TİCARİ NİTELİKLİ MENFİ TESPİT DAVALARINDA ARABULUCUYA BAŞVURULMASININ DAVA KOŞULU OLMADIĞINA İLİŞKİN YARGITAY 19. HUKUK DAİRESİ'NİN BÖLGE ADLİYE MAHKEMELERİ HUKUK DAİRELERİ’NİN KESİN NİTELİKTEKİ KARARLARI ARASINDAKİ
UYUŞMAZLIĞIN GİDERİLMESİNE YÖNELİK KARARININ İNCELENMESİ
I. GİRİŞ:
6102 sayılı Türk Ticaret Kanununa eklenen 5/A maddesi ile Türk Ticaret Kanunu ile diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı haline getirilmiştir. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 72'nci maddesinde düzenlenmiş olan menfi tespit davalarının bu madde kapsamında arabuluculuk koşuluna bağlı olup olmadığı konusunda yasada açık düzenleme bulunmaması nedeniyle ilk derece mahkemeleri ve farklı Bölge Adliye Mahkemeleri arasında farklı kararlar çıkmış, bunun sonucunda da bu farklı kararların içtihat birliğini bozması nedeniyle Yargıtay 19. Hukuk Dairesi aşağıda incelemesini yaptığımız kararı vermiştir. Bu makalemizde Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin verdiği kararın incelemesini yapacağız.
II. YARGITAY 19. HUKUK DAİRESİNİN KARARI:
Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 7155 sayılı kanunun 20'nci maddesi ile 6102 sayılı TTK’na eklenen 5/A maddesi gereğince ticari nitelikteki menfi tespit davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa gidilmesinin zorunlu olmadığına ve arabulucuya gidilmiş olmasının bir dava şartı olmadığına karar vermiştir.
III. YARGITAY 19. HUKUK DAİRESİNİN DAYANDIĞI GEREKÇELER VE İNCELENMESİ:
A) 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 106'da Düzenlenmiş Olan Tespit Davası:
Yargıtay aşağıya tam metnini aldığımız kararında öncelikle uyuşmazlıkla ilgili kavram, kurum ve yasal düzenlemeleri inceleyerek başlamıştır. Bu kapsamda 6100 sayılı HMK m. 106'da düzenlenmiş olan tespit davasını, 2004 sayılı İİK m. 72'de düzenlenmiş olan menfi tespit davasını ve 6102 sayılı TTK m. 5/A maddesinde düzenlenmiş olan ticari davalarda arabuluculuk ön koşulunu arayan hükmü ele almıştır.
6100 sayılı HMK m. 106'ya göre; “Tespit davası yoluyla, mahkemeden, bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilir. Tespit davası açanın, kanunlarda belirtilen istisnai durumlar dışında, bu davayı açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararı bulunmalıdır. (3) Maddi vakıalar, tek başlarına tespit davasının konusunu oluşturamaz.” Bu madde arabuluculuk konusunda tartışma yaratan 2004 sayılı İİK m. 72 yürürlüğe girdiği tarihte yani 1932 tarihinde yürürlükte bulunan 1086 sayılı Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanununda yer almıyordu. 6100 sayılı HMK m. 106 ve onunla birlikte "Belirsiz Alacak ve Tespit Davası" başlıklı 107'nci madde 2011 yılında yeni HMK ile usul kanunumuza girdi. 2011 yılına kadar usul hukukumuzda tespit davası adında bir dava türü bulunmazken tespit hükmü talep edilen davalar nedeniyle tespit davası Yargıtay kararları ile hukukumuza girmiştir. Tespit davalarının hukukumuza Yargıtay kararları ile girmesinde 2004 sayılı İİK m. 72'de düzenlenmiş olan ve 1936 yılından beri yürürlükte olan menfi tespit davalarının kıyas yoluyla başka davalara da uygulanması gerektiği düşüncesi de etkili olmuştur. Ancak 6100 sayılı HMK m. 106'da düzenlenen tespit davaları ile 2004 sayılı İİK m. 72'de düzenlenen menfi tespit davası kapsam olarak birbirinden farklıdır. 2004 sayılı İİK m. 72'deki menfi tespit davası borçlunun, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için açılacak tespit davasını düzenlemektedir. Bu durum maddenin birinci fıkrasında açıkça düzenlenmiştir. 6100 sayılı HMK m. 106'da düzenlenen tespit davası ise sadece borçlunun borçlu bulunmadığını ispat için değil alacaklının alacağını ispat için ya da belli bir durumun delillendirilmesi için açılacak tespit davalarını da düzenlemiş olup daha geniş kapsamlı bir tespit davası türüdür. Bu dava türünün 1936'dan itibaren tarihi gelişimi de bunu kanıtlamaktadır. Buna ilişkin örnekleri aşağıda verdik. Dolayısıyla menfi tespit davalarında arabuluculuk ön koşulunun aranmaması gerektiği görüşüne 6100 sayılı HMK m. 106 gerekçe gösterilemez.
