TİCARİ NİTELİKLİ MENFİ TESPİT DAVALARINDA ARABULUCUYA BAŞVURULMASININ DAVA KOŞULU OLMADIĞINA İLİŞKİN YARGITAY 19. HUKUK DAİRESİ'NİN BÖLGE ADLİYE MAHKEMELERİ HUKUK DAİRELERİ’NİN KESİN NİTELİKTEKİ KARARLARI ARASINDAKİ UYUŞMAZLIĞIN GİDERİLMESİNE YÖNELİK KARARININ İNCELENMESİ

TİCARİ NİTELİKLİ MENFİ TESPİT DAVALARINDA ARABULUCUYA BAŞVURULMASININ DAVA KOŞULU OLMADIĞINA İLİŞKİN YARGITAY 19. HUKUK DAİRESİ'NİN BÖLGE ADLİYE MAHKEMELERİ HUKUK DAİRELERİ’NİN KESİN NİTELİKTEKİ KARARLARI ARASINDAKİ UYUŞMAZLIĞIN GİDERİLMESİNE YÖNELİK KARARININ İNCELENMESİ 

I. GİRİŞ: 

6102 sayılı Türk Ticaret Kanununa eklenen 5/A maddesi ile Türk Ticaret Kanunu ile diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı haline getirilmiştir. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 72'nci maddesinde düzenlenmiş olan menfi tespit davalarının bu madde kapsamında arabuluculuk koşuluna bağlı olup olmadığı konusunda yasada açık düzenleme bulunmaması nedeniyle ilk derece mahkemeleri ve farklı Bölge Adliye Mahkemeleri arasında farklı kararlar çıkmış, bunun sonucunda da bu farklı kararların içtihat birliğini bozması nedeniyle Yargıtay 19. Hukuk Dairesi aşağıda incelemesini yaptığımız kararı vermiştir. Bu makalemizde Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin verdiği kararın incelemesini yapacağız. 

II. YARGITAY 19. HUKUK DAİRESİNİN KARARI: 

 Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 7155 sayılı kanunun 20'nci maddesi ile 6102 sayılı TTK’na eklenen 5/A maddesi gereğince ticari nitelikteki menfi tespit davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa gidilmesinin zorunlu olmadığına ve arabulucuya gidilmiş olmasının bir dava şartı olmadığına karar vermiştir. 

III. YARGITAY 19. HUKUK DAİRESİNİN DAYANDIĞI GEREKÇELER VE İNCELENMESİ: 

A) 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 106'da Düzenlenmiş Olan Tespit Davası: 

Yargıtay aşağıya tam metnini aldığımız kararında öncelikle uyuşmazlıkla ilgili kavram, kurum ve yasal düzenlemeleri inceleyerek başlamıştır. Bu kapsamda 6100 sayılı HMK m. 106'da düzenlenmiş olan tespit davasını, 2004 sayılı İİK m. 72'de düzenlenmiş olan menfi tespit davasını ve 6102 sayılı TTK m. 5/A maddesinde düzenlenmiş olan ticari davalarda arabuluculuk ön koşulunu arayan hükmü ele almıştır. 

6100 sayılı HMK m. 106'ya göre; “Tespit davası yoluyla, mahkemeden, bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilir. Tespit davası açanın, kanunlarda belirtilen istisnai durumlar dışında, bu davayı açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararı bulunmalıdır. (3) Maddi vakıalar, tek başlarına tespit davasının konusunu oluşturamaz.” Bu madde arabuluculuk konusunda tartışma yaratan 2004 sayılı İİK m. 72 yürürlüğe girdiği tarihte yani 1932 tarihinde yürürlükte bulunan 1086 sayılı Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanununda yer almıyordu. 6100 sayılı HMK m. 106 ve onunla birlikte "Belirsiz Alacak ve Tespit Davası" başlıklı 107'nci madde 2011 yılında yeni HMK ile usul kanunumuza girdi. 2011 yılına kadar usul hukukumuzda tespit davası adında bir dava türü bulunmazken tespit hükmü talep edilen davalar nedeniyle tespit davası Yargıtay kararları ile hukukumuza girmiştir. Tespit davalarının hukukumuza Yargıtay kararları ile girmesinde 2004 sayılı İİK m. 72'de düzenlenmiş olan ve 1936 yılından beri yürürlükte olan menfi tespit davalarının kıyas yoluyla başka davalara da uygulanması gerektiği düşüncesi de etkili olmuştur. Ancak 6100 sayılı HMK m. 106'da düzenlenen tespit davaları ile 2004 sayılı İİK m. 72'de düzenlenen menfi tespit davası kapsam olarak birbirinden farklıdır. 2004 sayılı İİK m. 72'deki menfi tespit davası borçlunun, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için açılacak tespit davasını düzenlemektedir. Bu durum maddenin birinci fıkrasında açıkça düzenlenmiştir. 6100 sayılı HMK m. 106'da düzenlenen tespit davası ise sadece borçlunun borçlu bulunmadığını ispat için değil alacaklının alacağını ispat için ya da belli bir durumun delillendirilmesi için açılacak tespit davalarını da düzenlemiş olup daha geniş kapsamlı bir tespit davası türüdür. Bu dava türünün 1936'dan itibaren tarihi gelişimi de bunu kanıtlamaktadır. Buna ilişkin örnekleri aşağıda verdik. Dolayısıyla menfi tespit davalarında arabuluculuk ön koşulunun aranmaması gerektiği görüşüne 6100 sayılı HMK m. 106 gerekçe gösterilemez. 

B) 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununa Eklenen 5/A Maddesindeki Düzenleme: 

6102 sayılı TTK'na eklenen 5/A maddesinde; "Bu Kanunun 4'üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir.” düzenlemesini içermektedir. Maddede arabulucuya başvuru koşulunun getirildiği dava türleri içinde tespit hükmü içeren davalar yer almamaktadır. Madde arabulucuya başvuru koşulunu "konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri" ile sınırlamıştır. Yargıtay'ın menfi tespit davalarında arabulucuya başvuru zorunluluğunun bulunmadığı savının ilk ve en önemli hukuki dayanağı TTK m. 5/A'da yer alan bu hükmün sözel yorumudur. Bu madde de geçen "konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri" ifadesinin sözel ve içerik incelemesini 2004 sayılı İİK m. 72'de düzenlenmiş olan menfi tespit davasının incelemesi ile birlikte aşağıda yapacağız. 

C) Doktrinde Yer Alan Çelişkili Yorumlar: 

Yargıtay'ın gerekçesinde yollama yaptığı Prof. Dr. Ömer Ekmekçi, Prof. Dr. Muhammet Özekes, Prof. Dr. Murat Atalı ve Prof. Dr. Vural Seven tarafından yazılan "Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk" isimli eserde, genel olarak tespit davalarının arabuluculuğa elverişli olmadığını açıkladıktan sonra tespit davalarının para alacakları bakımından özel bir türü olan ve 2004 sayılı İİK’nun 72'nci maddesinde düzenlenen menfi tespit davasının hiçbir şekilde zorunlu arabuluculuğa tabi olmadığını ifade etmektedirler. (Bakınız: Prof. Dr. Ömer Ekmekçi, Prof. Dr. Muhammet Özekes, Prof. Dr. Murat Atalı ve Prof. Dr. Vural Seven, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk, Oniki Levha Yayınları, 2. Baskı, İstanbul, Kasım 2019, sayfa: 189-191.) 

Yukarıda açıkladığımız gibi 6100 sayılı HMK m. 106'da düzenlenen tespit davaları ile 2004 sayılı İİK m. 72'de düzenlenen menfi tespit davaları kapsam olarak birbirinden tamamen farklıdır. 6100 sayılı HMK m. 106'da ki tespit davaları çok daha geniş bir alanda uygulanmaktadır ve geçmişi 2004 sayılı İİK'nun yürürlüğe girdiği 1936 yılından da önceye, 1086 sayılı eski Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun yürürlüğe girdiği 1926 yılına kadar dayanmaktadır. Örneğin Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 1964 / 2 Esas; 1964 / 4 Karar ve 18.11.1964 Tarih sayılı içtihadı birleştirme kararında 2011 yılında yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile yürürlükten kalkan 6570 sayılı Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanunun 2 ve 3'üncü maddelerinin Anayasa Mahkemesince iptali üzerine ortaya çıkan kira parasının tespiti konulu uyuşmazlıklarda mahkemenin yaptıracağı bilirkişi incelemesinden sonra tespit edilecek rayiç değere göre kira parasına konu alacağın miktarının belirleneceği tespit edilmiştir. Aynı konu ile ilgili olarak Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu 1965 / 5 Esas; 1965 / 5 Karar ve 07.07.1965 Tarih ve 1966 / 19 Esas; 1966 / 10 Karar ve 21.11.1966 Tarih sayılı içtihadı birleştirme kararlarında da bu tür davaların tespit davası olduğunu hükme bağlamıştır. Dolayısıyla 6100 sayılı HMK m. 106 düzenlemesinin ortaya çıkmasına neden olan hukuki uyuşmazlık konuları 2004 sayılı İİK m. 72'den daha geniş kapsamdadır. Bu nedenle hukukumuzdaki bütün tespit davalarının aynı gözle değerlendirilerek menfi tespit davalarının arabuluculuğa elverişli olmadığı tespiti tamamen hatalı bir yaklaşımdır. 

Yargıtay'ın yollama yaptığı bu eserde "tespit davalarının para alacakları bakımından özel bir türü olan ve İİK’nun 72. maddesinde düzenlenen menfi tespit davasının hiçbir şekilde zorunlu arabuluculuğa tabi olmadığı" tespiti yer almaktadır ki bu tespit kendi içinde çelişkiler içermektedir. Adı geçen eserde "tespit davalarının para alacakları bakımından özel bir türü" olduğu belirtilerek 6102 sayılı TTK m. 5/A'da yer alan "konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri" ifadesi ile uyum içinde olduğu görmezden gelinerek tam aksi yönde menfi tespit davasının hiçbir şekilde zorunlu arabuluculuğa tabi olmadığı yargısına varılmaktadır. Eğer menfi tespit davaları tespit davalarının para alacakları bakımından özel bir türü ise zorunlu arabulucuya tabi olamayacağına ilişkin bu yargıya varılması da hukuken mümkün değildir. 

