HİZMET İŞLERİ GENEL ŞARTNAMESİNİN 42’NCİ MADDESİNİN DANIŞTAY’DA İPTALİ İLE YARGITAY 6. HD KARARININ İNCELENMESİ
I. GİRİŞ:
Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin (HİGŞ) 42/a maddesi Danıştay 13. Dairesinin 2023 / 404 Esas, 2023 / 2898 Karar ve 06.06.2023 Tarihli kararı ile iptal edilmiş; DİDDK 2023 / 2290 Esas, 2024 / 63 Karar, 21.01.2024 Tarih sayılı kararı ile de onanmıştır.
Bu iptal kararı ile birlikte hak edişlerin ödenmesine ihtirazi kayıt koymayan şirketlerin hak edişlerindeki eksik, hatalı ya da hukukun genel ilkelerine aykırı ödemelerine karşı dava açma hakkı doğduğu düşüncesiyle açılan davalar; aşağıda incelemesini yapacağımız ve tam metnini de makalemizin ekine koyduğumuz Yargıtay 6. HD’nin 2025 / 3905 Esas, 2025 / 4383 Karar ve 18.12.2025 Tarih sayılı kararı ile reddedilmeye başlanmıştır.
II. HİZMET İŞLERİ GENEL ŞARTNAMESİ VE 42/a MADDESİ:
A. Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin Yasal Dayanağı:
HİGŞ 04.03.2009 tarih ve 27159 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin ekidir. 4734 sayılı KİK m. 53’ün verdiği yetkiye dayanılarak Kamu İhale Kurumu tarafından düzenlenmiştir.
HİGŞ’nin amacı, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na (KİSK) göre sözleşmeye bağlanan hizmet işlerinin yürütülmesinde uygulanacak genel esas ve usulleri belirlemektir. (HİGŞ m. 1)
Bu Genel Şartname, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’na tabi idareler tarafından 4735 sayılı KİSK uyarınca götürü bedel veya birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan “danışmanlık” dışındaki hizmet işlerini kapsar. (HİGŞ m. 2/I)
Bu Genel Şartname, hizmet alım ihaleleri sonucunda ihaleyi kazanan firmalarla yapılan sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olarak kabul edilmektedir (HİGŞ m. 2/III). Dolayısıyla bu şartnamedeki hükümler hem idarenin genel düzenleyici işlemi hem de özel hukuk hükümlerine göre düzenlenmiş olan sözleşmenin hükmü niteliğindedir.
B. Hizmet İşleri Genel Şartnamesi 42/a Maddesi:
Danıştay tarafından iptal edilen HİGŞ m. 42/a "Yüklenicinin geçici hak edişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hak ediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hak ediş raporunun "idareye verilen... tarihli dilekçemde yazılı ihtirazi kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hak ediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hak ediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hak edişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hak edişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır." düzenlemesini içermektedir.
Bu maddeye göre ihaleyi alan yüklenici kendisine ödenen hak edişlere itirazının olması durumunda aşağıdaki şekilde hak ediş ödemesini kabul etmesi gerektiği öngörülmektedir. Buna göre öncelikle karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri idareye vereceği bir dilekçede açıklaması gerekmektedir. Bu dilekçenin bir örneğini de hak ediş raporuna eklemesi gerekmektedir. Yani hem idareye dilekçe vermesi hem de dilekçesinin bir örneğini hak ediş raporuna eklemesi istenilmektedir.
Yükleniciden yapması istenilen ikinci işlem hak ediş raporunu imzalarken "idareye verilen... tarihli dilekçemde yazılı ihrirazi kayıtla" cümlesini yazması ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi koyması istenmektedir.
Bunlar yapılmadan hak ediş raporunun imzalanması ve hak ediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar yetkililer tarafından hak ediş raporunda yapılacak düzeltmelere bir itirazı olursa bu durumda hak edişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını yine dilekçe ile idareye bildirmesi gerekmektedir.
Yüklenici itirazlarını bu şekilde ve belirtilen sürede bildirmediği takdirde hak edişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacaktır.
II. DANIŞTAYIN İPTAL KARARININ GEREKÇESİ:
A. Danıştay 13. Dairesinin İptal Kararının Gerekçesi:
Danıştay öncelikle 4734 sayılı KİK gereğince yapılan ihaleler sonrası taraflar arasında imzalanan kamu ihale sözleşmelerinin özel hukuk sözleşmesi olduğunu tespit etmiştir. Bu tespit aşağıda eleştirisini yapacağımız Yargıtay 6. HD kararının gözardı ettiği özel hukuk sözleşmelerindeki kesin hükümsüzlük halleri ile doğrudan ilgilidir.
Danıştay iptal kararında üç yasa maddesine dayanmaktadır. 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu m. 2’de ki bu Kanun'un Kamu İhale Kanunu'na tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsadığı hükmü; m. 4/II’de ki bu Kanun kapsamında yapılan sözleşmelerin taraflarının, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip oldukları; ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemeyeceği ve Kanun'un yorum ve uygulanmasında da bu prensibin göz önünde bulundurulacağı hükmü ile bu Kanun'un 36’ncı maddesinde ki bu Kanun'da hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu (6098 sayılı TBK) hükümlerinin uygulanacağı düzenlemesidir.
Yukarıda belirtilen düzenlemelerden sözleşme sürecinde tarafların eşitliği ilkesi Danıştay’ın iptal kararının özünü oluşturmaktadır.
Yukarıda da belirtildiği gibi HİGŞ, ihale dokümanının ve ihale sözleşmesinin bir parçasıdır. Özel hukuk sözleşmelerinde tarafların eşitliği ilkesi geçerli olduğundan bu Şartname'nin, sözleşmenin tarafları arasındaki eşitlik ilkesine aykırı düzenlemeler içermemesi gerektiği tespit edilmiştir.
Danıştay, bu düzenlemede yüklenicinin geçici hak edişlere itiraz hakkının belirli bir süreyle sınırlandırılmasını ve itiraz şerhi konulması koşuluna bağlanmasını, yapılan bir iş ya da sunulan bir hizmet dolayısıyla katlanılan bir bedelin veya uğranılan bir zararın talep edilememesi sonucunu doğurabileceğini, bu sınırlamanın yasal dayanağı bulunmadığını, 4735 sayılı KİSK’nın emredici hükmü olan eşitlik ilkesine zarar verdiğini ve hak arama özgürlüğünü kısıtladığını tespit etmiştir.
Danıştay bu tespitleri ile hem kanunun emredici hükmüne aykırılığı, hem yasal dayanağının bulunmadığı, hem de temelini Anayasa’dan alan eşitlik ilkesinin ihlal edildiği gerekçelerine dayanmaktadır.
B. Danıştay İdari Dava Dairelerinin Kurulunun Onama Gerekçesi:
DİDDK’da aynı gerekçeler kararı onamıştır.
IV. YARGITAY 6. HD KARARI:
A. Dava Konusu Olay:
Yargıtay 6. HD kararına konu olay; davalı idare ile davacı şirket arasında imzalanan Endeks Okuma Hizmet Alım Sözleşmesine göre davacı şirketin kaçak elektrik kullanan aboneleri davalı idareye bildirmesi halinde kesme bağlama birim bedeli ödenmesi gerektiği halde davalı idarenin kaçak elektrik bildirimiyle ilgili eksik ödemelerde bulunması ve bu eksik ödemelerin tahsili istemine ilişkindir.