B) 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununa Eklenen 5/A Maddesindeki Düzenleme:
6102 sayılı TTK'na eklenen 5/A maddesinde; "Bu Kanunun 4'üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir.” düzenlemesini içermektedir. Maddede arabulucuya başvuru koşulunun getirildiği dava türleri içinde tespit hükmü içeren davalar yer almamaktadır. Madde arabulucuya başvuru koşulunu "konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri" ile sınırlamıştır. Yargıtay'ın menfi tespit davalarında arabulucuya başvuru zorunluluğunun bulunmadığı savının ilk ve en önemli hukuki dayanağı TTK m. 5/A'da yer alan bu hükmün sözel yorumudur. Bu madde de geçen "konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri" ifadesinin sözel ve içerik incelemesini 2004 sayılı İİK m. 72'de düzenlenmiş olan menfi tespit davasının incelemesi ile birlikte aşağıda yapacağız.
C) Doktrinde Yer Alan Çelişkili Yorumlar:
Yargıtay'ın gerekçesinde yollama yaptığı Prof. Dr. Ömer Ekmekçi, Prof. Dr. Muhammet Özekes, Prof. Dr. Murat Atalı ve Prof. Dr. Vural Seven tarafından yazılan "Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk" isimli eserde, genel olarak tespit davalarının arabuluculuğa elverişli olmadığını açıkladıktan sonra tespit davalarının para alacakları bakımından özel bir türü olan ve 2004 sayılı İİK’nun 72'nci maddesinde düzenlenen menfi tespit davasının hiçbir şekilde zorunlu arabuluculuğa tabi olmadığını ifade etmektedirler. (Bakınız: Prof. Dr. Ömer Ekmekçi, Prof. Dr. Muhammet Özekes, Prof. Dr. Murat Atalı ve Prof. Dr. Vural Seven, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk, Oniki Levha Yayınları, 2. Baskı, İstanbul, Kasım 2019, sayfa: 189-191.)
Yukarıda açıkladığımız gibi 6100 sayılı HMK m. 106'da düzenlenen tespit davaları ile 2004 sayılı İİK m. 72'de düzenlenen menfi tespit davaları kapsam olarak birbirinden tamamen farklıdır. 6100 sayılı HMK m. 106'da ki tespit davaları çok daha geniş bir alanda uygulanmaktadır ve geçmişi 2004 sayılı İİK'nun yürürlüğe girdiği 1936 yılından da önceye, 1086 sayılı eski Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun yürürlüğe girdiği 1926 yılına kadar dayanmaktadır. Örneğin Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 1964 / 2 Esas; 1964 / 4 Karar ve 18.11.1964 Tarih sayılı içtihadı birleştirme kararında 2011 yılında yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile yürürlükten kalkan 6570 sayılı Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanunun 2 ve 3'üncü maddelerinin Anayasa Mahkemesince iptali üzerine ortaya çıkan kira parasının tespiti konulu uyuşmazlıklarda mahkemenin yaptıracağı bilirkişi incelemesinden sonra tespit edilecek rayiç değere göre kira parasına konu alacağın miktarının belirleneceği tespit edilmiştir. Aynı konu ile ilgili olarak Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu 1965 / 5 Esas; 1965 / 5 Karar ve 07.07.1965 Tarih ve 1966 / 19 Esas; 1966 / 10 Karar ve 21.11.1966 Tarih sayılı içtihadı birleştirme kararlarında da bu tür davaların tespit davası olduğunu hükme bağlamıştır. Dolayısıyla 6100 sayılı HMK m. 106 düzenlemesinin ortaya çıkmasına neden olan hukuki uyuşmazlık konuları 2004 sayılı İİK m. 72'den daha geniş kapsamdadır. Bu nedenle hukukumuzdaki bütün tespit davalarının aynı gözle değerlendirilerek menfi tespit davalarının arabuluculuğa elverişli olmadığı tespiti tamamen hatalı bir yaklaşımdır.
Yargıtay'ın yollama yaptığı bu eserde "tespit davalarının para alacakları bakımından özel bir türü olan ve İİK’nun 72. maddesinde düzenlenen menfi tespit davasının hiçbir şekilde zorunlu arabuluculuğa tabi olmadığı" tespiti yer almaktadır ki bu tespit kendi içinde çelişkiler içermektedir. Adı geçen eserde "tespit davalarının para alacakları bakımından özel bir türü" olduğu belirtilerek 6102 sayılı TTK m. 5/A'da yer alan "konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri" ifadesi ile uyum içinde olduğu görmezden gelinerek tam aksi yönde menfi tespit davasının hiçbir şekilde zorunlu arabuluculuğa tabi olmadığı yargısına varılmaktadır. Eğer menfi tespit davaları tespit davalarının para alacakları bakımından özel bir türü ise zorunlu arabulucuya tabi olamayacağına ilişkin bu yargıya varılması da hukuken mümkün değildir.