Yargıtay'ın yollama yaptığı Prof. Dr. Süha Tanrıver'in "Dava Şartı Arabuluculuk Üzerine Bazı Düşünceler" başlıklı makalesinde, özel bir dava şartının genel bir dava şartına dönüştürülme gayretinin sağlıklı ve doğru bir yaklaşım biçimi olmadığına dikkat çekerek, 2004 sayılı İİK’nun 72'nci maddesinde öngörülmüş olan ve icra takibine etkileri de gözetilmek suretiyle ikili bir ayrıma tabi tutulmuş bulunan menfi tespit davalarının, bir alacak ya da tazminatı konu almadıkları, yani parasal bir edime mahkûmiyeti içeren eda davası niteliği taşımadıkları için, dava şartı olan arabuluculuğun uygulanma alanı dışında kaldıklarını ifade etmektedir. Bu makalede menfi tespit davalarının bir alacak ya da tazminatı konu almadıkları dolayısıyla parasal bir edime mahkûmiyeti içeren eda davası niteliği taşımadıkları tespitinde bulunulmaktadır. Yargıtay'da doktrin de menfi tespit davalarını aşağıda açıklayacağımız gibi tek taraflı olarak yani sadece davacı yönünden ele alarak olaya yaklaşmaktadır. 

D) Menfi Tespit Davalarının Herhangi Bir Alacağın Tahsilini Gerektirir Nitelikte Bir İlam Olmadığı Tespiti: 

Yargıtay'ın son gerekçesi ise menfi tespit davalarının herhangi bir alacağın tahsilini gerektirir nitelikte bir ilam olmadığından esasa yönelik olarak 2004 sayılı İİK m. 32 uyarınca doğrudan ilamların icrası yolu ile takibe konulamayacağına ilişkindir. 

IV. MENFİ TESPİT DAVALARININ YARGITAY 19 HUKUK DAİRESİNİN GEREKÇELERİNE GÖRE İNCELENMESİ: 

6102 Sayılı TTK m. 5/A'nın arabulucuya başvuru koşulunu "konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri" ile sınırlamış olması menfi tespit davalarını arabuluculuk ön koşulu dışında bırakmamaktadır. Çünkü menfi tespit davası yukarıda da belirttiğimiz gibi borçlunun, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için açılmaktadır. Dolayısıyla bu dava sonucunda verilecek olan karar alacaklının borca konu alacağının varlığını ve miktarını da belirleyecektir. Menfi tespit davası sonucunda verilecek karar ile alacaklının alacağının icra yoluyla talep edilebilir olup olmadığı, icra aşamasındaki alacaklar için de icraya devam edilip edilemeyeceği sonucu ortaya çıkmaktadır. Menfi tespit davasını düzenleyen 2004 sayılı İİK m. 72 bu nedenle sadece davayı açan borçlu tarafından değil davalı alacaklı tarafından da değerlendirilmesi ve sadece düz yorumu değil karşı yorumu da (menfumu muhalifinden istinbat edilmesi) yapılarak bir sonuca gidilmesi gerekir. 

Menfi tespit davalarının eda hükmü içermediği tespiti ise tamamen yanlıştır. Menfi tespit davaları edasının sağlanması için başlanmış olan bir alacağın devam edip etmeyeceğini tespit etmektedir. Eğer menfi tespit davası borçlunun lehine sonuçlanırsa artık davaya konu alacağın edasının istenemeyeceği sonucu ortaya çıkmaktadır. Bu kapsamda Yargıtay'ın menfi tespit davalarının herhangi bir alacağın tahsilini gerektirir nitelikte bir ilam olmadığı tespiti de yanlıştır. Çünkü menfi tespit kararları eğer icra takibi başlamışsa icra takibinin yapıldığı icra dairesine verilerek icranın iptali, eğer belli bir para tahsil edilmiş ve verilen ihtiyati tedbir kararı sonucu icra veznesinde bekletiliyorsa borçluya iadesi, alacaklıya ödenmiş bir para varsa icranın iadesi taleplerini içerir şekilde işleme konulabilmektedir. Menfi tespit davalarının bu özelliği Yargıtay'ın menfi tespit davaları sonucunda verilen hükümler esasa yönelik olarak cebri icraya konu edilip infaz edilemez tespitini çürütmektedir. 

Yargıtay'ın menfi tespit davalarının herhangi bir alacağın tahsilini gerektirir nitelikte bir ilam olmadığı tespitinin yanlış olan bir diğer yönü ise menfi tespit davasında eğer talep edilmişse davayı kazanan taraf için % 20 oranında tazminat hükmünü barındırıyor olması menfi tespit davalarının da tazminat ve alacağın tahsilini gerektirir nitelikte olduğunu göstermektedir. Ayrıca menfi tespit davasında tazminat talep edilmemesi durumunda ayrı bir dava ile haksız fiil hükümlerine göre tazminat istenebileceği de Yargıtay kararları ile sabittir. (Yargıtay 13. HD 2002 / 11818 Esas; 2002 / 141130 Karar ve 26.12.2002 Tarih) Dolayısıyla menfi tespit davalarında hükmedilen tazminat 6102 sayılı TTK m. 5/A'da geçen "konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri" kapsamında değerlendirilmesi gereken bir alacak kalemi olup bu durum görmezden gelinerek menfi tespit davalarının 6102 sayılı TTK m. 5/A'daki koşulu taşımadığı sonucuna ulaşılamaz. 

Menfi tespit davaları devam ederken borcun alacaklı tarafından tahsil edilmesi durumunda davanın istirdat davasına dönüşmesi durumunda ise alacaklı tarafından haksız olarak tahsil edilen alacak miktarının borçluya iadesi yönünde hüküm kurulacağından bu durum menfi tespit davalarını konusu alacak ve tazminat olan dava niteliğine sokmaktadır. Yargılama başladıktan sonra yargılamanın başına dönülerek yargılamanın başında istenen arabuluculuk son tutanağının dosyaya sunulması istirdat davasına dönüşen bir menfi tespit davasında davanın istirdat davasına dönüşmesiyle istenebilir duruma geleceği ve tarafların bu amaçla arabulucuya yönlendirilmeleri de zaman yönünden 6100 sayılı HMK m. 30 usul ekonomisi ilkesi uyarınca doğru bir karar olmaz. 

Yargıtay'ın kararında yollama yaptığı Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü Arabuluculuk Daire Başkanlığı tarafında yayınlanan "Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Arabuluculuk" isimli kitapta, kitabın yazarları İlker Koçyiğit ve Alper Bulur ticari davalarda dava şartı olması nedeniyle zorunlu nitelikte olan arabuluculuğun kapsamını çok geniş yorumlamakta ve bu bağlamda, itirazın iptali, borçtan kurtulma, menfi tespit ve istirdat davalarında da dava açmadan önce arabulucuya başvurmanın zorunlu olduğunu ve bunun bir dava şartı olarak değerlendirilmesi gerektiğini belirtmektedirler. (Bakınız: İlker Koçyiğit-Alper Bulur, Ticari davalarda Dava Şartı Arabuluculuk, Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü Arabuluculuk Daire Başkanlığı Yayını, 1.Baskı, Ankara, Mart 2019, sayfa: 66-68.) Son beş yıldır Devletin hukuk yargılamalarında ki adalet siyasetinin en önemli parçasını oluşturan uyuşmazlıkların mahkemelere gitmeden çözülmesi için alternatif çözüm yollarının geliştirilmesi süreci içinde arabuluculuk önce isteğe bağlı olarak uygulamaya konulmuş, daha sonra iş mahkemelerinde zorunlu hale getirilmiş ve son olarak da ticari nitelikli alacak ve tazminat davalarında da zorunlu hale getirilmiştir. Bundan sonraki süreçte başka mahkemelerde ve başka dava türlerinde de arabuluculuğun zorunlu hale getirileceği Devletin adalet siyasetinin bir sonucu olduğu açıkça ortadadır. 6102 sayılı TTK m. 5/A ile getirilen zorunlu arabuluculuk hükmü tüketici mahkemelerinde görülen ve tüketici işlemi niteliğindeki sigorta konulu anlaşmazlıklarda da sigorta konusunun 6102 sayılı TTK'da düzenlenmesi nedeniyle zorunlu arabuluculuk kapsamında olduğu kabul edilmiştir. Bu durum arabuluculuk kurumunun geniş yorumlanması esasının kabul edildiğini göstermekte, Devletin adalet siyasetinin de arabuluculuk kurumunu genişletme amacında olduğunu göstermektedir. 

V. SONUÇ: 

Yasa koyucunun yasanın dilini hem sözel hem de içerik yorumu yapılırken tartışmaya yer bırakmayacak şekilde hazırlaması gerekirken bunu yapmaması; getirilen yeni düzenlemenin yaratacağı hukuki tartışmalar değerlendirilmeden yasa maddesinin hazırlanması sonucunda çelişkili kararlar çıkması kaçınılmaz hale gelmektedir. 

Yargıtay'ın incelemesini yaptığımız kararında menfi tespit davaları için yaptığı tespitlerin 6100 Sayılı HMK m. 106'da düzenlenmiş olan tespit davası ile aynı tür tespit davaları olduğu, 6102 Sayılı TTK'na Eklenen 5/A maddesindeki "konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri" düzenlemesinin menfi tespit davalarının kapsamına girmediği, hukukumuzda düzenlenmiş olan tespit davalarının tamamını aynı tür dava olarak kabul edip bütün tespit davalarının arabuluculuğa elverişli olmadığı, menfi tespit davalarının parasal bir edime mahkûmiyeti içeren eda davası niteliği taşımadıkları, menfi tespit davalarının herhangi bir alacağın tahsilini gerektirir nitelikte bir ilam olmadığından esasa yönelik olarak 2004 sayılı İİK m. 32 uyarınca doğrudan ilamların icrası yolu ile takibe konulamayacağı, menfi tespit davasını düzenleyen 2004 sayılı İİK m. 72'nin sadece davayı açan borçlu tarafından değil davalı alacaklı tarafından da değerlendirilmesinin yapılmamış olması, menfi tespit davaları sonucunda hükmedilecek % 20 tazminatın "konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri" olarak değerlendirilmemiş olması, aynı şekilde menfi tespit davasının istirdat davasına dönüşmesinin de değerlendirme dışında bırakılmış olması Yargıtay'ın vardığı hukuki sonucun tamamen yanlış olduğunu göstermektedir. Bu konunun kesin sonuca bağlanması ya yasal düzenlemeyle ya da içtihadı birleştirme kararı ile çözülecektir. 

VII. YARGITAY KARARI: 

                 T.C.