İlk derece mahkemesince makalemizin konusunu oluşturan HİGŞ m. 42/a’nın iptal edilmiş olması, idari yargıda verilen iptal kararlarının geriye yürüyeceğine ilişkin Danıştay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu kararı bulunması, 6100 sayılı HMK m. 193/II'de ki; "Taraflardan birinin ispat hakkının kullanımı imkânsız kılan ve fevkalade güçleştiren delil sözleşmeleri geçersizdir" düzenlemesi ve TBK m. 27’de ki kesin hükümsüzlük nedeniyle davanın kabulü yönünde ısrar kararı vermiştir. Israr kararına karşı Yargıtay HGK kararın eski kararda direnme olmadığı, yeni bir karar olduğu gerekçesiyle dosyayı Yargıtay 6. HD’ye göndermiştir.
B. Yargıtay 6. HD Gerekçesi:
Yargıtay 6. HD kararında aşağıdaki tespitleri yapmıştır.
Ø HİGŞ sözleşmenin eki ve delil sözleşmesidir. İptal edilen 42/a maddesinde yer alan düzenleme, yükleniciye geçici hakedişlere itiraz yolunu kapatmayıp itirazın ne şekilde yapılması gerektiğini ve tarafların itirazlarını hangi prosedüre göre yapmaları gerektiğini göstermektedir.
Ø Burada HMK m. 193/II’ye göre ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştirecek bir düzenleme bulunmamaktadır.
Ø HİGŞ m. 42/a’da yer alan hükmün iptal edilmesi ile idari makamlarca anılan düzenlemenin uygulanması artık mümkün olmayıp, HİGŞ’in iptal edilen hükmünün anılan şartnameden çıkarılması gerekir.
Ø Ancak somut olayda taraflar arasında özel hukuk sözleşmesi imzalanmış olup, HİGŞ’nin ilgili hükmü artık idari bir düzenleyici işlem olmaktan çıkıp, sözleşmenin bir hükmü hâline gelmiştir.
Ø Dolayısıyla sözleşmenin bir normu hâline gelen HİGŞ’nin ilgili hükmü taraflar arasında uygulanmaya devam edilecektir.
Ø Bu nedenle iptal kararının taraflar arasından imzalanmış sözleşme hükümlerini değiştirmiş sayılması gerektiği ve adliye mahkemelerinin de buna uygun işlem yapmak zorunda olduğu gibi bir sonuç ortaya çıkarılamaz.
Ø Bunun aksi Borçlar Hukuku düzenlemelerine ve tarafların sözleşme ile bağlılığı ilkesine aykırı olacaktır.
Ø KİSK m. 4/III’de yer alan kamu sözleşmelerinin taraflarının, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu yönündeki düzenleme, HİGŞ m. 42/a’da yer alan ilgili hükmün iptali için bir gerekçe oluşturabilir ise de, bu düzenleme, yetki sınırları KİK ve KİSK’da belirlenen idarenin yine bu kanunlarda açıklanan sınırlara göre belirleyebildiği sözleşme tarafı ile imzaladığı ve bundan sonra adeta tarafların Anayasası hâline gelmiş bir özel hukuk sözleşmesi hükmünün eşitlik ilkesine aykırı olduğunu göstermez.
Ø Mahkemelerin bu hükmü şartnamede bulunduğu veya bulunmadığı için değil, sözleşmenin eki hâline gelen metne göre delil sözleşmesi niteliğinde olduğu için, sözleşme hükmü olarak uygulayacaklardır.
Ø Bu nedenle HİGŞ m. 42/a maddesinde yer alan ve geçici hakedişlere itiraz prosedürünü düzenleyen ilgili hükmün iptal edilmesinin, iptal kararından önce taraflarca imzalanmış olan sözleşme ve dolayısıyla eldeki davaya etkisi bulunmamaktadır.
C. Yargıtay 6. HD Kararının Eleştirisi:
Yargıtay 6. HD iptal edilen HİGŞ m. 42/a’nın aynı zamanda taraflar arasında yapılan sözleşmenin bir hükmü haline gelmesi nedeniyle bu maddenin artık idare hukukunun iptal gerekçeleriyle değil Borçlar Hukuku ilkelerine göre değerlendirilmesi gerektiğini savunmaktadır. Bizim yapacağımız eleştirinin temelini de TBK m. 27 oluşturmaktadır.
6098 sayılı TBK’nın “II. Kesin hükümsüzlük” başlıklı 27’nci maddesine göre; “Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur.”
Bu madde beş tane kesin hükümsüzlük durumu tespit etmiştir. Bunlar kanunun emredici hükümlerine aykırılık, ahlaka aykırılık, kamu düzenine aykırılık, kişilik haklarına aykırılık ve konusu imkânsız olma durumudur. Makalemizin konusunu oluşturan kesin hükümsüzlük hali kanunun emredici hükümlerine aykırılık durumudur.
TBK m. 27 kanunun emredici hükümlerine aykırılık durumunu idare hukuk ve özel hukuk olarak bir ayrımı bağlamamıştır. Dolayısıyla sözleşmenin hukuki çerçevesi idare hukuku alanındaki bir yasa ile çizilmiş de olsa sözleşmede, idare hukuku alanındaki yasanın emredici hükümlerine aykırılık varsa kesin hükümsüzlük yaptırımına tabi olacaktır.
Yukarıda açıklamasını yaptığımız Danıştay 13. Dairesinin iptal kararı, HİGŞ m. 42/a’nın 4735 sayılı KİSK m. 4/II’de ki; “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur.” düzenlemesine aykırı olduğu gerekçesine dayanmaktadır. 4735 sayılı KİSK m. 4/II’de ki düzenlemenin hem sözel hem de içerik yorumundan emredici hukuk normu olduğu açıktır. Dolayısıyla TBK m. 27’de ki kesin hükümsüzlük hali olarak kabul edilen kanunun emredici hükümlerine aykırılık kapsamında değerlendirilecek bir kanun hükmüdür.
Sözleşmenin imzalanması ile sadece idari bir işlem olmanın dışında özel hukuk sözleşmesi hükmü haline gelen HİGŞ m. 42/a’nın emredici kanun hükmüne aykırı olduğunu tespit eden Danıştay kararından sonra uyuşmazlığı çözmekle görevli adli yargı yerlerinin, iptal edilen bu hükmü TBK m. 27 kapsamında değerlendirmesi ve buna göre hüküm kurması gerekir. Nitekim ilk derece mahkemesi bu şekilde karar vermiş ve gerekçesinde de açıkça TBK m. 27’ye aykırılık bulunduğunu yazmıştır.
Yargıtay 6. HD, kararında yer alan “KİSK m. 4/III’de yer alan kamu sözleşmelerinin taraflarının, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu yönündeki düzenleme, HİGŞ m. 42/a’da yer alan ilgili hükmün iptali için bir gerekçe oluşturabilir ise de, bu düzenleme, yetki sınırları KİK ve KİSK’da belirlenen idarenin yine bu kanunlarda açıklanan sınırlara göre belirleyebildiği sözleşme tarafı ile imzaladığı ve bundan sonra adeta tarafların Anayasası hâline gelmiş bir özel hukuk sözleşmesi hükmünün eşitlik ilkesine aykırı olduğunu göstermez.” tespiti için hiçbir hukuki gerekçe belirtmemiştir. İptal edilen hükmün artık sözleşme hükmü olduğunu tespit etmesine karşın sözleşme hükümlerinin TBK m. 27’ye aykırı olamayacağı konusunda da tatmin edici bir gerekçe oluşturmamıştır.
Bu nedenlerle Yargıtay 6. HD kararının hukuken doğru olmadığı düşüncesindeyim. Ancak bu konuda şuan var olan tek Yargıtay kararı da bu karardır.