Yargıtay'ın yollama yaptığı Prof. Dr. Süha Tanrıver'in "Dava Şartı Arabuluculuk Üzerine Bazı Düşünceler" başlıklı makalesinde, özel bir dava şartının genel bir dava şartına dönüştürülme gayretinin sağlıklı ve doğru bir yaklaşım biçimi olmadığına dikkat çekerek, 2004 sayılı İİK’nun 72'nci maddesinde öngörülmüş olan ve icra takibine etkileri de gözetilmek suretiyle ikili bir ayrıma tabi tutulmuş bulunan menfi tespit davalarının, bir alacak ya da tazminatı konu almadıkları, yani parasal bir edime mahkûmiyeti içeren eda davası niteliği taşımadıkları için, dava şartı olan arabuluculuğun uygulanma alanı dışında kaldıklarını ifade etmektedir. Bu makalede menfi tespit davalarının bir alacak ya da tazminatı konu almadıkları dolayısıyla parasal bir edime mahkûmiyeti içeren eda davası niteliği taşımadıkları tespitinde bulunulmaktadır. Yargıtay'da doktrin de menfi tespit davalarını aşağıda açıklayacağımız gibi tek taraflı olarak yani sadece davacı yönünden ele alarak olaya yaklaşmaktadır.
D) Menfi Tespit Davalarının Herhangi Bir Alacağın Tahsilini Gerektirir Nitelikte Bir İlam Olmadığı Tespiti:
Yargıtay'ın son gerekçesi ise menfi tespit davalarının herhangi bir alacağın tahsilini gerektirir nitelikte bir ilam olmadığından esasa yönelik olarak 2004 sayılı İİK m. 32 uyarınca doğrudan ilamların icrası yolu ile takibe konulamayacağına ilişkindir.
IV. MENFİ TESPİT DAVALARININ YARGITAY 19 HUKUK DAİRESİNİN GEREKÇELERİNE GÖRE İNCELENMESİ:
6102 Sayılı TTK m. 5/A'nın arabulucuya başvuru koşulunu "konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri" ile sınırlamış olması menfi tespit davalarını arabuluculuk ön koşulu dışında bırakmamaktadır. Çünkü menfi tespit davası yukarıda da belirttiğimiz gibi borçlunun, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için açılmaktadır. Dolayısıyla bu dava sonucunda verilecek olan karar alacaklının borca konu alacağının varlığını ve miktarını da belirleyecektir. Menfi tespit davası sonucunda verilecek karar ile alacaklının alacağının icra yoluyla talep edilebilir olup olmadığı, icra aşamasındaki alacaklar için de icraya devam edilip edilemeyeceği sonucu ortaya çıkmaktadır. Menfi tespit davasını düzenleyen 2004 sayılı İİK m. 72 bu nedenle sadece davayı açan borçlu tarafından değil davalı alacaklı tarafından da değerlendirilmesi ve sadece düz yorumu değil karşı yorumu da (menfumu muhalifinden istinbat edilmesi) yapılarak bir sonuca gidilmesi gerekir.
Menfi tespit davalarının eda hükmü içermediği tespiti ise tamamen yanlıştır. Menfi tespit davaları edasının sağlanması için başlanmış olan bir alacağın devam edip etmeyeceğini tespit etmektedir. Eğer menfi tespit davası borçlunun lehine sonuçlanırsa artık davaya konu alacağın edasının istenemeyeceği sonucu ortaya çıkmaktadır. Bu kapsamda Yargıtay'ın menfi tespit davalarının herhangi bir alacağın tahsilini gerektirir nitelikte bir ilam olmadığı tespiti de yanlıştır. Çünkü menfi tespit kararları eğer icra takibi başlamışsa icra takibinin yapıldığı icra dairesine verilerek icranın iptali, eğer belli bir para tahsil edilmiş ve verilen ihtiyati tedbir kararı sonucu icra veznesinde bekletiliyorsa borçluya iadesi, alacaklıya ödenmiş bir para varsa icranın iadesi taleplerini içerir şekilde işleme konulabilmektedir. Menfi tespit davalarının bu özelliği Yargıtay'ın menfi tespit davaları sonucunda verilen hükümler esasa yönelik olarak cebri icraya konu edilip infaz edilemez tespitini çürütmektedir.
Yargıtay'ın menfi tespit davalarının herhangi bir alacağın tahsilini gerektirir nitelikte bir ilam olmadığı tespitinin yanlış olan bir diğer yönü ise menfi tespit davasında eğer talep edilmişse davayı kazanan taraf için % 20 oranında tazminat hükmünü barındırıyor olması menfi tespit davalarının da tazminat ve alacağın tahsilini gerektirir nitelikte olduğunu göstermektedir. Ayrıca menfi tespit davasında tazminat talep edilmemesi durumunda ayrı bir dava ile haksız fiil hükümlerine göre tazminat istenebileceği de Yargıtay kararları ile sabittir. (Yargıtay 13. HD 2002 / 11818 Esas; 2002 / 141130 Karar ve 26.12.2002 Tarih) Dolayısıyla menfi tespit davalarında hükmedilen tazminat 6102 sayılı TTK m. 5/A'da geçen "konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri" kapsamında değerlendirilmesi gereken bir alacak kalemi olup bu durum görmezden gelinerek menfi tespit davalarının 6102 sayılı TTK m. 5/A'daki koşulu taşımadığı sonucuna ulaşılamaz.