          YARGITAY

19. HUKUK DAİRESİ 

TÜRK MİLLETİ ADINA 

YARGITAY KARARI 

ESAS SAYISI : 2020/85 

KARAR SAYISI : 2020/454

KARAR TARİHİ : 13.02.2020 

BÖLGE ADLİYE MAHKEMELERİ HUKUK DAİRELERİ’NİN KESİN NİTELİKTEKİ KARARLARI ARASINDAKİ UYUŞMAZLIĞIN GİDERİLMESİNE YÖNELİK KARAR 

I. BAŞVURU 

Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi Başkanlığı tarafından İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Başkanlığı’na yazılan 09.12.2019 tarihli ve 2019/755 muhabere sayılı yazıyla; Antalya BAM 11. Hukuk Dairesi’nin 2019/2414 esas, Sakarya BAM 7. Hukuk Dairesi’nin 2019/907 esas, İstanbul BAM 16. Hukuk Dairesi’nin 2019/2568 esas, Konya BAM 6. Hukuk Dairesi’nin 2019/1683 esas, İstanbul BAM 19. Hukuk Dairesi’nin 2019/1734 esas, İstanbul BAM 12. Hukuk Dairesi’nin 2019/1121 esas, Adana BAM 9. Hukuk Dairesi’nin 2019/274 esas, Erzurum BAM 3. Hukuk Dairesi’nin 2019/531 esas ve İstanbul BAM 14. Hukuk Dairesi’nin 2019/521 esas sayıları dosyalarında verilen kesin nitelikteki kararlar arasında ticaret mahkemesinin görev alanına giren menfi tespit davalarında 7155 sayılı kanunla 6102 sayılı TTK’na eklenen 5/A maddesi uyarınca arabuluculuğa başvurunun dava şartı olup olmadığı hususunda çelişki bulunduğu belirtilerek; bu çerçevede uyuşmazlığın giderilmesi ve içtihat birliğinin sağlanmasının gerektiği gerekçesiyle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu’nca uyuşmazlığın giderilmesi için Yargıtay’ın ilgili Dairesi’nden karar alınması için gereğinin yapılması talep edilmiştir. 

II. İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ HUKUK DAİRELERİ BAŞKANLAR KURULU’NUN KARARI 

Yukarıda açıklanan talep üzerine konu 20.12.2019 tarihinde yapılan İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu’nda görüşülmüş, bildirilen konuda değişik Bölge Adliye Mahkemeleri Hukuk Daireleri’nce verilen kesin nitelikteki kararlar arasında uyuşmazlık bulunduğu saptandıktan sonra, yapılan oylama sonucunda Antalya BAM 11. Hukuk Dairesi’nin 2019/2414 esas ve 2019/2226 karar, Sakarya BAM 7. Hukuk Dairesi’nin 2019/907 esas ve 2019/1226 karar, İstanbul BAM 14. Hukuk Dairesi’nin 2019/521 esas ve 2019/423 karar, İstanbul BAM 16. Hukuk Dairesi’nin 2019/2568 esas ve 2019/2485 karar sayılı kararlarında açıklanan gerekçelere iştirak edilerek ticari dava niteliğindeki menfi tespit davalarının zorunlu arabuluculuğa tabi olmadığı, bu tür davalar açılmadan önce TTK’nun 5/A maddesi uyarınca başvuru koşulunun bulunmadığı, yani menfi tespit davası açılabilmesi için arabulucuya başvurulmuş olmasının dava koşulu olmadığı görüşü benimsendiği belirtilerek 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev Ve Yetkileri Hakkında Kanun’un 35/3-4 maddesi uyarınca değişik Bölge Adliye Mahkemeleri Hukuk Daireleri arasında çıkan uyuşmazlığın giderilmesi için dosyanın ilgili hukuk dairesi olarak Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’ne gönderilmesine oy çokluğuyla karar verilmiştir. 

III. UYUŞMAZLIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU KESİN NİTELİKTEKİ KARARLAR VE GEREKÇELERİ 

A) Antalya BAM 11. Hukuk Dairesi’nin 2019/2414 esas ve 2019/2226 karar, Sakarya BAM 7. Hukuk Dairesi’nin 2019/907 esas ve 2019/1226 karar ve İstanbul BAM 16. Hukuk Dairesi’nin 2019/2568 esas ve 2019/2485 karar sayılı kararlarında, TTK’nun 5/A maddesine göre konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olduğu, davanın konusunun dava dilekçesindeki talep sonucu esas alınarak belirlendiği, talep sonucunun bir para alacağının tahsili veya tazminat olduğu durumlarda, arabulucuya başvuru yapılmış olmasının dava şartı olduğu, menfi tespit davalarının 6100 Sayılı HMK’nun 106. maddesi uyarınca tespit davası niteliğinde bulunduğu, dava sonucunda borçlunun borçlu olmadığının anlaşılması halinde bu hususta tespit hükmüne yer verildiği, menfi tespit davaları sonucunda verilecek kararlar eda hükmü içermeyeceğinden bu davaların açılabilmesi için arabulucuya başvuru zorunluluğu bulunmadığı gerekçesiyle ticari dava niteliğindeki menfi tespit davalarının zorunlu arabuluculuğa tabi olmadığı, bu nedenle TTK’nun 5/A maddesi uyarınca menfi tespit davası açılabilmesi için arabulucuya başvurulmuş olmasının dava koşulu olmadığı görüşü benimsenerek karar verilmiştir. 

B) İstanbul BAM 12. Hukuk Dairesi’nin 2019/1121 esas ve 2019/836 karar, Konya BAM 6. Hukuk Dairesi’nin 2019/1683 esas ve 2019/837 karar, Adana BAM 9. Hukuk Dairesi’nin 2019/274 esas ve 2019/605 karar, Erzurum BAM 3. Hukuk Dairesi’nin 2019/531 esas ve 2019/549 karar ve İstanbul BAM 19. Hukuk Dairesi’nin 2019/1734 esas ve 2019/1521 karar sayılı kararlarında, menfi tespit davalarında öncelikle bir alacağın varlığının tartışıldığı, bu nedenle alacaklının alacağı için dava açarken arabulucuya başvuru dava şartına tabi tutulurken aynı alacakla ilgili borçlu tarafından açılacak menfi tespit davasında arabulucuya başvuru dava şartına tabi tutulmamasının hak arama yönünden eşitsizliğe yol açacağı gerekçesiyle ticari dava niteliğindeki menfi tespit davalarının zorunlu arabuluculuğa tabi olduğu, bu nedenle TTK’nun 5/A maddesi uyarınca menfi tespit davası açılabilmesi için arabulucuya başvurulmuş olmasının dava koşulu olduğu görüşü benimsenerek karar verilmiştir. 

C) İstanbul BAM 14. Hukuk Dairesi’nin 2019/521 esas ve 2019/423 karar sayılı kararına hem Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi Başkanlığı’nın başvurusunda hem de İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu’nun kararında atıf yapılmış ise de başvuru dosyasında böyle bir karar olmadığı gibi UYAP sisteminde de böyle bir karara rastlanmadığından bu karar inceleme dışında tutulmuştur. 

IV. UYUŞMAZLIK VE UYUŞMAZLIKLA İLGİLİ KAVRAM, KURUM VE YASAL DÜZENLEMELER 

UYUŞMAZLIK 

Yukarıda anılan ve birbirinden iki görüş halinde ayrışan BAM Hukuk Daireleri’nin kararları incelendiğinde, aralarında ticari dava niteliğindeki menfi tespit davalarının açılmadan önce TTK’nun 5/A maddesi uyarınca zorunlu olarak arabulucuya başvuru koşulunun bulunup bulunmadığı ve bunun bir dava şartı olup olmadığı hususunun uyuşmazlık konusu olduğu anlaşılmıştır. 

UYUŞMAZLIKLA İLGİLİ KAVRAM, KURUM VE YASAL DÜZENLEMELER 

Mahkemeye yöneltilmiş bulunan hukukî himaye talebine dava denilmektedir.

Dava türleri, 6100 sayılı HMK’nun 105. ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. 

HMK’nun 106. maddesi, “(1) Tespit davası yoluyla, mahkemeden, bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilir. (2) Tespit davası açanın, kanunlarda belirtilen istisnai durumlar dışında, bu davayı açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararı bulunmalıdır. (3) Maddi vakıalar, tek başlarına tespit davasının konusunu oluşturamaz.” düzenlemesini içermekte olup, bu madde hükmünde tespit davası genel olarak düzenlenmiştir. 

2004 sayılı İİK’nun 72. maddesi, “Borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tesbit davası açabilir. 

İcra takibinden önce açılan menfi tesbit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir. 

İcra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyle icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini istiyebilir. 

Dava alacaklı lehine neticelenirse ihtiyati tedbir kararı kalkar. Buna dair hükmün kesinleşmesi halinde alacaklı ihtiyati tedbir dolayısıyla alacağını geç almış bulunmaktan doğan zararlarını gösterilen teminattan alır. Alacaklının uğradığı zarar aynı davada takdir olunarak karara bağlanır. Bu zarar herhalde yüzde yirmiden aşağı tayin edilemez. 

Dava borçlu lehine hükme bağlanırsa derhal takip durur. İlamın kesinleşmesi üzerine münderecatına göre ve ayrıca hükme hacet kalmadan icra kısmen veya tamamen eski hale iade edilir. Borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayan takibin haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşılırsa, talebi üzerine, borçlunun dava sebebi ile uğradığı zararın da alacaklıdan tahsiline karar verilir. Takdir edilecek zarar, haksızlığı anlaşılan takip konusu alacağın yüzde yirmisinden aşağı olamaz. 

Borçlu, menfi tesbit davası zımmında tedbir kararı almamış ve borç da ödenmiş olursa, davaya istirdat davası olarak devam edilir. 

Takibe itiraz etmemiş veya itirazının kaldırılmış olması yüzünden borçlu olmadığı bir parayı tamamen ödemek mecburiyetinde kalan şahıs, ödediği tarihten itibaren bir sene içinde, umumi hükümler dairesinde mahkemeye başvurarak paranın geriye alınmasını istiyebilir. 

Menfi tesbit ve istirdat davaları, takibi yapan icra dairesinin bulunduğu yer mahkemesinde açılabileceği gibi, davalının yerleşim yeri mahkemesinde de açılabilir. Davacı istirdat davasında yalnız paranın verilmesi lazım gelmediğini ispata mecburdur.” düzenlemesini içermekte olup, bu madde hükmünde de menfi tespit ve istirdat davaları özel olarak düzenlenmiştir. 

Davalı-alacaklı tarafından var olduğu savunulan bir hukukî ilişkinin var olmadığının tespiti için davacı-borçlu tarafından açılan davaya, menfi tespit davası denilmektedir. Borçlu, icra takibinden önce veya sonra menfi tespit davası açabilir. Borçlu açtığı davada, maddi hukuk temelli çeşitli nedenlere dayanarak borçlu olmadığının tespitini isteyebilir. 