Yargıtay 6. HD’nin bu bozma kararı üzerine dosya önce İstanbul 12. ATM’ye daha sonra İstanbul BAM 17. HD’ye gidecektir. Konunun bu dosya ya da başka bir dosya üzerinden Yargıtay HGK’ya gitmesi sağlanmadığı takdirde ya da başka bir Yargıtay dairesinden bizim görüşümüzü destekler nitelikte başka bir karar çıkmadığı takdirde Yargıtay 6. HD kararı “istikrar kazanmış karar” olarak varlığını sürdürecektir.
V. DANIŞTAY VE YARGITAY KARARLARI:
A. Danıştay 13. Dairesi Kararı:
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas
No : 2023/404
Karar No : 2023/289
04/03/2009 tarihinde Resmî Gazete'nin 27159 mükerrer sayılı nüshasında yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 42. maddesinin (a) bendinde yer alan; "Yüklenicinin geçici hak edişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hak ediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hak ediş raporunun "idareye verilen... tarihli dilekçemde yazılı ihrirazi kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hak ediş raporunun imzalanmasından sonra tahkkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hak ediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hak edişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hak edişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır." ifadesinin iptali istenilmektedir.
DAVACININ İDDİALARI:
Dava konusu düzenlemede yer verilen geçici hak ediş ödemelerinin dönemsel edim niteliğinin olmadığı, bu nedenle 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 104. maddesindeki karinenin geçici hak ediş ödemelerinde uygulanmasının mümkün olmadığı, yine 6098 sayılı Kanun’un 131. maddesinde yer alan düzenlemenin “faiz ve cezalara” ilişkin olduğu, geçici hak ediş ödemesinin ise bu nitelikte olmadığı, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde açıkça “kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakkediş ödemeleri yapılır.” denilmesine rağmen, dava konusu düzenlemeyle yüklenici aleyhine geçici hak edişlere ihtirazi kayıt zorunluluğu getirildiği, Şartname’nin 43. maddesiyle idareye getirilen imkân ile sözleşmenin tarafları arasında Kanun gereği bulunması zorunlu olan eşitlik ilkesinin ihlâl edildiği, geçici hak edişlerle idare yönünden fazla ödeme olması halinde kesinlik söz konusu değilken, yüklenicinin mevzuatta belirtilen kaydı süresinde ve şekle uygun olarak belirtmemesi halinde hakkını arayamadığı, hak arama hürriyetini ciddi bir şekilde kısıtlayan dava konusu Şartname hükmünün yasal bir dayanağının da bulunmadığı, geçici hak edişlerin yüklenicinin işi daha hızlı ve finansal sıkıntı çekmeden bitirebilmesini amaçlayan, olası yanlışlıkların ise her zaman kesin hesapta düzeltilebildiği alelusul ödeme belgeleri olduğu, ancak dava konusu Şartname düzenlemesi ile geçici hak ediş raporlarına alacağı sonlandıran kesin belge gibi haktan feragat yetkisi vermenin ölçülülüğe ve eşitliğe aykırı olduğu, yerel mahkeme ve Yargıtay’ın aşırı şekilci yaklaşımının da sorunu derinleştirdiği ileri sürülmüştür.
DAVALININ SAVUNMASI:
Usule ilişkin olarak; davacının yüklenici olduğu işte ihale dokümanının kesinleştiği ve işi kesinleşen dokümana uygun olarak yapmakla yükümlü olduğu, bu çerçevede, davacının kişisel ve güncel bir menfaatinin bulunmadığı, bununla birlikte iptali talep edilen düzenleyici işlemin ilanından itibaren süresi içinde dava açılmadığı, anılan düzenleyici işlemin uygulanmasına ilişkin olarak gösterilen işlemin dayanağının iptali istenen düzenleme olmadığı bu bağlamda davanın süre yönünden reddi gerektiği, esasa ilişkin olarak ise dava konusu düzenlemelerin Kamu İhale Kurumu'na 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun verdiği görev ve yetki çerçevesinde yürürlüğe konulduğu, yerleşik yargı kararlarına göre dava konusu Şartname düzenlemesinin hukuki niteliği itibariyle bir delil sözleşmesi olduğu, istekli olabileceklerin ihale dokümanının ayrılmaz bir parçası olan dava konusu Şartname'ye karşı şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği, Kurum tarafından Kanuna uygun şekilde ikincil mevzuat olarak düzenlenen dava konusu Şartname'nin Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, Türk Borçlar Kanunu ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu'na uygun olduğu savunulmuştur.
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ MUHAMMET ZAKİR CAMUZCU'NUN DÜŞÜNCESİ:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesine göre Danıştay’ın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davalarda, temyiz incelemesi sonucu bozulan kararlar üzerine, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun kararlarına uyulması zorunlu olduğundan dava konusu Yönetmelik kuralının iptali gerektiği düşünülmektedir.
DANIŞTAY SAVCISI FETİH SAYIN'IN DÜŞÜNCESİ:
Dava; 04/03/2009 tarih ve 27159 (mükerrer)
sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama
Yönetmeliği'nin eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 42. maddesinin (a)
bendinde yer alan; "Yüklenicinin geçici hak edişleri, itirazı olduğu
takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye
vereceği ve bir örneğini de hak ediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde
açıklaması ve hak ediş raporunun 'idareye verilen... tarihli dilekçemde yazılı
ihrirazi kayıtla' cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi
ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hak ediş raporunun
imzalanmasından sonra tahkkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından
hak ediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hak edişin
kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını
dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde
bildirmediği takdirde hak edişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır."
ifadesinin iptali istemiyle Kamu ihale Kurumuna karşı açılan davanın reddi
yolunda Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce verilen
01/12/2021 tarih ve E:2020/1740, K:2021/4123 sayılı kararın; davacının
temyiz istemi kabul edilerek, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun
03/11/2022 tarih ve E:2022/892, K:2022/3100 sayılı kararı ile bozulmasına karar
verildiği görülerek, bozma kararı doğrultusunda dosya yeniden incelendi:
Danıştay ve Uyuşmazlık Mahkemesinin yerleşik içtihatlarına göre, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu gereğince yapılan ihaleler sonrası taraflar arasında imzalanan kamu ihale sözleşmeleri özel hukuk sözleşmesi olarak kabul edilmektedir.
Kamu ihale sözleşmelerine ilişkin temel kanun 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu olup, anılan Kanun'un 2. maddesinde, bu Kanun'un Kamu İhale Kanunu'na tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsadığına işaret edilmiş; 4. maddesinin ikinci fıkrasında, bu Kanun kapsamında yapılan sözleşmelerin taraflarının, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip oldukları; ihale dökümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemeyeceği ve Kanun'un yorum ve uygulanmasında da bu prensibin göz önünde bulundurulacağı hükme bağlanmış, aynı Kanun'un 36. maddesinde de, bu Kanun'da hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür.
Anılan Kanun hükümlerine göre, sözleşme sürecinde tarafların eşitliği ilkesinin esas alınacağı açıktır.
Dava konusu düzenlemenin yer aldığı Hizmet İşleri Genel Şartnamesi, 4734 sayılı Kanun'un yukarıda aktarılan 53. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak Kamu İhale Kurumu tarafından düzenlenmiş olup, ihale dokümanının ve ihale sözleşmesinin bir parçasıdır. Bu bağlamda, 4735 sayılı Kanun'un 4. maddesinin üçüncü fıkrası gereği, anılan Genel Şartname'nin, sözleşmenin tarafları arasındaki eşitlik ilkesine aykırı düzenlemeler içermemesi gerektiği konusunda tereddüt bulunmamaktadır.