Menfi tespit davaları devam ederken borcun alacaklı tarafından tahsil edilmesi durumunda davanın istirdat davasına dönüşmesi durumunda ise alacaklı tarafından haksız olarak tahsil edilen alacak miktarının borçluya iadesi yönünde hüküm kurulacağından bu durum menfi tespit davalarını konusu alacak ve tazminat olan dava niteliğine sokmaktadır. Yargılama başladıktan sonra yargılamanın başına dönülerek yargılamanın başında istenen arabuluculuk son tutanağının dosyaya sunulması istirdat davasına dönüşen bir menfi tespit davasında davanın istirdat davasına dönüşmesiyle istenebilir duruma geleceği ve tarafların bu amaçla arabulucuya yönlendirilmeleri de zaman yönünden 6100 sayılı HMK m. 30 usul ekonomisi ilkesi uyarınca doğru bir karar olmaz.
Yargıtay'ın kararında yollama yaptığı Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü Arabuluculuk Daire Başkanlığı tarafında yayınlanan "Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Arabuluculuk" isimli kitapta, kitabın yazarları İlker Koçyiğit ve Alper Bulur ticari davalarda dava şartı olması nedeniyle zorunlu nitelikte olan arabuluculuğun kapsamını çok geniş yorumlamakta ve bu bağlamda, itirazın iptali, borçtan kurtulma, menfi tespit ve istirdat davalarında da dava açmadan önce arabulucuya başvurmanın zorunlu olduğunu ve bunun bir dava şartı olarak değerlendirilmesi gerektiğini belirtmektedirler. (Bakınız: İlker Koçyiğit-Alper Bulur, Ticari davalarda Dava Şartı Arabuluculuk, Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü Arabuluculuk Daire Başkanlığı Yayını, 1.Baskı, Ankara, Mart 2019, sayfa: 66-68.) Son beş yıldır Devletin hukuk yargılamalarında ki adalet siyasetinin en önemli parçasını oluşturan uyuşmazlıkların mahkemelere gitmeden çözülmesi için alternatif çözüm yollarının geliştirilmesi süreci içinde arabuluculuk önce isteğe bağlı olarak uygulamaya konulmuş, daha sonra iş mahkemelerinde zorunlu hale getirilmiş ve son olarak da ticari nitelikli alacak ve tazminat davalarında da zorunlu hale getirilmiştir. Bundan sonraki süreçte başka mahkemelerde ve başka dava türlerinde de arabuluculuğun zorunlu hale getirileceği Devletin adalet siyasetinin bir sonucu olduğu açıkça ortadadır. 6102 sayılı TTK m. 5/A ile getirilen zorunlu arabuluculuk hükmü tüketici mahkemelerinde görülen ve tüketici işlemi niteliğindeki sigorta konulu anlaşmazlıklarda da sigorta konusunun 6102 sayılı TTK'da düzenlenmesi nedeniyle zorunlu arabuluculuk kapsamında olduğu kabul edilmiştir. Bu durum arabuluculuk kurumunun geniş yorumlanması esasının kabul edildiğini göstermekte, Devletin adalet siyasetinin de arabuluculuk kurumunu genişletme amacında olduğunu göstermektedir.
V. SONUÇ:
Yasa koyucunun yasanın dilini hem sözel hem de içerik yorumu yapılırken tartışmaya yer bırakmayacak şekilde hazırlaması gerekirken bunu yapmaması; getirilen yeni düzenlemenin yaratacağı hukuki tartışmalar değerlendirilmeden yasa maddesinin hazırlanması sonucunda çelişkili kararlar çıkması kaçınılmaz hale gelmektedir.
Yargıtay'ın incelemesini yaptığımız kararında menfi tespit davaları için yaptığı tespitlerin 6100 Sayılı HMK m. 106'da düzenlenmiş olan tespit davası ile aynı tür tespit davaları olduğu, 6102 Sayılı TTK'na Eklenen 5/A maddesindeki "konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri" düzenlemesinin menfi tespit davalarının kapsamına girmediği, hukukumuzda düzenlenmiş olan tespit davalarının tamamını aynı tür dava olarak kabul edip bütün tespit davalarının arabuluculuğa elverişli olmadığı, menfi tespit davalarının parasal bir edime mahkûmiyeti içeren eda davası niteliği taşımadıkları, menfi tespit davalarının herhangi bir alacağın tahsilini gerektirir nitelikte bir ilam olmadığından esasa yönelik olarak 2004 sayılı İİK m. 32 uyarınca doğrudan ilamların icrası yolu ile takibe konulamayacağı, menfi tespit davasını düzenleyen 2004 sayılı İİK m. 72'nin sadece davayı açan borçlu tarafından değil davalı alacaklı tarafından da değerlendirilmesinin yapılmamış olması, menfi tespit davaları sonucunda hükmedilecek % 20 tazminatın "konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri" olarak değerlendirilmemiş olması, aynı şekilde menfi tespit davasının istirdat davasına dönüşmesinin de değerlendirme dışında bırakılmış olması Yargıtay'ın vardığı hukuki sonucun tamamen yanlış olduğunu göstermektedir. Bu konunun kesin sonuca bağlanması ya yasal düzenlemeyle ya da içtihadı birleştirme kararı ile çözülecektir.