6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 18/A maddesi, "(1) İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır. 

Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılmadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir" düzenlemesini,

TTK’nun 5/A maddesi, "(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. (2) Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir.” düzenlemesini içermektedir. 

TTK’na 5/A maddesinin eklenmesine ilişkin 7155 sayılı kanunun genel gerekçesinde bu konu, “7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunuyla işçi ve işveren uyuşmazlıkları bakımından kabul edilen ve 1 Ocak 2018 tarihinden bugüne kadar uygulanan “dava şartı olarak arabuluculuk” kurumunun uygulamada sağladığı başarı ve fayda göz önünde bulundurularak bu kurumun ticari uyuşmazlıklara da teşmil edilmesi yönünde düzenlemeler yapılmaktadır” şeklinde ve maddenin özel gerekçesinde ise “Maddeyle, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 4’üncü maddesinde belirtilen davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurma zorunluluğu getirilerek bu uyuşmazlıkların temelinden, çok kısa süre içinde, daha az masrafla ve tarafların iradelerine uygun bir şekilde çözülmesi amaçlanmaktadır.” şeklinde açıklanmıştır. 

V. DOKTRİNDE İLERİ SÜRÜLEN GÖRÜŞLER 

Bu konu doktrinde de tartışılmıştır. 

Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü Arabuluculuk Daire Başkanlığı tarafında yayınlanan Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Arabuluculuk isimli kitapta, kitabın yazarları İlker Koçyiğit ve Alper Bulur ticari davalarda dava şartı olması nedeniyle zorunlu nitelikte olan arabuluculuğun kapsamını çok geniş yorumlamakta ve bu bağlamda, itirazın iptali, borçtan kurtulma, menfi tespit ve istirdat davalarında da dava açmadan önce arabulucuya başvurmanın zorunlu olduğunu ve bunun bir dava şartı olarak değerlendirilmesi gerektiğini belirtmektedirler. (Bakınız: İlker Koçyiğit-Alper Bulur, Ticari davalarda Dava Şartı Arabuluculuk, Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü Arabuluculuk Daire Başkanlığı Yayını, 1.Baskı, Ankara, Mart 2019, sayfa: 66-68.) 

Bu görüşe karşılık Prof. Dr. Ömer Ekmekçi, Prof. Dr. Muhammet Özekes, Prof. Dr. Murat Atalı ve Prof. Dr. Vural Seven tarafından yazılan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk isimli müşterek eserde, genel olarak tespit davalarının arabuluculuğa elverişli olmadığını açıkladıktan sonra tespit davalarının para alacakları bakımından özel bir türü olan ve İİK’nun 72. maddesinde düzenlenen menfi tespit davasının hiçbir şekilde zorunlu arabuluculuğa tabi olmadığını ifade etmektedirler. (Bakınız: Prof. Dr. Ömer Ekmekçi, Prof. Dr. Muhammet Özekes, Prof. Dr. Murat Atalı ve Prof. Dr. Vural Seven, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk, Oniki Levha Yayınları, 2. Baskı, İstanbul, Kasım 2019, sayfa: 189-191.) 

Prof. Dr. Süha Tanrıver ise Dava Şartı Arabuluculuk Üzerine Bazı Düşünceler başlıklı makalesinde, özel bir dava şartının genel bir dava şartına dönüştürülme gayretinin sağlıklı ve doğru bir yaklaşım biçimi olmadığına dikkat çekerek, İİK’nun 72. maddesinde öngörülmüş olan ve icra takibine etkileri de gözetilmek suretiyle ikili bir ayrıma tabi tutulmuş bulunan menfi tespit davalarının, bir alacak ya da tazminatı konu almadıkları, yani parasal bir edime mahkûmiyeti içeren eda davası niteliği taşımadıkları için, dava şartı arabuluculuğun uygulanma alanı dışında kaldıklarını açıkça ifade etmektedir. Prof. Dr. Süha Tanrıver makalesinde; bu konudaki yanlış bir uygulamanın vahim sonuçlarına işaret ederek; bir cebri icra tehdidinin varlığı nedeniyle, takipten önce menfi tespit davası açmak isteyen borçluyu, arabuluculuğa müracaata zorlamanın, arabuluculuğa başvuru cebri icrayı durdurmayacağı için, onu takipten önce menfi tespit davası açma olanağından tümüyle mahrum bırakmak anlamına geleceğini; böylece alacağın yüzde onbeşi oranında teminatla takibi durdurmak için ihtiyati tedbir alabilecek olan borçlunun takipten sonra açmak zorunda bırakıldığı menfi tespit davasında daha ağır koşullarda ihtiyati tedbir almak zorunda kalacağını hatırlatmaktadır. (Bakınız: Prof. Dr. Süha Tanrıver, Dava Şartı Arabuluculuk Üzerine Bazı Düşünceler, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Mart-Nisan 2020, Yıl: 32, Sayı: 147, Sayfa: 111-141.) 

VI. GEREKÇE 

Başvuru ve başvuru üzerine verilen İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu’nun kararı gereğince, ticari nitelikteki menfi tespit davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa gidilmesinin zorunlu olup olmadığına ve arabulucuya gitmiş olmanın bir dava şartı olup olmadığına ilişkin Dairemizce kesin bir karar verilmesi gerekmektedir. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu’nun kararı 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev Ve Yetkileri Hakkında Kanun’un 35/3-4 maddelerine uygun olarak verildiğinden ve incelenen evrakın kapsamından söz konusu uyuşmazlığın ticari nitelikteki menfi tespit davalarından kaynaklandığı anlaşılmış olup bu tür davaların temyiz incelemesini yapma görevi Dairemize ait olduğundan, talebin Dairemizce görüşülüp değerlendirilmesine karar verilmiştir. 

TTK’nun konuyla ilgili madde metni şöyledir:

“3. Dava şartı olarak arabuluculuk 

MADDE 5/A- (Ek:6/12/2018-7155/20 md.) 

(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. 

(2) Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir.” 

Madde metni her hangi bir tereddüde ve yanlış anlamaya yer vermeyecek şekilde açık yazılmıştır. TTK’na bu maddenin eklenmesini sağlayan 7155 sayılı kanunun genel gerekçesinin bu konuyla ilgili kısmı ve madde için özel olarak yazılan gerekçe de bu açık anlamı desteklemektedir. 

Bir ticari davanın açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olabilmesi bazı koşulların gerçekleşmesine bağlıdır. Buna göre; (a) Öncelikle konusu, bir miktar paranın ödenmesi olmalı, (b) Sonra dava konusu olan bir miktar paranın ödenmesi için yapılan talep, bir alacak veya tazminat talebi olarak ileri sürülmelidir. Bu koşulların bulunması halinde dava açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olması, dava şartı olacaktır. Bu koşulların gerçekleşmediği ticari davalarda davanın açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olması, dava şartı olarak kabul edilmeyecektir.

Kanun maddesinin metni ve gerekçesi bu kadar açık ve net olup zorlamayla da olsa genişletici bir yorum yapılmasına elverişli değildir. Zaten ileri ve özgürlükçü hukuk düzenlerinde zorunlu ve emredici kuralların dar yorumlanması esastır. 

Hal böyle olunca, yukarıda mahiyeti açıklanan menfi tespit davalarının ticari bir dava olduğu için TTK’nun 5/A maddesi kapsamına alınması ve böyle bir davayı açmak isteyen kişinin önce arabulucuya başvurmaya zorlanması, kanuna aykırı olduğu gibi sayısız hukuki sakıncalara da neden olacaktır.

Yukarıda doktrinden yapılan alıntılarda da bu sakıncalara önemle işaret edilmektedir. 

Bu itibarla kanun hükmünde öngörülen açık ifadelere rağmen dava şartı arabuluculuğun uygulama alanının genişletilmesi doğru değildir. 

Böyle bir yaklaşım, özel bir dava şartı olan arabuluculuğa başvuru halini genel bir dava şartı haline getirecektir. 

HMK’nın 106. maddesinde düzenlenen tespit davasının özel bir şekli olan menfi tespit davası, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat davası olarak nitelendirilemez. Bu dava sonucunda, borçlunun borçlu olmadığının anlaşılması halinde borçlu olunmayan kısım belirtilmek suretiyle olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Menfi tespit davasının istirdat davasına dönüştüğü hâllerde dahi olumsuz tespit hükmü kurulması gerekmektedir. Başka bir deyişle, menfi tespit davasının niteliği gereği verilen kararlarda, yalnızca davacının borçlu olup olmadığı belirlenmekte, borçlu olmadığı kısma ilişkin olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Bu hüküm, herhangi bir alacağın tahsilini gerektirir nitelikte bir ilam olmadığından esasa yönelik olarak İİK m. 32 uyarınca doğrudan ilamların icrası yolu ile takibe konulamaz. Oysa arabuluculuk sonucu verilen kararlar ilam hükmünde olup, cebri icra yoluna başvurulabilecek niteliktedir. Ancak yukarıda açıklandığı gibi menfi tespit davaları sonucunda verilen hükümler esasa yönelik olarak cebri icraya konu edilip infaz edilemeyeceğinden, ticari davalarda arabuluculuğa başvuruyu dava şartı olarak öngören madde hükmünün amaçsal yorumundan Yasa Koyucu’nun bilinçli olarak menfi tespit davalarını arabuluculuk dava şartına tabi tutmadığı anlaşılmaktadır. 

Açıklanan nedenlerle, ticari nitelikteki menfi tespit davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa gidilmesinin zorunlu olmadığı ve arabulucuya gidilmiş olmasının bir dava şartı olmadığı kanaatine varıldığından aşağıda açıklandığı şekilde uyuşmazlığın giderilmesine karar vermek gerekmiştir. 

VI. SONUÇ 

Yukarıda açıklanan nedenlerle 7155 sayılı kanunun 20. maddesi ile 6102 sayılı TTK’na eklenen 5/A maddesi gereğince TİCARİ NİTELİKTEKİ MENFİ TESPİT DAVALARINDA DAVA AÇILMADAN ÖNCE ARABULUCULUĞA GİDİLMESİNİN ZORUNLU OLMADIĞINA VE ARABULUCUYA GİDİLMİŞ OLMASININ BİR DAVA ŞARTI OLMADIĞINA, uyuşmazlığın bu şekilde giderilmesine 13.02.2020 gününde oybirliğiyle ve 5235 sayılı kanunun 35/4 maddesi gereğince kesin olarak karar verildi.

