesi durumunda, yasal anlamda "asıl borçluya başvuru" şartı gerçekleşir ve kredi veren alacaklı, şahsi teminat veren kefilden borcun ödenmesini isteyebilir.
Hukuk Genel Kurulu'nda yapılan görüşmede konu tartışılmış; bir kısım üyeler, Özel Daire bozma ilamının yerinde olduğunu, ayrıca bozmaya bir ilave yapılmaması gerektiğini; bir kısım üyeler ise, asıl borçlu tüm adres araştırmasına rağmen bulunamıyorsa ve gösterilen adreste yapılan hacizde haczi kabil bir malı bulunamamış ise, bu durumda tutulan haciz tutanağının kesin aciz vesikası niteliği kazanacağını; asıl borçlunun adresi araştırılmadan ya da belirtilen diğer adreslerinde haciz yapılmadan önceki adresinde tutulan haciz tutanağının kesin aciz vesikası niteliği kazanamayacağını ileri sürmüşlerse de, çoğunluk bu görüşleri benimsememiştir.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay irdelendiğinde; Kadıköy 4. İcra Müdürlüğü'nün 2006/16007 esas sayılı dosyasında, davacı/alacaklı banka tarafından 11.01.2005 tarihli tüketici kredi sözleşmesine dayanılarak, dava dışı asıl borçlu ile birlikte davalı/kefilin kefaletinden kaynaklanan alacak için 3.910.02-YTL asıl borcun faiz ve ferileriyle birlikte tahsili için 18.03.2006 tarihinde ilamsız takibe girişilmiştir.
Anılan takipte, asıl borçlunun kredi sözleşmesinde ve takip talebinde belirtilen İstanbul/Üsküdar adresine ödeme emri tebligatı çıkartılmış, asıl borçlunun belirtilen adresten yeni adresine taşındığı bilgisi üzerine, ödeme emri tebligatı, İstanbul/Sultanbeyli'deki adresinde asıl borçluya imzası karşılığında 05.01.2007 tarihinde yapılmıştır.
Bu arada, asıl borçlu 25.01.2007 havale tarihli dilekçesiyle, borcunu karşılayacak malvarlığı ile gelirinin bulunmadığına ilişkin mal beyanında bulunmuş; bu dilekçesinde İstanbul/Eyüp ilçesinde bulunan bir yeri de adres olarak göstermiştir.
Dava dışı asıl borçlu hakkında yapılan icra takibinde ödeme emri tebliğinin yapıldığı İstanbul/Sultanbeyli'deki adresinde 20.06.2007 tarihinde haciz gerçekleştirilmiş; belirtilen adreste kimlik araştırması sonucu bir başkasının oturduğu, borçlunun yaklaşık 1 (bir) yıl önce taşındığının beyan edilmesi üzerine, “borçlu ve borçluya ait menkul mal bulunamadığı" tutanağa geçirilmiştir. Yani hacze gidilen yerde, borçlu bulunup da haczi kabil malı bulunamamış değil, aksine adreste borçlu bulunmadığı için haciz yapılamamıştır.
Diğer taraftan, yapılan icra takibinde asıl borçlunun hak ve alacaklarının bulunması muhtemel yerlerden olan Ziraat Bankası ile Akbank'ın Kadıköy/Hasanpaşa şubelerine yazı yazılmış; gelen cevabi yazıda asıl borçluya ait herhangi bir hak ve alacağa rastlanmadığı bildirilmiş; keza Sultanbeyli Tapu Sicil Müdürlüğü'nde asıl borçlu adına kayıtlı taşınmaz mallara haciz konulması istenilmiş ise de, asıl borçlu adına kayıtlı taşınmaz mal bulunmadığından haciz işleminin gerçekleştirilmediği bilgisi verilmiştir.
Görüldüğü üzere, girişilen icra takibinde asıl borçlunun İstanbul/Sultanbeyli'deki adresinden taşındığı anlaşıldığına göre, bu eski adreste yapılan haciz işlemi sırasında borçlu ve borçluya ait malın bulunamaması gayet doğal olup; buna ilişkin tutulan haciz tutanağı da şeklidir. Gerçek durumu yansıtmayan şekli haciz tutanağının kesin aciz vesikası niteliğinde olduğu söylenemez. Ayrıca, anılan takipte yukarıda belirtildiği üzere, asıl borçlunun malvarlığına ilişkin yapılan araştırma da yetersizdir.
Buna göre, şekli haciz tutanağında borçlunun haczi kabil malının bulunamadığına ilişkin tespit, asıl borçluya yönelik tüm yasal yolların tüketildiği anlamına gelmemektedir.
Şu durum karşısında, mahkemece asıl borçlu hakkında girişilen icra takibinde yapılan hacizde haczi kabil bir malın bulunamadığına ilişkin tutanağın kesin aciz vesikası olarak kabulü ile asıl borçlu hakkında yeterli araştırma yapılmadan kefil hakkındaki davanın kabulüne karar verilmesi ve bu kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Öyleyse mahkemece yapılacak iş; asıl borçlunun adrese dayalı nüfus kayıt sisteminde (MERNİS) bulunan en son yerleşim yerini belirlemek; bu adreste kolluk aracılığıyla malvarlığı araştırması yapmak; asıl borçlunun bulunması muhtemel hak ve alacaklarını son yerleşim yerinin bulunduğu ilçe sınırları içerisinde bulunan bankalardan sormak; asıl borçlunun taşınmaz mallarının bulunup bulunmadığının tespiti için son yerleşim yerinin bulunduğu ilçe sınırları içerisinde bulunan Tapu Sicil Müdürlüklerinden araştırma yapmak; davalı kefil hem icra takibi hem de yargılama aşamasında mevcut kefalet nedeniyle ipotek verildiğini, ayrıca tüm yargılama aşamasında, dava dışı asıl borçlunun davacı/alacaklı bankadan aldığı tüketici kredisi ile araç satın aldığı ve davacı banka lehine rehin verildiğini ileri sürdüğüne göre, ileri sürülen savunmalar doğrultusunda araştırma yapmak; özellikle dava dışı asıl borçlu adına kayıtlı motorlu araç kaydının bulunup bulunmadığını trafik tescil müdürlüğünden sormak; bunların yanında davacı vekilinin göstereceği yerlerde de araştırma yapmak olmalı; tüm yapılan araştırmaların sonucuna göre, uygun sonuç dairesinde bir karar verilmelidir.
Hal böyle olunca; önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırı olup; direnme kararının bozma ilamında yer alan nedenler yanında yukarıda açıklanan ilave nedenlerle bozulması gerekir.
S O N U Ç : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma ilamında gösterilen ve ayrıca yukarıda açıklanan ilave nedenlerden dolayı HUMK.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcın geri verilmesine, 22.06.2011 gününde, bozmada oybirliği, sebebinde oyçokluğu ile karar verildi.