VII. YARGITAY KARARI:
T.C.
YARGITAY
19. HUKUK DAİRESİ
TÜRK MİLLETİ ADINA
YARGITAY KARARI
ESAS SAYISI : 2020/85
KARAR SAYISI : 2020/454
KARAR TARİHİ : 13.02.2020
BÖLGE ADLİYE MAHKEMELERİ HUKUK DAİRELERİ’NİN
KESİN NİTELİKTEKİ KARARLARI ARASINDAKİ
UYUŞMAZLIĞIN GİDERİLMESİNE YÖNELİK KARAR
I. BAŞVURU
Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi Başkanlığı tarafından İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Başkanlığı’na yazılan 09.12.2019 tarihli ve 2019/755 muhabere sayılı yazıyla; Antalya BAM 11. Hukuk Dairesi’nin 2019/2414 esas, Sakarya BAM 7. Hukuk Dairesi’nin 2019/907 esas, İstanbul BAM 16. Hukuk Dairesi’nin 2019/2568 esas, Konya BAM 6. Hukuk Dairesi’nin 2019/1683 esas, İstanbul BAM 19. Hukuk Dairesi’nin 2019/1734 esas, İstanbul BAM 12. Hukuk Dairesi’nin 2019/1121 esas, Adana BAM 9. Hukuk Dairesi’nin 2019/274 esas, Erzurum BAM 3. Hukuk Dairesi’nin 2019/531 esas ve İstanbul BAM 14. Hukuk Dairesi’nin 2019/521 esas sayıları dosyalarında verilen kesin nitelikteki kararlar arasında ticaret mahkemesinin görev alanına giren menfi tespit davalarında 7155 sayılı kanunla 6102 sayılı TTK’na eklenen 5/A maddesi uyarınca arabuluculuğa başvurunun dava şartı olup olmadığı hususunda çelişki bulunduğu belirtilerek; bu çerçevede uyuşmazlığın giderilmesi ve içtihat birliğinin sağlanmasının gerektiği gerekçesiyle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu’nca uyuşmazlığın giderilmesi için Yargıtay’ın ilgili Dairesi’nden karar alınması için gereğinin yapılması talep edilmiştir.
II. İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ HUKUK DAİRELERİ BAŞKANLAR KURULU’NUN KARARI
Yukarıda açıklanan talep üzerine konu 20.12.2019 tarihinde yapılan İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu’nda görüşülmüş, bildirilen konuda değişik Bölge Adliye Mahkemeleri Hukuk Daireleri’nce verilen kesin nitelikteki kararlar arasında uyuşmazlık bulunduğu saptandıktan sonra, yapılan oylama sonucunda Antalya BAM 11. Hukuk Dairesi’nin 2019/2414 esas ve 2019/2226 karar, Sakarya BAM 7. Hukuk Dairesi’nin 2019/907 esas ve 2019/1226 karar, İstanbul BAM 14. Hukuk Dairesi’nin 2019/521 esas ve 2019/423 karar, İstanbul BAM 16. Hukuk Dairesi’nin 2019/2568 esas ve 2019/2485 karar sayılı kararlarında açıklanan gerekçelere iştirak edilerek ticari dava niteliğindeki menfi tespit davalarının zorunlu arabuluculuğa tabi olmadığı, bu tür davalar açılmadan önce TTK’nun 5/A maddesi uyarınca başvuru koşulunun bulunmadığı, yani menfi tespit davası açılabilmesi için arabulucuya başvurulmuş olmasının dava koşulu olmadığı görüşü benimsendiği belirtilerek 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev Ve Yetkileri Hakkında Kanun’un 35/3-4 maddesi uyarınca değişik Bölge Adliye Mahkemeleri Hukuk Daireleri arasında çıkan uyuşmazlığın giderilmesi için dosyanın ilgili hukuk dairesi olarak Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’ne gönderilmesine oy çokluğuyla karar verilmiştir.
III. UYUŞMAZLIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU KESİN NİTELİKTEKİ KARARLAR VE GEREKÇELERİ
A) Antalya BAM 11. Hukuk Dairesi’nin 2019/2414 esas ve 2019/2226 karar, Sakarya BAM 7. Hukuk Dairesi’nin 2019/907 esas ve 2019/1226 karar ve İstanbul BAM 16. Hukuk Dairesi’nin 2019/2568 esas ve 2019/2485 karar sayılı kararlarında, TTK’nun 5/A maddesine göre konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olduğu, davanın konusunun dava dilekçesindeki talep sonucu esas alınarak belirlendiği, talep sonucunun bir para alacağının tahsili veya tazminat olduğu durumlarda, arabulucuya başvuru yapılmış olmasının dava şartı olduğu, menfi tespit davalarının 6100 Sayılı HMK’nun 106. maddesi uyarınca tespit davası niteliğinde bulunduğu, dava sonucunda borçlunun borçlu olmadığının anlaşılması halinde bu hususta tespit hükmüne yer verildiği, menfi tespit davaları sonucunda verilecek kararlar eda hükmü içermeyeceğinden bu davaların açılabilmesi için arabulucuya başvuru zorunluluğu bulunmadığı gerekçesiyle ticari dava niteliğindeki menfi tespit davalarının zorunlu arabuluculuğa tabi olmadığı, bu nedenle TTK’nun 5/A maddesi uyarınca menfi tespit davası açılabilmesi için arabulucuya başvurulmuş olmasının dava koşulu olmadığı görüşü benimsenerek karar verilmiştir.
B) İstanbul BAM 12. Hukuk Dairesi’nin 2019/1121 esas ve 2019/836 karar, Konya BAM 6. Hukuk Dairesi’nin 2019/1683 esas ve 2019/837 karar, Adana BAM 9. Hukuk Dairesi’nin 2019/274 esas ve 2019/605 karar, Erzurum BAM 3. Hukuk Dairesi’nin 2019/531 esas ve 2019/549 karar ve İstanbul BAM 19. Hukuk Dairesi’nin 2019/1734 esas ve 2019/1521 karar sayılı kararlarında, menfi tespit davalarında öncelikle bir alacağın varlığının tartışıldığı, bu nedenle alacaklının alacağı için dava açarken arabulucuya başvuru dava şartına tabi tutulurken aynı alacakla ilgili borçlu tarafından açılacak menfi tespit davasında arabulucuya başvuru dava şartına tabi tutulmamasının hak arama yönünden eşitsizliğe yol açacağı gerekçesiyle ticari dava niteliğindeki menfi tespit davalarının zorunlu arabuluculuğa tabi olduğu, bu nedenle TTK’nun 5/A maddesi uyarınca menfi tespit davası açılabilmesi için arabulucuya başvurulmuş olmasının dava koşulu olduğu görüşü benimsenerek karar verilmiştir.
C) İstanbul BAM 14. Hukuk Dairesi’nin 2019/521 esas ve 2019/423 karar sayılı kararına hem Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi Başkanlığı’nın başvurusunda hem de İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu’nun kararında atıf yapılmış ise de başvuru dosyasında böyle bir karar olmadığı gibi UYAP sisteminde de böyle bir karara rastlanmadığından bu karar inceleme dışında tutulmuştur.
IV. UYUŞMAZLIK VE UYUŞMAZLIKLA İLGİLİ KAVRAM, KURUM VE YASAL DÜZENLEMELER
UYUŞMAZLIK
Yukarıda anılan ve birbirinden iki görüş halinde ayrışan BAM Hukuk Daireleri’nin kararları incelendiğinde, aralarında ticari dava niteliğindeki menfi tespit davalarının açılmadan önce TTK’nun 5/A maddesi uyarınca zorunlu olarak arabulucuya başvuru koşulunun bulunup bulunmadığı ve bunun bir dava şartı olup olmadığı hususunun uyuşmazlık konusu olduğu anlaşılmıştır.
UYUŞMAZLIKLA İLGİLİ KAVRAM, KURUM VE YASAL DÜZENLEMELER
Mahkemeye yöneltilmiş bulunan hukukî himaye talebine dava denilmektedir.
Dava türleri, 6100 sayılı HMK’nun 105. ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.
HMK’nun 106. maddesi, “(1) Tespit davası yoluyla, mahkemeden, bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilir. (2) Tespit davası açanın, kanunlarda belirtilen istisnai durumlar dışında, bu davayı açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararı bulunmalıdır. (3) Maddi vakıalar, tek başlarına tespit davasının konusunu oluşturamaz.” düzenlemesini içermekte olup, bu madde hükmünde tespit davası genel olarak düzenlenmiştir.
2004 sayılı İİK’nun 72. maddesi, “Borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tesbit davası açabilir.
İcra takibinden önce açılan menfi tesbit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir.
İcra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyle icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini istiyebilir.
Dava alacaklı lehine neticelenirse ihtiyati tedbir kararı kalkar. Buna dair hükmün kesinleşmesi halinde alacaklı ihtiyati tedbir dolayısıyla alacağını geç almış bulunmaktan doğan zararlarını gösterilen teminattan alır. Alacaklının uğradığı zarar aynı davada takdir olunarak karara bağlanır. Bu zarar herhalde yüzde yirmiden aşağı tayin edilemez.
Dava borçlu lehine hükme bağlanırsa derhal takip durur. İlamın kesinleşmesi üzerine münderecatına göre ve ayrıca hükme hacet kalmadan icra kısmen veya tamamen eski hale iade edilir. Borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayan takibin haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşılırsa, talebi üzerine, borçlunun dava sebebi ile uğradığı zararın da alacaklıdan tahsiline karar verilir. Takdir edilecek zarar, haksızlığı anlaşılan takip konusu alacağın yüzde yirmisinden aşağı olamaz.