TİCARİ DAVALARDA DAVA ŞARTI OLARAK ARABULUCULUK UYGULAMASI VE ELEŞTİRİSİ

TİCARİ DAVALARDA DAVA ŞARTI OLARAK
ARABULUCULUK UYGULAMASI VE ELEŞTİRİSİ

I. GİRİŞ:

Ülkemizde yargının artan iş yükünü azaltmak için getirilen ve ilk önce isteğe bağlı olarak uygulamaya konulan arabuluculuk kurumu ilk önce iş mahkemelerinin görevine giren uyuşmazlıklarda zorunlu hale getirildi. 7155 sayılı yasa ile de alacak ve tazminat taleplerini içeren ticari davalarda zorunlu hale getirilen arabuluculuk aynı zamanda her iki dava türü için usul hukuku açısından dava şartı haline de getirildi. Ancak 7155 sayılı yasa ile 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununda yapılan değişiklikle hukukun genel ilkelerini ihlal eden, vatandaşı ve avukatları da mağdur edecek düzenlemeler yapıldı. Bu makalemizde hem ticari davalarda dava şartı olarak arabuluculuk uygulamasını anlatacağız hem de yeni yasal düzenlemedeki hukukun genel ilkelerini ihlal eden, vatandaşı ve avukatları da mağdur edecek düzenlemelerin eleştirisini yapacağız.

II. TİCARİ DAVALARDA DAVA ŞARTI OLARAK ARABULUCULUK UYGULAMASI:

7155 sayılı yasanın 20’inci maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 5’inci maddesinden sonra gelmek üzere “Dava şartı olarak arabuluculuk” başlığı altında 5/A maddesi olarak aşağıdaki madde eklenmiştir. Bu madde;

“Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.

Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir.”

düzenlemesini içermektedir.

Maddeye göre dava şartı olarak öngörülen arabuluculuk, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat taleplerini içeren 6102 sayılı TTK m. 4 ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalarda zorunlu olarak uygulanacaktır.

7155 sayılı yasa ile 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununa eklenen 18/A maddesinin dokuzuncu fıkrası “Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren üç hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla bir hafta uzatılabilir.” hükmünü içermektedir. Ancak 6102 sayılı TTK m. 5/A maddesi ile getirilen düzenleme ticari davalardaki arabuluculuk görüşme süresini altı hafta olarak belirlemiş ve en fazla iki hafta uzatılabileceğini öngörmüştür. Bu durumda ticari olmayan davalardaki arabuluculuk görüşmeleri en fazla dört hafta olabilirken ticari davalarda bu süre sekiz hafta olabilecektir.

III. DÜZENLEME HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNUNDA YAPILMALIYDI:

Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamazsa eğer davacı, davasını açarken arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine ekleme zorunluluğu getirilmiştir. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilecek, ihtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilecektir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilecektir. 6325 sayılı yasanın 18/A maddesinin ikinci fıkrasında yazılı olan bu düzenleme ilgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş olması durumunda uygulanacaktır.

Hukukumuzda dava şartları usul hukukunun konusunu oluşturmaktadır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 114 ve 115’inci maddelerde dava şartları ve dava şartlarına uyulmadan dava açılması durumunda mahkemenin ne yapacağı açıkça düzenlenmiştir. 6325 sayılı yasaya eklenen 18/A maddesinin ikinci fıkrası tamamen dava şartı konusunu ve dava şartının yerine getirilmemesi durumunda usul hukuku yaptırımının ne olacağını düzenlemektedir. Bu nedenle bu maddenin düzenlenmesi gereken yer 6100 sayılı HMK m. 114 ve 115 olmalıydı. Her iki maddeye de yeni fıkralar eklenmek suretiyle bu düzenleme yapılabilirdi. Çünkü 114’üncü madde dava şartlarını sınırlı sayı ilkesine göre saymış, 115’inci madde de dava şartlarının eksik olması durumunda tamamlanmasının ne şekilde olacağını ve yerine getirilmemesinin hukuki yaptırımı olan davanın usulden reddi yaptırımını düzenlemiştir. Yani usulden ret yaptırımı için ayrı bir düzenleme yapmak da gerekmezdi. Düzenleme bu yönüyle yasa hazırlama yöntemine tamamen aykırıdır. Ayrıca usul hukukunun olabildiğince derli toplu kalmasını ve bir bütün halinde değerlendirilmesini engelleyecek niteliktedir.

IV. TERDİTLİ VE BİRDEN FAZLA TALEPLİ TİCARİ DAVALARDA (DAVALARIN YIĞILMASI DURUMUNDA) UYGULAMADA ÇIKACAK SORUNLAR:

Dava şartı olarak arabuluculuk ticari davalarda, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat taleplerini içeren davalar için getirilmiştir. Konusu bir miktar paranın ödenmesi olmayan alacak ve tazminat taleplerini içermeyen ticari davalarda ise arabuluculuk dava şartı olarak öngörülmemiştir. Yasanın bu maddesini hazırlayanlar terditli ve birden fazla talepli ticari davalarda uygulamanın nasıl olacağı konusunda çıkacak sorunları belli ki düşünememişler.

Öncelikle terditli davaları ele alalım. 6100 sayılı HMK m. 111’e göre; “Davacı, aynı davalıya karşı birden fazla talebini, aralarında aslilik fer'îlik ilişkisi kurmak suretiyle, aynı dava dilekçesinde ileri sürebilir.” Yani davacı davalıdan öncelikle bir hakkını talep edip bunun mahkemece hukuka uygun bulunmaması durumunda bir başka hakkının kendisine verilmesini istemek hakkına sahiptir. Örnek verecek olursak, bir şirketin bir başka şirkete mal sattığı ve parasını alamadığını kabul edelim. Satıcı, açacağı davada satılan malın iadesini, olmadığı takdirde satılan malın bedelinin iadesini ve yoksun kalınan kârın kendisine menfi zarar tazminatı olarak verilmesini talep edebilir. Bu durumda davacının asli talebi malın iadesi, feri talebi ise satılan malın bedelinin ve yoksun kalınan kârın kendisine menfi zarar tazminatı olarak verilmesidir.

Malın aynen iadesi 6102 sayılı TTK m. 5/A’ya göre dava şartı kapsamına alınan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talebi kapsamına girmemektedir. Dolayısıyla davacının arabulucuya gitme zorunluluğu bulunmamaktadır. Ancak feri talebi olan satılan malın bedelinin ve yoksun kalınan kârın kendisine menfi zarar tazminatı olarak verilmesi ise dava şartı kapsamına alınan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talebi kapsamına girmektedir. Bu durumda dava açılırken arabuluculuk dava şartı olmadığından mahkeme davanın esasına girerek yargılama yapmak zorundadır. Yargılama esnasında eğer malın aynen iadesinin imkânsız olduğu sonucu ortaya çıkarsa bu durumda davacının asli talebinin reddine karar vererek feri talebinin esastan incelenmesine geçmek zorunda kalacaktır. Davacının feri talebi ise arabuluculuk dava şartı kapsamındadır. Bu durumda mahkemenin nasıl bir yol izleyeceği konusunda iki olasılık belirmektedir.

Birincisi mahkeme tarafların arabulucuya gitmeleri için süre verip arabuluculuk görüşmelerinin sonuçlanmasını da 6100 sayılı HMK m. 165’e göre bekletici sorun yapabilir. Arabuluculuk görüşmelerinden bir sonuç çıkmazsa 6325 sayılı yasaya eklenen 18/A maddesinin ikinci fıkrasına göre arabuluculuk tutanağının dosyaya sunulmasını ister ve buna göre yargılamaya devam eder.

İkincisi dava artık açılmış olduğundan ve ön inceleme duruşmasında da taraflar 6100 sayılı HMK m. 140/V’e göre sulha davet edildiğinden ve bu davet olumsuz sonuçlandığından yargılamada gelinen aşamada dikkate alınarak usul ekonomisi gereği arabuluculuğa başvurmaları için ayrıca süre vermez ve yargılamaya devam ederek davayı sonuçlandırır.

Arabuluculuk artık dava şartı haline geldiğinden birinci olasılığa göre hareket edilmesi usul hukukuna daha uygun düşmektedir. Yani mahkeme tarafların arabulucuya gitmeleri için süre verip arabuluculuk görüşmelerinin sonuçlanmasını da 6100 sayılı HMK m. 165’e göre bekletici sorun yapacak, arabuluculuk görüşmelerinden bir sonuç çıkmazsa da 6325 sayılı yasaya eklenen 18/A maddesinin ikinci fıkrasına göre arabuluculuk tutanağının dosyaya sunulmasını isteyip buna göre yargılamaya devam edecektir.

Birden fazla talepli ticari davalarda yani 6100 sayılı HMK m. 110’da düzenlenmiş olan davaların yığılması durumunda olayın çözümü bu kadar kolay değildir. HMK m. 110’a göre davaların yığılması “Davacı, aynı davalıya karşı olan, birbirinden bağımsız birden fazla asli talebini, aynı dava dilekçesinde ileri sürebilir.” şeklinde tanımlanmıştır. Davaların yığılması durumunda iki olasılık söz konusudur. Birincisi davacının birbiriyle hukuki irtibatı olan birden fazla talebini aynı dava dilekçesinde davalıya karşı ileri sürmesi, ikincisi ise davacının birbiriyle hukuki irtibatı olmayan birden fazla talebini aynı davalıya karşı ileri sürmesidir.

Birincisine örnek verecek olursak bir anonim şirket ortağı şirket genel kurul kararının iptali ile birlikte genel kurul kararının uygulanmasından kaynaklı zararlarının tazminini de iptal talebi ile birlikte anonim şirketten talep edebilir. Bu talepler arasında terditli davalarda olduğu gibi aslilik ferilik ilişkisi bulunmamaktadır. Her iki talepte asli taleptir. Dolayısıyla mahkeme davanın esasına girdiğinde her iki talebi de incelemek durumundadır.

Verdiğimiz örnek üzerinden arabuluculuk dava şartının uygulamasını yapmaya çalışalım. Anonim şirket genel kurul kararının iptali talebi 6102 sayılı TTK m. 5/A’ya göre dava şartı kapsamına alınan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talebi kapsamına girmemektedir. Dolayısıyla davacının arabulucuya gitme zorunluluğu bulunmamaktadır. Ancak genel kurul kararının iptali nedeniyle talep edilen tazminat ise 6102 sayılı TTK m. 5/A’ya göre dava şartı kapsamına alınan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talebi kapsamına girmektedir. Bu durumda tazminat talebi için davacının arabulucuya gitme zorunluluğu bulunmaktadır.