Dava konusu Genel Şartname hükmü ile, geçici hak edişlere itiraz müessesesi düzenlenmiştir. Bahse konu düzenlemede; yüklenicinin geçici hak edişlere itirazının hak ediş raporuna eklenecek bir dilekçeyle açıklanması ve hak ediş raporunun bir itiraz şerhi ile imzalanması, ayrıca söz konusu raporun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar yetkililer tarafından hak ediş raporunda düzeltme yapılması halinde, bu düzeltmelere itirazın da hak edişin ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde dilekçe ile idareye bildirilmesi zorunluluğu getirilmiş; yüklenicinin itirazlarının bu şekilde bildirilmemesi durumunda hak edişin olduğu gibi kabul edilmiş sayılacağı kuralı getirilmiştir.
Söz konusu düzenleme ile yüklenicinin geçici hak edişlere itiraz hakkının belirli bir süreyle sınırlandırıldığı ve itiraz şerhi konulması koşuluna bağlandığı görülmektedir. Anılan koşul nedeniyle, yapılan bir iş ya da sunulan bir hizmet dolayısıyla katlanılan bir bedelin ve/veya uğranılan bir zararın talep edilememesi sonucu doğabilecektir. Bu yönde bir sınırlamanın, kanuni dayanağı bulunmadığı gibi 4735 sayılı Kanun'un amir hükmüne aykırı olarak sözleşme hükümlerinin uygulanmasında taraflar arasındaki eşitlik ilkesini zedeler biçimde, yüklenici aleyhine, alacak hakkını ve hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelik taşıdığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin dava konusu düzenlemesinde hukuka uygunluk görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesinde, Danıştay'ın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesi sonucunda Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nca verilen bozma kararlarına karşı dava dairelerine ısrar etme olanağı tanınmadığı da dikkate alındığında; bozma kararında yer alan gerekçe doğrultusunda dava konusu düzenlemede hukuka uyarlık görülmemiş olup, iptaline karar verilmesi gerektiği, düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Dairemizin 01/12/2021 tarih ve E:2020/1740, K:2021/4123 sayılı davanın reddi yolundaki kararının Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 03/11/2022 tarih ve E:2022/892, K:2022/3100 sayılı kararıyla kesin olarak bozulması üzerine gereği görüşüldü:
MADDİ OLAY VE HUKUKİ SÜREÇ:
Davacı şirket ile Denizli Büyükşehir Belediyesi arasında 04/12/2015 tarihinde "Denizli Büyükşehir Belediyesine Ait Yeşil Alanların Refüjlerin ve Mezarlıkların Bakım, Onarım, Temizlik ve Peyzaj Düzenleme İşi"ne ilişkin hizmet alımı sözleşmesi imzalanmıştır.
Adı geçen idarece kesin hesap hak edişinin düzenlenmesini müteakip davacı şirket tarafından 25/02/2020 tarihinde, "söz konusu hak edişi ihtirazi kayıtla imzalayacağını ve itiraz nedenlerini bildirerek alacağının kesinti yapılmadan ödenmesi" talebinde bulunulmuş ve hak edişi ihtirazi kayıtla imzalamıştır. Denizli Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından tesis edilen 04/03/2020 tarih ve E.1125 sayılı işlemle davacının talebi reddedilmiştir.
Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
Dairemizin 01/12/2021 tarih ve E:2020/1740 sayılı davanın reddine ilişkin kararına karşı yapılan temyiz başvurusu üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 03/11/2022 tarih ve E:2022/892, K:2022/3100 sayılı kararıyla; "Danıştay ve Uyuşmazlık Mahkemesinin yerleşik içtihatlarına göre, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu gereğince yapılan ihaleler sonrası taraflar arasında imzalanan kamu ihale sözleşmeleri özel hukuk sözleşmesi olarak kabul edilmektedir.
Kamu ihale sözleşmelerine ilişkin temel kanun 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu olup, anılan Kanun'un 2. maddesinde, bu Kanun'un Kamu İhale Kanunu'na tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsadığına işaret edilmiş; 4. maddesinin ikinci fıkrasında, bu Kanun kapsamında yapılan sözleşmelerin taraflarının, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip oldukları; ihale dökümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemeyeceği ve Kanun'un yorum ve uygulanmasında da bu prensibin göz önünde bulundurulacağı hükme bağlanmış, aynı Kanun'un 36. maddesinde de, bu Kanun'da hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür.
Anılan Kanun hükümlerine göre, sözleşme sürecinde tarafların eşitliği ilkesinin esas alınacağı açıktır.
Dava konusu düzenlemenin yer aldığı Hizmet İşleri Genel Şartnamesi, 4734 sayılı Kanun'un yukarıda aktarılan 53. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak Kamu İhale Kurumu tarafından düzenlenmiş olup, ihale dokümanının ve ihale sözleşmesinin bir parçasıdır. Bu bağlamda, 4735 sayılı Kanun'un 4. maddesinin üçüncü fıkrası gereği, anılan Genel Şartname'nin, sözleşmenin tarafları arasındaki eşitlik ilkesine aykırı düzenlemeler içermemesi gerektiği konusunda tereddüt bulunmamaktadır.
Dava konusu Genel Şartname hükmü ile, geçici hak edişlere itiraz müessesesi düzenlenmiştir. Bahse konu düzenlemede; yüklenicinin geçici hak edişlere itirazının hak ediş raporuna eklenecek bir dilekçeyle açıklanması ve hak ediş raporunun bir itiraz şerhi ile imzalanması, ayrıca söz konusu raporun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar yetkililer tarafından hak ediş raporunda düzeltme yapılması halinde, bu düzeltmelere itirazın da hak edişin ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde dilekçe ile idareye bildirilmesi zorunluluğu getirilmiş; yüklenicinin itirazlarının bu şekilde bildirilmemesi durumunda hak edişin olduğu gibi kabul edilmiş sayılacağı kuralı getirilmiştir.
Söz konusu düzenleme ile yüklenicinin geçici hak edişlere itiraz hakkının belirli bir süreyle sınırlandırıldığı ve itiraz şerhi konulması koşuluna bağlandığı görülmektedir. Anılan koşul nedeniyle, yapılan bir iş ya da sunulan bir hizmet dolayısıyla katlanılan bir bedelin ve/veya uğranılan bir zararın talep edilememesi sonucu doğabilecektir. Bu yönde bir sınırlamanın, kanuni dayanağı bulunmadığı gibi 4735 sayılı Kanun'un amir hükmüne aykırı olarak sözleşme hükümlerinin uygulanmasında taraflar arasındaki eşitlik ilkesini zedeler biçimde, yüklenici aleyhine, alacak hakkını ve hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelik taşıdığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin dava konusu düzenlemesinde hukuka uyarlık görülmediğinden, davanın reddi yolundaki Daire kararında hukuki isabet bulunmamaktadır. " gerekçesiyle Dairemiz kararının bozulmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46. maddesinin birinci fıkrasında, Danıştay dava dairelerinin nihaî kararlarının Danıştay'da temyiz edilebileceği; 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 38. maddesinde, İdari Dava Daireleri Kurulu'nun, idari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararları temyizen inceleyeceği; 2577 sayılı Kanun'un 49/4 ve 50. maddelerinde, Danıştay dava dairelerine ısrar imkânı tanınmayıp, Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurulları kararlarına uyulmasının zorunlu olduğu kurala bağlanmıştır.