Borçlu, menfi tesbit davası zımmında tedbir kararı almamış ve borç da ödenmiş olursa, davaya istirdat davası olarak devam edilir.
Takibe itiraz etmemiş veya itirazının kaldırılmış olması yüzünden borçlu olmadığı bir parayı tamamen ödemek mecburiyetinde kalan şahıs, ödediği tarihten itibaren bir sene içinde, umumi hükümler dairesinde mahkemeye başvurarak paranın geriye alınmasını istiyebilir.
Menfi tesbit ve istirdat davaları, takibi yapan icra dairesinin bulunduğu yer mahkemesinde açılabileceği gibi, davalının yerleşim yeri mahkemesinde de açılabilir. Davacı istirdat davasında yalnız paranın verilmesi lazım gelmediğini ispata mecburdur.” düzenlemesini içermekte olup, bu madde hükmünde de menfi tespit ve istirdat davaları özel olarak düzenlenmiştir.
Davalı-alacaklı tarafından var olduğu savunulan bir hukukî ilişkinin var olmadığının tespiti için davacı-borçlu tarafından açılan davaya, menfi tespit davası denilmektedir. Borçlu, icra takibinden önce veya sonra menfi tespit davası açabilir. Borçlu açtığı davada, maddi hukuk temelli çeşitli nedenlere dayanarak borçlu olmadığının tespitini isteyebilir.
6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 18/A maddesi, "(1) İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır.
Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılmadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir" düzenlemesini,
TTK’nun 5/A maddesi, "(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. (2) Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir.” düzenlemesini içermektedir.
TTK’na 5/A maddesinin eklenmesine ilişkin 7155 sayılı kanunun genel gerekçesinde bu konu, “7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunuyla işçi ve işveren uyuşmazlıkları bakımından kabul edilen ve 1 Ocak 2018 tarihinden bugüne kadar uygulanan “dava şartı olarak arabuluculuk” kurumunun uygulamada sağladığı başarı ve fayda göz önünde bulundurularak bu kurumun ticari uyuşmazlıklara da teşmil edilmesi yönünde düzenlemeler yapılmaktadır” şeklinde ve maddenin özel gerekçesinde ise “Maddeyle, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 4’üncü maddesinde belirtilen davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurma zorunluluğu getirilerek bu uyuşmazlıkların temelinden, çok kısa süre içinde, daha az masrafla ve tarafların iradelerine uygun bir şekilde çözülmesi amaçlanmaktadır.” şeklinde açıklanmıştır.
V. DOKTRİNDE İLERİ SÜRÜLEN GÖRÜŞLER
Bu konu doktrinde de tartışılmıştır.
Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü Arabuluculuk Daire Başkanlığı tarafında yayınlanan Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Arabuluculuk isimli kitapta, kitabın yazarları İlker Koçyiğit ve Alper Bulur ticari davalarda dava şartı olması nedeniyle zorunlu nitelikte olan arabuluculuğun kapsamını çok geniş yorumlamakta ve bu bağlamda, itirazın iptali, borçtan kurtulma, menfi tespit ve istirdat davalarında da dava açmadan önce arabulucuya başvurmanın zorunlu olduğunu ve bunun bir dava şartı olarak değerlendirilmesi gerektiğini belirtmektedirler. (Bakınız: İlker Koçyiğit-Alper Bulur, Ticari davalarda Dava Şartı Arabuluculuk, Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü Arabuluculuk Daire Başkanlığı Yayını, 1.Baskı, Ankara, Mart 2019, sayfa: 66-68.)
Bu görüşe karşılık Prof. Dr. Ömer Ekmekçi, Prof. Dr. Muhammet Özekes, Prof. Dr. Murat Atalı ve Prof. Dr. Vural Seven tarafından yazılan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk isimli müşterek eserde, genel olarak tespit davalarının arabuluculuğa elverişli olmadığını açıkladıktan sonra tespit davalarının para alacakları bakımından özel bir türü olan ve İİK’nun 72. maddesinde düzenlenen menfi tespit davasının hiçbir şekilde zorunlu arabuluculuğa tabi olmadığını ifade etmektedirler. (Bakınız: Prof. Dr. Ömer Ekmekçi, Prof. Dr. Muhammet Özekes, Prof. Dr. Murat Atalı ve Prof. Dr. Vural Seven, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk, Oniki Levha Yayınları, 2. Baskı, İstanbul, Kasım 2019, sayfa: 189-191.)