Davacının önce genel kurul kararının iptalini dava etmesi, iptal kararı alması durumunda da tazminat talebi için dava şartı olarak arabulucuya gitmesi, arabuluculuktan sonuç alamazsa da tazminat davası açması gibi üç aşamalı bir yargılama sürecinin teklif edilmesi hem usul ekonomisi ile hem de yargılamanın hızlı ve adil olması ilkesi ile bağdaşmaz.

Anonim şirket genel kurul kararlarının ya da kooperatif genel kurul kararlarının iptali tarafların tek başlarına tasarruf edebilecekleri uyuşmazlıklar da değildir. Bu yüzden genel kurul karalarının iptali için arabulucuya gidilmesi hukuken mümkün değildir. Nitekim 6325 sayılı kanun m. 2/II “Bu Kanun, yabancılık unsuru taşıyanlar da dâhil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanır.” hükmünü getirmiştir. En büyük sıkıntı da tarafların tek başlarına tasarruf edemeyecekleri iş ve işlemlerden doğan uyuşmazlıklar ile alacak ve tazminat taleplerinin birlikte talep edildiği davalarda ortaya çıkacaktır. Bu gibi durumlarda iki şekilde hareket edilmesi düşünülebilir.

Birincisi yukarıda açıkladığımız gibi taleplerden arabuluculuk dava şartına bağlı olan talebin yani tazminat ya da alacak talebinin öncelikle 6100 sayılı HMK m. 167’ye göre dosyanın ayrılmasına karar verip mahkemenin ayrı esasına kaydını yapıp daha sonra bu esas üzerinden 6102 sayılı TTK m. 5/A’ya göre arabuluculuğun dava şartı olduğunu kabul edip bu talep yönünden arabuluculuk dava şartının yerine getirilmediği gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmesi ve arabuluculuk dava şartına bağlı olmayan diğer talebin esas dosya üzerinden karara bağlanmasıdır. Arabuluculuk dava şartına bağlı olmayan talebin karara bağlanmasından sonra tazminat ya da alacak talebinin arabuluculuk dava şartının yerine getirilmesini takiben dava açılması yani üç aşamalı bir yargı yolunun izlenmesidir. Bu yol hem usul ekonomisi ile hem de yargılamanın hızlı ve adil olması ilkesi ile bağdaşmaz. Ayrıca 6100 sayılı HMK m. 167’de yer alan “Mahkeme, yargılamanın iyi bir şekilde yürütülmesini sağlamak için, birlikte açılmış veya sonradan birleştirilmiş davaların ayrılmasına, davanın her aşamasında, talep üzerine veya kendiliğinden karar verebilir. Bu durumda mahkeme, ayrılmasına karar verilen davalara bakmaya devam eder.” hükmü ile de bağdaşmaz. Çünkü davaların ayrılması “yargılamanın iyi bir şekilde yürütülmesini sağlamak için” başvurulacak bir usul işlemidir. HMK m. 110’da ki davaların yığılması durumunun birbiriyle hukuki irtibatı olan ve birden fazla talepli olanlarında yargılamanın iyi bir şekilde yürütülmesinin sağlanması her iki talebin birlikte değerlendirilmesi ile mümkün olur. Bu nedenle mahkemenin aşağıdaki paragrafta açıkladığımız ikinci hareket şekli usul ekonomisine ve yargılamanın daha adaletli olmasına daha uygundur.

Mahkemenin uygulayabileceği ikinci yol ise birbirine bağlı talepli davalarda bu taleplerden biri hakkında verilecek kararın diğeri hakkında verilecek kararı da etkileyecek olması nedeniyle bu taleplerin birlikte değerlendirilmesi ve davanın esasının birlikte görülmesi olayın çözümlenmesi ve doğru hukuki sonuç alınması açısından gerekli olduğundan arabuluculuk şartı aranmayan talebe üstünlük tanınması ve arabuluculuk dava şartı aranmaksızın yargılamaya devam edilerek hüküm verilmesidir. Bizce de usul hukuku ve maddi hukuk açısından en doğru olanı budur. Bu yol 6100 sayılı HMK m. 167’de ortaya konan “yargılamanın iyi bir şekilde yürütülmesi” ilkesine de uygunudur.

Davaların yığılması durumunun ikinci olasılığı ise aynı davalıdan birbiriyle hukuki bağı olmayan taleplerde bulunulması durumudur. Örnek verecek olursak bir şirketin bir başka şirkete iki farklı tarihte mal sattığını kabul edelim. Satılan mallardan birinin arızalı diğerinin ise siparişe uygun olmadığı anlaşılsın. Alıcı şirket açacağı aynı dava ile satıcı şirketten arızalı malın yenisi ile değiştirilmesini, siparişe uygun olmayanının ise bedelinin iadesini isteyebilir. Bu talepler arasında terditli davalarda olduğu gibi aslilik ferilik ilişkisi bulunmamaktadır. Her iki talepte asli taleptir. Dolayısıyla mahkeme davanın esasına girdiğinde her iki talebi de incelemek durumundadır.

Alıcı şirketin, satıcı şirketten arızalı malın yenisi ile değiştirilmesi, talebi 6102 sayılı TTK m. 5/A’ya göre dava şartı kapsamına alınan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talebi kapsamına girmemektedir. Dolayısıyla davacının arabulucuya gitme zorunluluğu bulunmamaktadır. Ancak siparişe uygun olmayan malın bedelinin iadesinin istenmesi ise 6102 sayılı TTK m. 5/A’ya göre dava şartı kapsamına alınan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talebi kapsamına girmektedir. Bu durumda tazminat talebi için davacının arabulucuya gitme zorunluluğu bulunmaktadır. Davacının her iki talebi farklı zamanlarda yapılmış iki ayrı satış ile ilgili olup birbirinden ayrı talep edilmeleri durumunda birinin diğerini olumsuz etkilemesi ya da biri hakkında verilecek kararın diğerini beklemesi söz konusu değildir. Bu nedenle mahkemenin siparişe uygun olmayan malın bedelinin iadesinin istenmesine ilişkin taleple ilgili olarak öncelikle 6100 sayılı HMK m. 167’ye göre dosyanın ayrılmasına karar verip mahkemenin ayrı esasına kaydını yapmalı daha sonra bu esas üzerinden 6102 sayılı TTK m. 5/A’ya göre arabuluculuğun dava şartı olduğunu kabul edip bu talep yönünden davanın usulden reddine karar vermesi gerekir.

Davaların yığılması durumunda yani birden fazla talepli uyuşmazlıklarda ortaya çıkacak bir başka sorun ise davacının arabulucuya başvuruda bulunduğunda davalı ile görüştüğü konunun ticaret mahkemesinde açtığı dava konusundan farklılık oluşturması durumudur. Örneğin davacı arabulucuya davalıdan tek bir talebine ilişkin olarak başvuruda bulunmuş ve arabuluculuk görüşmesini sadece bu konu üzerinden yürütmüşse ve arabuluculuk görüşmesinin olumsuz sonuçlanmasından sonra ticaret mahkemesinde arabuluculuk görüşmesinde konu etmediği bir başka konuyu da davaya dahil ederek dava açarsa bu durumda mahkeme yukarıda açıkladığımız olasılıklara göre karar verecektir. Eğer davacının talepleri arasında hukuki irtibat yoksa davanın HMK m. 167’ye göre ayrılmasına ve ayrılan dosya üzerinden arabuluculuğa götürülmeyen talep yönünden dava şartı yokluğundan reddine karar verecek, arabuluculuğa götürülen talep yönünden ise davanın esasına girecek ve karar verecektir. Eğer davacının talepleri arasında hukuki irtibat varsa bu durumda yukarıda yaptığımız açıklama doğrultusunda davaların birbirinden ayrılması HMK m. 167’ye aykırı olacağından her iki talebi de birlikte ele alıp esastan sonuçlandırmak zorundadır.

V. DAVALILARIN MÜŞTEREKEN VE MÜTESELSİLEN SORUMLU OLDUĞU DURUMLARDA UYGULAMADA ÇIKACAK SORUNLAR:

Her davada tek davalı olmaz. Bazı davalarda birden fazla davalı bulunur. Hatta bazı davalarda zorunlu dava arkadaşlığı bulunur. Örneğin şirket hisselerinin miras yoluyla mirasçılara intikal etmesi durumunda mirasçılar elbirliği halinde malik olduklarından zorunlu dava arkadaşlığı bulunur. Trafik kazasından kaynaklı ticari davalarda da sigorta şirketi ve işleten sıfatını taşıyan şirket birlikte davalı durumunda bulunabilir.

Davacının davalılardan sadece biri hakkında arabuluculuk görüşmesi yaptıktan sonra ticaret mahkemesinde arabuluculuk görüşmesine davet etmediği diğer davalılar hakkında da dava açması durumunda mahkeme davalılar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunup bulunmadığına bakarak karar verecektir. Eğer zorunlu dava arkadaşlığı varsa ve arabuluculuk görüşmesi davalılardan sadece biri ile yürütülmüşse diğer davalılarla arabuluculuk görüşmesi yapılmamış olması nedeniyle dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilecektir. Zorunlu dava arkadaşlığı yoksa bu durumda arabuluculuk görüşmesi yapılmayan davalılar hakkında açılmış olan davanın 6100 sayılı HMK m. 167’ye göre ayrılmasına ve ayrılan dosya üzerinden dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesine, arabuluculuk görüşmesi yapılan davalı yönünden ise davanın esastan görülmesine karar verecektir. Bu olasılıkta usulden ret kararı verilen davalılarla yapılan arabuluculuk görüşmesi olumsuz sonuçlanırsa bu davalılara karşı açılacak yeni davanın önceki dava ile HMK m. 166’ya göre birleştirilmesi gerekecektir.

VI. MÜŞTEREK BORÇLULARIN RÜCU HAKLARININ DURUMU:

Bu olasılık içinde bir başka olası durum ise arabuluculuk görüşmesi olumsuz sonuçlanan davalı aleyhine ticaret mahkemesinde aleyhte karar verildikten sonra yani davalı belli bir alacağı ya da tazminatı ödemeye mahkum edildikten sonra diğer davalılarla davacı arasında yürütülen arabuluculuk görüşmesinden olumlu sonuç çıkarsa ve diğer davalılar hakkında ticaret mahkemesinde dava açılan taraftan daha az alacak ya da tazminat ödemek durumunda kalırlarsa bütün davalıların kendi aralarındaki iç ilişkileri ve birbirlerine rücu hakları ne şekilde gerçekleşeceği belli değildir. Arabuluculuk görüşmesine katılmayan ya da arabuluculuk görüşmesinde anlaşamayan davalıyı rücu etme hakkından yoksun bırakmak şeklinde gerçekleşecek bir yasal düzenleme bulunmadığı gibi böyle bir yargısal yorum da getirilemez düşüncesindeyim.