Aktarılan kanun hükümlerine göre, Danıştay dava dairelerince ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurullarınca bozulması hâlinde Danıştay dava dairelerine ısrar imkânı tanınmadığından, bozma kararına uyularak İdari Dava Daireleri Kurulu kararında belirtilen gerekçelerle dava konusu Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 42. maddesinin (a) bendinde yer alan söz konusu kuralın iptaline karar verilmesi gerekmektedir.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Dava konusu Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 42. maddesinin (a) bendinde yer alan, "Yüklenicinin geçici hak edişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de Hakediş Raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun "İdareye verilen... tarihli dilekçemde yazılı ihtirazi kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hak ediş raporunun imzalanmasından sonra tahkkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hak ediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır." kuralının İPTALİNE,
2. Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam 1.166,90-TL yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 9.500,00-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
3. Müdahil tarafından yapılan toplam 103,30-TL yargılama giderinin müdahil üzerinde bırakılmasına,
4. Temyiz aşamasında kullanılmayan 133,00- TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine, posta giderleri avansından artan tutarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara iadesine,
5. Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'na temyiz yolu açık olmak üzere, 06/06/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
B. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu Kararı:
T.C.
D A N I Ş T A Y
İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas
No : 2023/2290
Karar No : 2024/63
Dava konusu istem: 04/03/2009 tarihinde Resmî Gazete'nin 27159 mükerrer sayılı nüshasında yayımlanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 42. maddesinin (a) bendinde yer alan; "Yüklenicinin geçici hak edişleri, itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hak ediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hak ediş raporunun "idareye verilen... tarihli dilekçemde yazılı ihrirazi kayıtla" cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hak ediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hak ediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hak edişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hak edişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır." ifadesinin iptali istenilmektedir.
Daire kararının özeti: Danıştay Onüçüncü Dairesinin 06/06/2023 tarih ve E:2023/404, K:2023/2898 sayılı kararıyla;
Dairelerinin 01/12/2021 tarih ve E:2020/1740, K:2021/4123 sayılı kararıyla davanın reddine karar verildiği, söz konusu karara karşı davacı tarafından temyiz isteminde bulunulduğu, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 03/11/2022 tarih ve E:2022/892, K:2022/3100 sayılı kararı ile;
"Danıştay ve Uyuşmazlık Mahkemesinin yerleşik içtihatlarına göre, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu gereğince yapılan ihaleler sonrası taraflar arasında imzalanan kamu ihale sözleşmeleri özel hukuk sözleşmesi olarak kabul edilmektedir.
Kamu ihale sözleşmelerine ilişkin temel kanun 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu olup, anılan Kanun'un 2. maddesinde, bu Kanun'un Kamu İhale Kanunu'na tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsadığına işaret edilmiş; 4. maddesinin ikinci fıkrasında, bu Kanun kapsamında yapılan sözleşmelerin taraflarının, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip oldukları; ihale dökümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemeyeceği ve Kanun'un yorum ve uygulanmasında da bu prensibin göz önünde bulundurulacağı hükme bağlanmış, aynı Kanun'un 36. maddesinde de, bu Kanun'da hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür.
Anılan Kanun hükümlerine göre, sözleşme sürecinde tarafların eşitliği ilkesinin esas alınacağı açıktır.
Dava konusu düzenlemenin yer aldığı Hizmet İşleri Genel Şartnamesi, 4734 sayılı Kanun'un yukarıda aktarılan 53. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak Kamu İhale Kurumu tarafından düzenlenmiş olup, ihale dokümanının ve ihale sözleşmesinin bir parçasıdır. Bu bağlamda, 4735 sayılı Kanun'un 4. maddesinin üçüncü fıkrası gereği, anılan Genel Şartname'nin, sözleşmenin tarafları arasındaki eşitlik ilkesine aykırı düzenlemeler içermemesi gerektiği konusunda tereddüt bulunmamaktadır.
Dava konusu Genel Şartname hükmü ile, geçici hak edişlere itiraz müessesesi düzenlenmiştir. Bahse konu düzenlemede; yüklenicinin geçici hak edişlere itirazının hak ediş raporuna eklenecek bir dilekçeyle açıklanması ve hak ediş raporunun bir itiraz şerhi ile imzalanması, ayrıca söz konusu raporun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar yetkililer tarafından hak ediş raporunda düzeltme yapılması halinde, bu düzeltmelere itirazın da hak edişin ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde dilekçe ile idareye bildirilmesi zorunluluğu getirilmiş; yüklenicinin itirazlarının bu şekilde bildirilmemesi durumunda hak edişin olduğu gibi kabul edilmiş sayılacağı kuralı getirilmiştir.
Söz konusu düzenleme ile yüklenicinin geçici hak edişlere itiraz hakkının belirli bir süreyle sınırlandırıldığı ve itiraz şerhi konulması koşuluna bağlandığı görülmektedir. Anılan koşul nedeniyle, yapılan bir iş ya da sunulan bir hizmet dolayısıyla katlanılan bir bedelin ve/veya uğranılan bir zararın talep edilememesi sonucu doğabilecektir. Bu yönde bir sınırlamanın, kanuni dayanağı bulunmadığı gibi 4735 sayılı Kanun'un amir hükmüne aykırı olarak sözleşme hükümlerinin uygulanmasında taraflar arasındaki eşitlik ilkesini zedeler biçimde, yüklenici aleyhine, alacak hakkını ve hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelik taşıdığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin dava konusu düzenlemesinde hukuka uyarlık görülmediğinden, davanın reddi yolundaki Daire kararında hukuki isabet bulunmamaktadır. "gerekçesiyle Dairelerinin kararının bozulmasına karar verildiği,
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü
Kanunu'nun 46. maddesinin birinci fıkrasında, Danıştay dava dairelerinin nihaî
kararlarının Danıştayda temyiz edilebileceği; 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun
38. maddesinde, İdari Dava Daireleri Kurulunun, idari dava dairelerinden ilk
derece mahkemesi olarak verilen kararları temyizen inceleyeceği; 2577 sayılı
Kanun'un 49/4 ve 50. maddelerinde, Danıştay dava dairelerine ısrar imkânı
tanınmayıp, Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurulları kararlarına
uyulmasının zorunlu olduğunun kurala bağlandığı,
Aktarılan Kanun hükümlerine göre, Danıştay dava dairelerince ilk derece mahkemesi olarak verilen kararların Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Kurullarınca bozulması hâlinde Danıştay dava dairelerine ısrar imkânı tanınmadığından, bozma kararına uyularak İdari Dava Daireleri Kurulu kararında belirtilen gerekçelerle dava konusu Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin eki Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 42. maddesinin (a) bendinde yer alan söz konusu kuralın iptaline karar verilmiştir.
TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI : Davalı idare tarafından, dava konusu düzenlemelerin Kamu İhale Kurumuna 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun verdiği görev ve yetki çerçevesinde yürürlüğe konulduğu, yerleşik yargı kararlarına göre dava konusu Şartname düzenlemesinin hukuki niteliği itibarıyla bir delil sözleşmesi olduğu, istekli olabileceklerin ihale dokümanının ayrılmaz bir parçası olan dava konusu Şartname'ye karşı şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği, şartname hükmünün yükleniciyi özenli ve basiretli davranmaya sevk ettiği, hakedişlerde olabilecek hata ve eksikliklerin bir an önce giderilmesini amaçladığı, Kurum tarafından ikincil mevzuat olarak düzenlenen dava konusu Şartname'nin Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve Türk Borçlar Kanunu'na uygun olduğu, davalı idare yanında müdahil tarafından, ülke genelinde uygulanan bir yönetmelik eki şartnamenin yok sayılmasının mümkün olmadığı, kendileri tarafından yapılan söz konusu ihalede de dokümana itiraz edilmeyerek teklif verilmiş olması nedeniyle dokümanın kesinleşmiş olduğu, söz konusu şartname hükmünün eşitlik ilkesini zedeler bir yönünün bulunmadığı, düzenlemenin geçici hak edişlere itirazı kısıtlamadığı, sadece şekle tabi tuttuğu, nitekim dava konusu Şartname düzenlemesinin hukuki niteliği itibarıyla bir delil sözleşmesi olduğu ileri sürülmektedir.
KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davacı tarafından, Danıştay Onüçüncü Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçelerinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz istemlerinin reddi gerektiği savunulmaktadır
DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ KÜRŞAT KALKAN'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz istemlerinin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten ve dosya tekemmül ettiğinden davalı idarenin yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin ikinci fıkrasında, Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulmasının,
"a)
Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,
b)
Hukuka aykırı karar verilmesi,
c)Usul
hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya
eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkün
olduğu belirtilmiş; dördüncü fıkrasında,
"Danıştayın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen
incelenmesinde bu madde ile ısrar hariç 50. madde hükümleri kıyasen
uygulanır." denilmiş; 50. maddesinin dördüncü fıkrasında ise Danıştayın
bozma kararına uyulduğu takdirde, bu kararın temyiz incelemesinin, bozma
kararına uygunlukla sınırlı olarak yapılacağı hükme bağlanmıştır.
Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu kararı; Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 03/11/2022 tarih ve E:2022/892, K:2022/3100 sayılı bozma kararında belirtilen gerekçeler göz önüne alınarak verilmiş bir karar olduğundan, usul ve hukuka uygun bulunmakta ve bozulmasını gerektirecek bir hukuka aykırılık taşımamaktadır.
KARAR SONUCU:
Açıklanan nedenlerle;
1. Davalı idarenin ve davalı idare yanında müdahilin temyiz istemlerinin reddine,
2.Dava konusu düzenlemenin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptaline ilişkin Danıştay Onüçüncü Dairesinin temyize konu 06/06/2023 tarih ve E:2023/404, K:2023/2898 sayılı kararının ONANMASINA,
3. Kullanılmayan 444,60 TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davalı idareye iadesine,
4. Kesin olarak, 22/01/2024 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
C. Yargıtay 6. HD Kararı:
T.
C.
Y A R G I T A Y
6 . H U K U K D A İ R E S İ
T Ü R K
M İ L L E T İ A D I N A
Y A R G I T A Y İ L Â M I
Esas
No : 2025/3905
Karar
No : 2025/4383
18.12.2025
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ :
İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesi
TARİHİ :
19.12.2024
SAYISI : 2022/531 E., 2024/865 K.
İlk Derece Mahkemesi kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hakimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
II. CEVAP
Davalı vekili cevap dilekçesinde; davacıya kaçak elektrik bildirimiyle ilgili ödeme yapılabilmesi için kaçak elektrik kullanıldığının tutanağa bağlanmasının gerektiğini, davacıya, müvekkili idare tarafından yerinde inceleme yapılarak zapta bağlanmış abonelere göre tahakkuk yapılarak ödeme yapıldığını, her ihbarın kaçak elektrik bildirimi sayılamayacağı, kaçak elektrik kullanım ihbarının davacı yüklenici tarafından fotoğraf ya da video görüntüsü ile de desteklenmesi ve bu kayıtlara ait tutanakların müvekkili idareye teslim edilmesi gerektiğini, ayrıca davacının düzenlenen hakediş ödemelerine herhangi bir ihtirazi kayıt ileri sürmediğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin 01.02.2018 tarihli kararı ile davacının sözleşme ilişkisi içerisinde düzenlenen hakedişlerde dava konusu ihbarlara ilişkin ücrete yer verilmemesine rağmen itiraz etmemesinin ve bunlara faturada yer vermemesinin bu ihbarlara ilişkin verdiği hizmet bedeli talep etmesine engel teşkil etmeyeceği, yüklenicinin sözleşme kapsamında kaçak kullanım ihbarlarına ilişkin kesme-açma ücretini tam olarak hak edebilmesinin ihbara konu abonelerin kaçak kullanımının yerinde tespit edilerek tutanağa bağlanmasının taraflar arasındaki sözleşmede hüküm altına alındığından, tam ücreti talep edemeyeceği, davacı yanın ancak dava konusu ihbarlar yönünden sayaç okuma hizmet bedeli talep edebileceği gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.
IV. İSTİNAF
İlk Derece Mahkemesinin 01.02.2018 tarihli kararına karşı süresi içinde davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesinin 25.03.2021 tarihli kararı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA
SÜRECİ
Bölge Adliye Mahkemesinin 25.03.2021 tarihli kararının süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairece, geçici hakedişlerin icmal tablolarında davacının imzasının bulunduğu, davaya konu alacak kaleminin icmal tablolarında yer alıp hakedişlerde yer almadığının davacı tarafça bilindiği, davacının bu hakediş raporlarına Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nin 42. maddesinde gösterilen şekilde itiraz etmediğinden hakedişlerin kesinleştiği ve bu nedenle davacının davaya konu bedeli talep edemeyeceği gözetilerek, davanın reddine karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesinin ilam başlığında tarih ve sayısı belirtilen kararına karşı davalı vekili tarafından temyiz yoluna başvurulması üzerine Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 12.11.2025 tarihli, 2025/6-383 Esas, 2025/705 Karar sayılı ilâmı ile bozma kararından sonra HİGŞ'in 42/a maddesinin iptali ve bu kararın 22.01.2024 tarihinde kesinleşmesiyle oluşan yeni durum değerlendirilerek direnme kararı verilmiş olup, İlk Derece Mahkemesinin direnme olarak adlandırdığı kararın usul hukuku anlamında gerçek bir direnme kararı olmadığı; ilk kararda tartışılıp, değerlendirilmemiş yeni bir gerekçeye dayalı yeni hüküm niteliğinde olduğu, kurulan bu yeni hükmün temyiz incelenmesinin yapılması için dosyanın Dairemize gönderilmesine karar verilmiştir.
VI. TEMYİZ
A. Temyiz Sebepleri
Davalı vekili temyiz dilekçesinde;
a. HİGŞ 42/a.maddenin iptalinin bozma kararından sonra olduğunu, her davanın açıldığı tarihteki şartlara tabi olduğunu, Yargıtay’ın, Danıştay kararını bekletici mesele yapmadığını, uyuşmazlığı mevcut hali ile çözümleyip iptal kararından önce taraflarca imzalanmış sözleşme ve hükümleri nedeniyle iptal davasının somut olaya etkisinin bulunmadığını belirttiğini,
b. Dava konusu bedellerin tahsiline ilişkin kararın da usul ve yasaya aykırı olduğunu beyan etmektedir.
B. Değerlendirme ve Gerekçe
Uyuşmazlık, taraflar arasındaki hizmet alım sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.
Bilindiği üzere idare kamu hizmetlerini yerine getirmesi sırasında bir takım tasarruflarda bulunmak zorunda olup, bunlardan biri de üçüncü kişilerle yapacağı “sözleşme”lerdir. İdarenin sözleşme için tarafını belirlerken izleyeceği yol ise “ihale” olup bu işlemin kuralları da kanunlarla düzenlenmiştir. Uygulamada halen yürürlükte olan 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun günümüzün değişen ve gelişen ihtiyaçlarına cevap veremediği, uygulamada ortaya çıkan aksaklıkları gidermede yetersiz kaldığı, bütün kamu kurumlarını kapsamadığı, Avrupa Birliği ve uluslararası ihale uygulamalarına paralellik göstermediği görüldüğünden, kamu ihaleleri ile ilgili geniş kapsamlı yeni bir kanun hazırlanmasına ihtiyaç duyulmuş bu amaçla 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu yürürlüğe girmiştir. Ancak Kamu İhale Kanununda, uluslararası mevzuat gereği sadece sözleşmelerin imzalanmasına kadar olan ihale süreci ile ilgili hükümlere yer verilebildiğinden, yapılan ihaleler sonucunda düzenlenecek sözleşmelerle ilgili hususlarda bir boşluğa neden olunmaması için, bu konu ile ilgili hükümlerin ayrı bir kanun ile düzenlenmesine ihtiyaç duyulmuştur.