VII. BİRDEN FAZLA ALACAKLININ OLDUĞU DURUMLARDA UYGULAMADA ÇIKACAK SORUNLAR:

Her davada tek davacı olmaz. Bazı davalarda birden fazla davacı bulunur. Hatta bazı davalarda zorunlu dava arkadaşlığı bulunur. Yukarıda verdiğimiz örnekte olduğu gibi şirket hisselerinin miras yoluyla mirasçılara intikal etmesi durumunda mirasçılar elbirliği halinde malik olduklarından zorunlu dava arkadaşlığı bulunur.

Davacılardan sadece birinin davalı ile arabuluculuk görüşmesi yaptıktan sonra ticaret mahkemesinde davalı hakkında dava açması durumunda mahkeme davacılar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunup bulunmadığına bakarak karar verecektir. Eğer zorunlu dava arkadaşlığı varsa ve arabuluculuk görüşmesi davacılardan sadece biri ile yürütülmüşse diğer davacıların arabuluculuk görüşmesine katılmamış olması nedeniyle dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilecektir. Zorunlu dava arkadaşlığı yoksa bu durumda arabuluculuk görüşmesine katılmayan davacıların açmış oldukları davanın 6100 sayılı HMK m. 167’ye göre ayrılmasına ve ayrılan dosya üzerinden dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesine, arabuluculuk görüşmesine katılan davacı yönünden ise davanın esastan görülmesine karar verecektir. Bu olasılıkta usulden ret kararı verilen davacılarla yapılan arabuluculuk görüşmesi olumsuz sonuçlanırsa bu davacıların açacakları yeni davanın önceki dava ile HMK m. 166’ya göre birleştirilmesi gerekecektir.

Eğer arabuluculuk görüşmesine katılan davacı müşterek ve müteselsilen alacaklı konumundaysa alacağın tamamını isteme hakkını da sahip olacağından bu davacı hakkında verilen karar borçlu davalıya yönelik olarak icraya konulup tahsil edildikten sonra alacaklıların kendi aralarında rücu davasına da konu olabilir. Bu da yine ticari bir uyuşmazlık niteliğindeyse ayrı bir arabuluculuk görüşmesini gerektirir.

VIII. İRADİ TARAF DEĞİŞİKLİĞİNDE UYGULAMADA ÇIKACAK SORUNLAR:

6100 sayılı HMK m. 124’e göre; “Bir davada taraf değişikliği, ancak karşı tarafın açık rızası ile mümkündür. Bu konuda kanunlarda yer alan özel hükümler saklıdır. Ancak, maddi bir hatadan kaynaklanan veya dürüstlük kuralına aykırı olmayan taraf değişikliği talebi, karşı tarafın rızası aranmaksızın hâkim tarafından kabul edilir. Dava dilekçesinde tarafın yanlış veya eksik gösterilmesi kabul edilebilir bir yanılgıya dayanıyorsa, hâkim karşı tarafın rızasını aramaksızın taraf değişikliği talebini kabul edebilir. Bu durumda hâkim, davanın tarafı olmaktan çıkarılan ve aleyhine dava açılmasına sebebiyet vermeyen kişi lehine yargılama giderlerine hükmeder.” Bu maddeye göre gerçekleşen iradi taraf değişikliğinde arabuluculuk dava şartı uygulamasının yapılması tarafın yanlış gösterilmesi ile eksik gösterilmesi olasılığına göre değişkenlik gösterecektir.

Davalı tarafın yanlış gösterilmesi nedeniyle iradi taraf değişikliğine gidildiğinde mahkeme yeni tarafla davacının arabuluculuk görüşmesi yapmamış olması nedeniyle dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verecektir.

Davalı tarafın eksik gösterilmiş olması nedeniyle iradi taraf değişikliğine gidildiğinde ise eksik gösterilen tarafın zorunlu dava arkadaşı olup olmadığına ve diğer davalılarla dava konusu uyuşmazlık üzerinde müştereken ve müteselsilen sorumluluğunun bulunup bulunmadığına bakılması gerekecektir. Eğer eksik gösterilen davalının diğer davalılarla zorunlu dava arkadaşlığı varsa bu durumda yine davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesi gerekecektir. Eksik gösterilen tarafın diğer davalılarla dava konusu uyuşmazlık üzerinde müştereken ve müteselsilen sorumluluğu varsa bizce yukarıda değindiğimiz rücu davalarındaki sorunların ortaya çıkmaması için yargılamaya devam edilmesi daha uygun olacaktır. Aksi takdirde arabuluculuk dava şartının yerine getirildiği davalıya karşı yargılamaya devam edilerek dava sonuçlandırılır, arabuluculuk dava şartı yerine getirilmeyen ve sonradan davalı olarak dahil edilen davalı hakkında davanın usulden reddine karar verilirse, mahkemede taraf olan davalı hakkında verilen karar ile arabuluculuk görüşmeleri sonucu uzlaşılan rakam arasındaki farktan ötürü borçluların birbirlerine karşı iç ilişkideki rücu davalarında başka hukuki sorunlar çıkar. Bu sorunların başında da borçluların defi ve itirazların ileri sürmeyerek birbirlerini zarara uğrattıkları itirazları gelir.

IX. İCRA TAKİPLERİNDE DAVA ŞARTI:

6102 sayılı TTK m. 5/A açıkça “Dava şartı olarak arabuluculuk” başlığı altında düzenlenmiş, madde içeriğinde de açıkça açılacak davalardan söz etmiştir. Dolayısıyla ticari alacak ve tazminat alacakları için başlatılacak ilamsız icra takipleri için takip öncesi arabulucuya gitme zorunluluğu bulunmamaktadır. Davacının icra takibi yaptıktan sonra icra takibinin itiraza uğramasından sonra itirazın iptali davası açmadan önce arabulucuya gitmesi dava şartı olarak karşımıza çıkacaktır.

X. DAVANIN ASLİYE HUKUK MAHKEMESİNDE AÇILMASI VE DOSYANIN GÖREVSİZLİKLE TİCARET MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİ DURUMUNDA UYGULAMADA ÇIKACAK SORUNLAR:

Asliye hukuk mahkemeleri ile asliye ticaret mahkemeleri arasında sıkça görev uyuşmazlıkları yaşanmaktadır. Trafik kazasından kaynaklı sigorta davalarında ya da taraflardan birinin tacir diğerinin ise gerçek kişi olduğu durumlarda görev uyuşmazlıklarına sıkça rastlanmaktadır.

Asliye hukuk mahkemesinin görevine giren bir dava ticari dava olmadığı için dava şartı olarak arabulucuya gidilmesi zorunlu değildir. Dolayısıyla asliye hukuk mahkemesinin görev alanına girdiği düşüncesiyle arabulucuya gidilmeksizin açılan bir davada mahkemenin 6100 sayılı HMK m. 1 ve 20 uyarınca görevsizlik kararı vermesi ve verilen görevsizlik kararının kesinleşmesi üzerine dosyanın asliye ticaret mahkemesine gönderilmesi üzerine asliye ticaret mahkemesi arabuluculuk dava şartının yerine getirilmemiş olmasını iki şekilde karara bağlayabilir.

Birincisi görülecek davada arabulucuya gidilmesi dava şartı olarak 6102 sayılı TTK m. 5/A’da düzenlenmiş olduğundan 6325 sayılı yasa 18/A maddesi uyarınca davanın usulden reddine karar verir.

İkincisi dava açılırken görev konusunda asliye hukuk mahkemesi görevli kabul edilerek dava açıldığından ve arabulucuya gidilmesi de dava şartı olarak öngörülmediğinden görevli asliye ticaret mahkemesi davacı tarafı arabulucuya gitmesi için süre verir ve bu durumu 6100 sayılı HMK m. 165’e göre bekletici sorun yapar.

İkinci durum daha pratik gibi dursa da TTK m. 5/A ve 6325 sayılı yasa m. 18/A hükümlerinde ön görülen dava şartı hükümlerine en uygun düşeni birinci uygulamadır. Yani mahkemenin dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar vermesidir.

Aynı durum asliye ticaret mahkemesi olmayan yerlerde asliye ticaret mahkemesi olarak görev yapan asliye hukuk mahkemeleri için de geçerlidir. Davanın asliye hukuk mahkemesine hitaben açılmış olması durumunda davaya asliye ticaret mahkemesi sıfatıyla bakılmasına ilişkin ara karar kuran asliye hukuk mahkemesi, asliye ticaret mahkemesi sıfatıyla dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verecektir.

XI. DAVANIN ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ SIFATIYLA GÖRÜLMESİ GEREKTİĞİNİN İSTİNAF AŞAMASINDA FARK EDİLMESİ:

Dava asliye ticaret mahkemesi olmayan yerde asliye hukuk mahkemesinde, asliye hukuk mahkemesi sıfatıyla açılmışsa ve mahkeme davaya asliye ticaret mahkemesi sıfatıyla bakması gerekirken asliye hukuk mahkemesi sıfatıyla bakmışsa ve verilen karar da taraflardan birinin itirazı üzerine Bölge Adliye Mahkemesine istinaf incelemesine gitmiş ve Bölge Adliye Mahkemesi davanın asliye ticaret mahkemesi sıfatıyla görülmesi gerektiğine karar verirse bu durumda dosyanın esasına ilişkin istinaf incelemesine girmeksizin mahkemenin kararını kaldırarak dosyayı geri gönderecektir. Davanın esası hakkında karar veren mahkeme bu durumda asliye ticaret mahkemesi sıfatıyla davayı görmek durumunda olacağından dava şartı olarak davacı tarafın arabulucuya gidip gitmediğini de araştırmak zorundadır. Gitmediyse bu durumda esası hakkında görevsiz mahkemece de olsa karar verilmiş dosya hakkında dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verecektir. Bu durum lehinde karar verilen taraf için arabuluculuk görüşmelerinde çok büyük avantaj sağlayacak hatta arabuluculuk görüşmesinin lehinde karar verilen taraf için isteksiz yürütülmesine neden olacaktır. Diğer taraf içinse henüz dosya esas yönünden istinaf incelemesinden ve temyiz incelemesinden geçmediği için iki ayrı kanun yolu şansı olduğundan ve bu kanun yollarının başvuru sürelerinin ve sonuçlanmasının da önemli bir zaman alacak olması nedeniyle işi sürüncemede bırakmak gibi bir amaç taşıyorsa eğer kendisini avantajlı kabul edecek ve arabuluculuk görüşmelerini isteksiz yürütecektir.