Anılan kanunlardan da anlaşılacağı üzere bu kanunların kapsamına giren idareler, sözleşmelerin tarafını seçme konusunda özel hukuktaki gibi serbestiye sahip olmayıp sözleşme tarafını ihale yolu ile belirlemekte hatta doktrinde tartışmalı olmakla birlikte ihale üzerinde kalan istekli ile sözleşme imzalamadığında özel hukuktaki gibi sözleşme öncesi sorumluluğunun (culpa in contrahendo) bulunduğu kabul edilmektedir. (Emsal Danıştay 8. Daire 10.04.2017 T., 2016/11286 E., 2017/2653 K.). Burada dikkat edilmesi gereken önemli konu sözleşmelerin diğer taraflarının da ancak kanunlarda tanımlanan koşullara sahip iseler sözleşmeye taraf olabilecekleri konusudur. (Kamu İhale Kanunu md.4.11; md 10)
İdarenin sözleşmeler öncesinde yaptığı tek taraflı ve hukuksal sonuç doğurmaya elverişli beyanı ise “idari işlem” niteliğindedir. Bu nedenledir ki idarenin kamu hizmeti ile ilgili olarak idari usul ve esaslara göre yaptığı ihalelerde sözleşme aşamasına kadar tesis ettiği işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözüm yerinin idari yargı olduğu kökleşmiş yargı kararlarında kabul edilmiştir. (Emsal HGK 21.03.2001 T., 2001/19-257 E., 2001/285 K.)
İdarenin Kamu İhale Kanunu’nda tanımlanan yöntemlerle (KİK Md. 18 vd.) yaptığı ihaleden sonra KİK md 46 kapsamında yapacağı sözleşmeler ise yine Kanunun 53/4.b.2 maddesine göre yetkilendirilen Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanmakta bunlar Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu md 5, md.6 da “tip sözleşme” olarak tanımlanmaktadır.
İhale aşamasında KİK md 4’e göre “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgileri,” kapsayan ihale dokümanları düzenlenmekte, bunlar Kanunun 24. ve 27. maddelerine göre yapılacak ilan ile isteklilerin bilgisine sunulmakta olup yine Kanunun 28. maddesine göre ihale dokümanlarını ön yeterlik veya ihaleye katılmak isteyen isteklilerin bu dokümanı satın almaları zorunludur.
Sözleşmelerin imza aşamasında ise Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu md 5’e göre Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanan “tip sözleşmeler” imzalanmakta, Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu md 7/v maddesine göre “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” arasında “İhale dokümanında yer alan bütün belgelerin sözleşmenin eki olduğu” sayılmaktadır. Sonuçta idare ile istekli arasında sözleşmenin imzalanması ile birlikte KİK 12. maddesinde tanımlanan ve ihale dokümanları arasına alınan “Şartnameler” de sözleşmenin eki haline gelmektedir.
Sözleşmenin imzalanması ile birlikte sözleşme ve ekleri açısından Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu 4. maddesinde “Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez” hükmü getirilerek sözleşmenin taraflar arasında adeta anayasa gibi olduğu kabul edilmiştir. Bu durumda taraflar arasındaki ihtilafların öncelikle sözleşme ve ekleri dikkate alınarak incelenmesi gerekmektedir.
Somut olayda; talebe konu alacak açısından yapılan değerlendirmede ise davacının alacağının ispatı yönünden sözleşmenin eki olarak kabul edilen HİGŞ’in 42/a maddesinin delil sözleşmesi niteliğinde olduğu, bu maddede belirtilen şekilde ara hakedişe itiraz bulunmadığından davacının artık talepte bulunamayacağı kabul edilmiştir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (HMK) “Delil Sözleşmesi” başlıklı 193. maddesinde [1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK) m. 287];
“Taraflar yazılı olarak veya mahkeme önünde tutanağa geçirilecek imzalı beyanlarıyla kanunda belirli delillerle ispatı öngörülen vakıaların başka delil veya delillerle ispatını kararlaştırabilecekleri gibi; belirli delillerle ispatı öngörülmeyen vakıaların da sadece belirli delil veya delillerle ispatını kabul edebilirler.
(2) Taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmeleri geçersizdir” hükmüne yer verilmiştir.
Bu hükümde ispatın nasıl yapılacağı açıklanmış olup maddede belirtilen şekil koşuluna uyulması suretiyle taraflar arasında delil sözleşmesi kurulması ile taraflar yargılama sırasında belli delillere dayanıp dayanmama konusunda taahhütte bulunduklarından mahkeme delil sözleşmesinde yasaklanan bir delili inceleyemez (Hakan Pekcanıtez, Muhammet Özekes, Mine Akkan, Hülya Taş Korkmaz, Pekcanıtez Usûl, Medeni Usûl Hukuku, C. II, İstanbul 2017, s. 1741).
Bir hususun ispatı için münhasır delil sözleşmesi, başka bir ifadeyle sadece belli delil veya delillerle ispatı mümkün kılan daraltıcı delil sözleşmesi yapılmış ise, delil sözleşmesinde kararlaştırılan delilden başka delille ispat mümkün değildir. Zira taraflar, delil sözleşmesi ile aynı zamanda delillerini hasretmiş olurlar ve kararlaştırdıkları deliller dışında başka delil gösteremezler. Delil sözleşmesinde, hangi hukuki ilişkinin hangi delil ile ispat edilebileceğinin kararlaştırıldığının açıkça gösterilmesi gerekli olup, taraflar genel bir delil sözleşmesi yapamazlar.
Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 193/2. maddesinde ise, delil sözleşmesinin yapılmasının sınırlarına yer verilmiş olup, buna göre taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmelerinin geçersiz olacağı belirtilmiştir.
Delil sözleşmesini taraflar yargılamanın her aşamasında ileri sürebilirler. Taraflarca ileri sürülmese dahi, delil sözleşmesinin mahkemece resen gözetilmesi gerekir. Delil sözleşmesi temyiz hâlinde Yargıtay tarafından da kendiliğinden göz önünde tutulur. Delil sözleşmesi kesin delil sayıldığından gerek tarafları ve gerekse mahkemeyi bağlayacağından, hâkimin görevinden ötürü re'sen bu hususu göz önünde bulundurması zorunludur. (Emsal HGK 21.06.2022 T, 2020/(15)6-610 E., 2022/976 K. sayılı ilamı)
Taraflar arasındaki sözleşme Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre düzenlenmiş olup sözleşmenin ekleri arasında HİGŞ bulunmaktadır. Gerek İlk Derece Mahkemesi gerekse Bölge Adliye Mahkemesi kararında belirtildiği gibi Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 42/a maddesinde aynen “...Yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerçekleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunun "idareye verilen ........ tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla" cümlesini yazarak imzalaması gereklidir...” hükmü bulunmaktadır.
Bu düzenleme ile sözleşmenin imzalanmasından sonra yüklenici tarafından, sözleşme kapsamında geçici hakedişlere ilişkin itirazların belli bir prosedüre göre yapılması öngörülmüş olup, buna göre yüklenicinin geçici hakedişlere itiraz etmek istemesi hâlinde, itiraz nedenlerini de belirterek idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde itirazlarını açıklaması ayrıca hakediş raporunu da “İdareye verilen….. tarihli dilekçemde yazılı ihtirazı kayıtla” cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz şerhi ile imzalaması gereklidir.
Hakediş raporunun imzalanmasından sonra, ancak idarece tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere yüklenicinin itirazı olduğu takdirde ise, hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde dilekçe ile itirazını idareye bildirmek zorundadır. Aksi hâlde yüklenici hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacaktır.
Somut olayda; dosya içerisinde yer alan geçici hakedişlerin incelenmesinde, davacı yüklenicinin geçici hakedişlere şartnamede belirtilen şekilde itirazi kayıt konulmaksızın imzaladığı görülmektedir. Az yukarıda da açıklandığı üzere delil sözleşmesi niteliğindeki anılan şartnamenin 42/a maddesinde geçici hakedişlere itirazın ne şekilde yapılması gerektiği açıkça düzenlenmiş olup, yüklenici tarafından dava konusu hakedişlere şartnamede belirtilen şekilde itiraz edilmediği için geçici hakedişler yüklenici tarafından olduğu gibi kabul edilmiş sayılmakla davacının alacağını talep etme hakkı bulunmamaktadır.
HİGŞ’in 42/a maddesinde yer alan geçici hak edişlere itiraz şeklini içeren düzenlemenin iptali istemiyle Danıştay 13. Dairesinde dava açılmış, Danıştay 13. Dairesinin 01.12.2021 tarih ve 2020/1740 E., 2021/4123 K. sayılı davanın reddine dair verilen kararın temyizi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 03.11.2022 tarih, 2022/892 Esas, 2022/3100 Karar sayılı kararı ile hükmün bozulmasına karar verilmiş, bozma kararı üzerine Danıştay 13. Dairesi'nin 06.06.2023 tarihli, 2023/404 Esas, 2023/2898 Karar sayılı ilamı ile HİGŞ’in 42/a maddesinin iptaline karar verilmiştir.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin geçici hakedişlere itiraz prosedürü düzenleyen 42/a maddesinin iptali nedeniyle bu yeni durumun, iptal kararından önce imzalanan sözleşmeler ve dolayısıyla derdest davalara etkilerinin ne olacağı üzerinde durulması gerekmektedir.
Yukarıda da belirtildiği gibi “Şartnameler” Kamu İhale Kanunu ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu gereğince doğrudan doğruya idâre tarafından tek yanlı olarak düzenlenlenmekte olup bunlarda sözleşmenin yapılma ve uygulanmasına ilişkin hükümler bulunmaktadır. Bu niteliği itibariyle Şartnamelerdeki sözleşmenin yapılması sürecine ilişkin hükümler, daima tek yanlı ve genel düzenleyici işlem niteliğinde olduğundan İdâre bunlarda istediği zaman iyiniyet kuralları çerçevesinde istediği değişikliği yapabilirler. Şartnamelerdeki hükümler, sözleşmeler imzalanıncaya kadar düzenleyici işlem niteliğinde iken sözleşme imzalandıktan sonra ise akdî niteliğe bürünürler. Bu nedenle sözleşme imzalandıktan sonra idâre tarafından tek taraflı olarak değiştirilemez.
2709 sayılı T.C. Anayasasının (Anayasa) 138/4. maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkemenin kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği belirtilmiştir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usul Kanunu’nun (İYUK) 28/1. maddesinde ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği belirtilmiştir.
Anılan bu yasal düzenlemeler uyarınca, idare, yasa, yürütme ve pek tabii yargı organlarına, mahkemece verilen karar doğrultusunda işlem tesis etme yükümlülüğü altındadır. Bu durumda Danıştay tarafından verilecek bir iptal kararı üzerine söz konusu makamlar bu iptal kararı doğrultusunda hareket etmek zorundadır.
Anayasanın 153/5. maddesinde, Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının geriye yürümeyeceği düzenlemesi mevcut iken, idari yargı makamlarınca verilen iptal kararının geriye yürüyüp yürümeyeceği noktasında açık yasal düzenleme bulunmamakla birlikte, idari yargıda verilen iptal kararının geriye yürüyeceğine dair Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulunun ve Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun içtihatları bulunmaktadır (Danıştay Dava Daireleri Umumi Heyetinin 25.01.1938 tarihli ve 1937/202 Esas, 1938/14 Karar Danıştay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 09.07.1966 tarihli ve 1965/21 Esas, 1966/7 Karar sayılı kararı).
Söz konusu kararlardan farklı olarak Danıştayın somut olayın özelliğine göre iptal kararının etkilerini değerlendirdiği farklı kararları da bulunmaktadır. Danıştay 12. Dairesi'nin 28.10.2008 tarihli ve 2008/4343 Esas, 2008/5507 Karar sayılı kararında da bahsedildiği üzere, verilen iptal kararı ile iptali istenen idari işlemin tesis edildiği andan itibaren ortadan kalkacağı ve o işlemin tesisinden önceki hukuki duruma dönüleceği, ancak hukuka aykırılığı yargı kararı ile iptal edilen genel düzenleyici işlemin iptali ile bu genel düzenleyici işleme dayanarak tesis edilen bireysel işlemlerin uzun süre uygulanması, bu süre içerisinde kişilerin elde ettiği kazanımlarım geri alınmasının mümkün olmadığı durumlarda idari istikrar ilkesi ve kazanılmış hak kavramlarına aykırılık oluşturabilecek olması nedeniyle somut olay kapsamında değerlendirme yapılması gerektiğine de işaret edilmiştir.
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun bozma kararı ile Danıştay 13. Dairesinin iptal gerekçesine bakıldığında, HİGŞ’in 42/a maddesinde yer alan düzenlemenin KİSK’in 4/3. maddesinde yer alan “Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur” düzenlemesi uyarınca genel şartnamenin ilgili hükmünün, taraflar arasında eşitlik ilkesini zedeler biçimde yüklenici aleyhine alacak hakkını ve hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelik taşıdığı gerekçesiyle iptal kararı verildiği görülmektedir.
İptal kararı öncesi şartnamede delil sözleşmesi hükmü mevcut iken sözleşmenin imzalanmasıyla eki hâline gelen ve sözleşme hükmü niteliğini alan şartname, sonradan ortaya çıkacak uyuşmazlıklarda dahi uygulanacak ve idari yargıda iptal kararı verilmiş olsa dahi mahkemelerce bu hüküm uygulanacaktır. Zira mahkemeler bu hükmü şartnamede bulunduğu veya bulunmadığı için değil, sözleşmenin eki hâline gelen metne göre delil sözleşmesi niteliğinde olduğu için, sözleşme hükmü olarak uygulayacaklardır. Sonuç olarak HİGŞ’in 42/a maddesinde yer alan ve geçici hakedişlere itiraz prosedürünü düzenleyen ilgili hükmün iptal edilmesinin, iptal kararından önce taraflarca imzalanmış olan sözleşme ve dolayısıyla eldeki davaya etkisi bulunmamaktadır.
Somut olayda yukarıda açıklanan gerekçeye göre hakedişlere delil sözleşmesi niteliğinde olan sözleşme eki HİGŞ’in 42/a maddesi gereği yukarıda açıklanan şekilde usulüne uygun itirazının olmadığı değerlendirilerek sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı gerekçeye dayalı olarak yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmesi de hatalı olup, açıklanan nedenlerle kararın bozulması uygun bulunmuştur.
VI. KARAR
Açıklanan sebeple;
Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,
Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine,
Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,
18.12.2025 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