XII. 6100 SAYILI HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU MADDE 115’İN UYGULANAMAMA NEDENİ:

6100 sayılı HMK m. 115/II’ye göre “...dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder.” hükmünü içermektedir. Bu maddeye göre 6100 sayılı HMK giderilebilir dava şartları ve giderilemez dava şartları olarak dava şartlarını ikiye ayırmıştır. Örneğin mahkemenin görevsiz olması giderilemez dava şartıdır. Vekilin vekâletnamesinin bulunmaması ise giderilebilir dava şartıdır. Dolayısıyla davanın hemen usulden reddine karar verilmez. Bu maddeye göre önce kesin süre verilir, bu süre içinde yerine getirilmez ise o zaman davanın usulden reddine karar verilir.

HMK m. 115/II’de sadece kesin süre kavramı kullanılmış olup belli bir süre öngörülmemiştir. Bu konuda hakime takdir yetkisi verilmiştir. Arabuluculuğun dava şartı olarak düzenlendiği 6325 sayılı yasa 18/A-II’de ise “Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir.” düzenlemesi yer almaktadır. Dolayısıyla 6325 sayılı yasa dava şartındaki eksikliğin giderilmesi için davacı tarafa bir haftalık kesin süre tanımıştır. 6325 sayılı yasadaki bu hüküm 6100 sayılı HMK m. 115/II’de ki hükümden daha özel hüküm olması nedeniyle öncelikle uygulanacaktır. Bu nedenle yukarıda ticari davalardaki gerçekleşme olasılığı bulunan durumlar gerçekleştiğinde davacıya 6100 sayılı HMK m. 115/II’ye göre arabulucuya gitmesi için belli bir kesin süre verip bu durumu da yine HMK m. 165’e göre bekletici mesele yapmak hukuken mümkün değildir.

XIII. YARGILAMA GİDERLERİ VE VEKÂLET ÜCRETİNDE HAK İHLALİ:

6325 sayılı yasa 18/A maddesinin on birinci fıkrası yargılama giderleri ve vekâlet ücreti konusunda “Taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf, son tutanakta belirtilir ve bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur. Ayrıca bu taraf lehine vekâlet ücretine hükmedilmez. Her iki tarafın da ilk toplantıya katılmaması sebebiyle sona eren arabuluculuk faaliyeti üzerine açılacak davalarda tarafların yaptıkları yargılama giderleri kendi üzerlerinde bırakılır.” hükmünü getirmiştir.

Öncelikle belirtelim ki vekâlet ücreti usul hukukunda yargılama giderlerinden ayrı düşünülecek bir konu değildir. Çünkü “Yargılama giderlerinin kapsamı” başlıklı 6100 sayılı HMK m. 323 açıkça “Vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti.” demek suretiyle vekâlet ücretini yargılama giderleri içinde saymıştır. Dolayısıyla yargılama giderleri ile ilgili bir düzenleme yapılırken vekâlet ücretinin ayrıca kaleme alınmasına gerek yoktur. Ancak vekâlet ücretinin ayrı değerlendirilmesini gerektiren konu 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 164’üncü maddesinin son fıkrasında düzenlenmiştir ki bu durum yasa koyucunun, daha doğrusu yasayı hazırlayanların gözünden kaçmıştır. Bu madde “Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücreti avukata aittir.” hükmünü içermektedir.

6100 sayılı HMK m. 330 “Vekil ile takip edilen davalarda mahkemece, kanuna göre takdir olunacak vekâlet ücreti, taraf lehine hükmedilir.” düzenlemesini getirmiştir. Bu düzenlemeye göre vekâlet ücreti tarafa aittir. Ancak 1136 sayılı Avukatlık Kanunu m. 164/son fıkrası hükmü uyarınca mahkemece hükmedilen vekâlet ücretini almak avukata tanınmış yasal bir haktır. 6325 sayılı yasanın 18/A maddesinin on birinci fıkrasında arabuluculuk görüşmesine katılmayan tarafın daha sonra açılan davada tamamen ya da kısmen haklı çıkması durumunda lehine vekâlet ücretine hükmedilmeyeceği hükmü hem 6100 sayılı HMK m. 330 ile hem de 1136 sayılı 164/son ile çelişiyor. HMK m. 330 ile çelişmesi genel kanun özel kanun uyuşmazlığında özel kanun uygulanır ilkesi ile aşılabilir. Ancak 1136 sayılı Avukatlık Kanunu ile 6325 sayılı yasa arasında genel kanun özel kanun ilişkisi bulunmuyor.

Arabuluculuk görüşmesine katılmayan taraf bu madde yüzünden kendisini temsil ettirecek avukat bulmakta da zorlanacaktır. Çünkü arabuluculuk görüşmesine katılmayan taraf davayı kazansa da lehine vekâlet ücretine hükmedilmeyeceği için avukatlar arabuluculuk görüşmesine katılmayan tarafı temsil etmek istemeyeceklerdir. Bu da hak arama özgürlüğü açısından eşitsizlik yaratacaktır.

Her ne kadar sadece vekâlet ücreti karşılığı dava almak yani sözleşmesel avukatlık ücreti almaksızın dava ve iş almak 1136 sayılı Avukatlık Kanununa aykırı ise de özellikle iş mahkemelerinde görülen hizmet tespiti davalarını avukatlar sözleşmesel avukatlık ücreti almadan sadece vekâlet ücreti karşılığında almaktadırlar. Eğer iş hukuk uyuşmazlıklarında arabuluculuk görüşmelerine katılmayan bir çalışan dava açmak için bir avukata kendini temsil ettirmek isterse bu durumda hiç bir avukat kendisini temsil etmek istemeyecektir. Bu madde en çok çalışan kesimi olumsuz etkileyecektir.

Bu madde ile belli bir meslek grubunun gelir kaynağına yönelik olarak aleyhte düzenleme yapılmaktadır. Bu durum Anayasanın ekonomik ve sosyal haklara ilişkin maddelerine aykırı olup Türkiye Barolar Birliği tarafından ya da barolar tarafından Anayasa Mahkemesine götürülebilir.

Yargılama giderlerine ilişkin düzenlemeye gelince; tarafların birinin ya da ikisinin birden arabuluculuk görüşmelerine katılmamasının açılacak davada davayı kazansalar bile yargılama giderlerinden yoksun bırakılmaları her şeyden önce arabuluculuk kurumunun mantığına aykırıdır. Çünkü arabuluculuk kurumu alternatif uyuşmazlık çözüm yolu olup arabuluculuk sürecinde hem gizlilik esastır hem de beyan ve belgelerin açılacak davada kullanılamaması esastır. Dolayısıyla arabuluculuk yargılama sürecinin usul hukuku açısında teknik anlamda bir uzantısı değildir. Yargılama sürecinin uzantısı olmayan bir alternatif uyuşmazlık çözüm yoluna katılmayan tarafları davayı kazandıkları halde yargılama giderlerinden sorumlu tutmak usul hukukunun ve alternatif uyuşmazlık çözüm yolunun mantığı ile bağdaşmaz. Arabuluculuk görüşmesi taraflarca katılınsın ya da katılınmasın yapılmış ve bitmiştir. Mahkemedeki süreç ise başlı başına ayrı bir yargılama sürecidir ki bu sürecin giderlerinden davanın taraflarını yoksun bırakmak Anayasanın sosyal devlet ilkesi ile ve adalet önünde eşitlik ilkesi ile bağdaşmaz. Çünkü arabuluculuğun dava şartı olarak öngörülmediği davalarda haklı çıkan taraflar yargılama giderlerini almaya devam edeceklerdir ki bu durum arabuluculuğun dava şartı olarak öngörüldüğü uyuşmazlıkların tarafları için adil olmayan bir durum yaratacaktır.

XIV. HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRELERDE HUKUKUN GENEL İLKELERİNE AYKIRI HÜKÜM:

Hak düşürücü süreler özelliği olan sürelerdir. Hak düşürücü süreler durmazlar, kesilmezler, her zaman ileri sürülebilirler, bu nedenle defi değil itirazdırlar. Hakim tarafından kendiliğinden dikkate alınmak zorundadırlar. Hak düşürücü süreye bağlanmış bir hakka sahip olan kişi hakkını kullanmak için ne yapacaksa hak düşürücü süre içinde yapmak zorundadır. Bu nedenle hak sahibi hak düşürücü süreyi iyi değerlendirmek zorundadır.

6325 sayılı yasa yürürlüğe girdiğinde 16’ncı maddesinin ikinci fıkrası “Arabuluculuk sürecinin başlamasından sona ermesine kadar geçirilen süre, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasında dikkate alınmaz.” hükmünü içermekteydi. Bu madde açıkça hak düşürücü sürelerin durmazlığı ilkesine aykırılık oluşturmaktaydı. Yasanın o tarihte eleştirisini yaptığımızda bu durumu açıkça belirtmiş ve düzeltilmesi gerektiğini söylemiştik. Bu durum düzeltileceği yerde 6325 sayılı yasanın 18/A maddesinin on beşinci fıkrası ile “Arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede zamanaşımı durur ve hak düşürücü süre işlemez.” hükmü getirilmiştir. Arabuluculuğa başvuru yapılması durumunda hak düşürücü sürenin işlememesi hak düşürücü sürenin durmazlığı ilkesine aykırıdır. Hak düşürücü sürenin durmazlığı ilkesi en önemli usul hukuku ilkesidir. Yasa koyucunun ya da yasayı hazırlayanların bu durumu gözardı etmeleri son derece vahimdir. Hak sahibi arabulucuya da hak düşürücü süre içinde başvurmak ve sonuçlandırmak zorundadır. Eğer yasanın tanıdığı hak düşürücü süre içinde bunu yapamıyorsa hakkını kaybetmeyi de göze aldı demektir. Hak düşürücü sürenin durmazlığı ilkesinin ihlali hak düşürücü süreyi zamanaşımından farksız hale getirir ki o zaman iki usul süresinin yargılama aşamasındaki değerlendirmelerinde de ciddi usul tartışmaları ortaya çıkar. Çünkü zamanaşımı hak düşürücü süreden farklı olarak durabilir ve kesilebilir, defidir, sadece ilk itiraz olarak ileri sürülebilir ve hakim tarafından kendiliğinden dikkate alınamaz. Bu nedenle de zamanaşımına uğramış borçlar eksik borçlardır. Yani ödenirse geri istenemez. Ödenmezse ve zamanaşımı defi de süresi içinde ileri sürülürse tahsil edilemez. Bu madde ile hak düşürücü süre zamanaşımı ile aynı hukuki duruma getirilmiştir. Hak düşürücü süreye bağlı tutulmuş yasal haklar o yasa maddesine aykırı olarak kendiliğinden arabuluculuk görüşmesi kadar uzamış olacaktır.