Prof. Dr. Süha Tanrıver ise Dava Şartı Arabuluculuk Üzerine Bazı Düşünceler başlıklı makalesinde, özel bir dava şartının genel bir dava şartına dönüştürülme gayretinin sağlıklı ve doğru bir yaklaşım biçimi olmadığına dikkat çekerek, İİK’nun 72. maddesinde öngörülmüş olan ve icra takibine etkileri de gözetilmek suretiyle ikili bir ayrıma tabi tutulmuş bulunan menfi tespit davalarının, bir alacak ya da tazminatı konu almadıkları, yani parasal bir edime mahkûmiyeti içeren eda davası niteliği taşımadıkları için, dava şartı arabuluculuğun uygulanma alanı dışında kaldıklarını açıkça ifade etmektedir.
Prof. Dr. Süha Tanrıver makalesinde; bu konudaki yanlış bir uygulamanın vahim sonuçlarına işaret ederek; bir cebri icra tehdidinin varlığı nedeniyle, takipten önce menfi tespit davası açmak isteyen borçluyu, arabuluculuğa müracaata zorlamanın, arabuluculuğa başvuru cebri icrayı durdurmayacağı için, onu takipten önce menfi tespit davası açma olanağından tümüyle mahrum bırakmak anlamına geleceğini; böylece alacağın yüzde onbeşi oranında teminatla takibi durdurmak için ihtiyati tedbir alabilecek olan borçlunun takipten sonra açmak zorunda bırakıldığı menfi tespit davasında daha ağır koşullarda ihtiyati tedbir almak zorunda kalacağını hatırlatmaktadır. (Bakınız: Prof. Dr. Süha Tanrıver, Dava Şartı Arabuluculuk Üzerine Bazı Düşünceler, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Mart-Nisan 2020, Yıl: 32, Sayı: 147, Sayfa: 111-141.)
VI. GEREKÇE
Başvuru ve başvuru üzerine verilen İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu’nun kararı gereğince, ticari nitelikteki menfi tespit davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa gidilmesinin zorunlu olup olmadığına ve arabulucuya gitmiş olmanın bir dava şartı olup olmadığına ilişkin Dairemizce kesin bir karar verilmesi gerekmektedir.
İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu’nun kararı 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev Ve Yetkileri Hakkında Kanun’un 35/3-4 maddelerine uygun olarak verildiğinden ve incelenen evrakın kapsamından söz konusu uyuşmazlığın ticari nitelikteki menfi tespit davalarından kaynaklandığı anlaşılmış olup bu tür davaların temyiz incelemesini yapma görevi Dairemize ait olduğundan, talebin Dairemizce görüşülüp değerlendirilmesine karar verilmiştir.
TTK’nun konuyla ilgili madde metni şöyledir:
“3. Dava şartı olarak arabuluculuk
MADDE 5/A- (Ek:6/12/2018-7155/20 md.)
(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.
(2) Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir.”
Madde metni her hangi bir tereddüde ve yanlış anlamaya yer vermeyecek şekilde açık yazılmıştır. TTK’na bu maddenin eklenmesini sağlayan 7155 sayılı kanunun genel gerekçesinin bu konuyla ilgili kısmı ve madde için özel olarak yazılan gerekçe de bu açık anlamı desteklemektedir.
Bir ticari davanın açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olabilmesi bazı koşulların gerçekleşmesine bağlıdır. Buna göre; (a) Öncelikle konusu, bir miktar paranın ödenmesi olmalı, (b) Sonra dava konusu olan bir miktar paranın ödenmesi için yapılan talep, bir alacak veya tazminat talebi olarak ileri sürülmelidir. Bu koşulların bulunması halinde dava açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olması, dava şartı olacaktır. Bu koşulların gerçekleşmediği ticari davalarda davanın açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olması, dava şartı olarak kabul edilmeyecektir.
Kanun maddesinin metni ve gerekçesi bu kadar açık ve net olup zorlamayla da olsa genişletici bir yorum yapılmasına elverişli değildir. Zaten ileri ve özgürlükçü hukuk düzenlerinde zorunlu ve emredici kuralların dar yorumlanması esastır.
Hal böyle olunca, yukarıda mahiyeti açıklanan menfi tespit davalarının ticari bir dava olduğu için TTK’nun 5/A maddesi kapsamına alınması ve böyle bir davayı açmak isteyen kişinin önce arabulucuya başvurmaya zorlanması, kanuna aykırı olduğu gibi sayısız hukuki sakıncalara da neden olacaktır.
Yukarıda doktrinden yapılan alıntılarda da bu sakıncalara önemle işaret edilmektedir.
Bu itibarla kanun hükmünde öngörülen açık ifadelere rağmen dava şartı arabuluculuğun uygulama alanının genişletilmesi doğru değildir.
Böyle bir yaklaşım, özel bir dava şartı olan arabuluculuğa başvuru halini genel bir dava şartı haline getirecektir.
HMK’nın 106. maddesinde düzenlenen tespit davasının özel bir şekli olan menfi tespit davası, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat davası olarak nitelendirilemez. Bu dava sonucunda, borçlunun borçlu olmadığının anlaşılması halinde borçlu olunmayan kısım belirtilmek suretiyle olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Menfi tespit davasının istirdat davasına dönüştüğü hâllerde dahi olumsuz tespit hükmü kurulması gerekmektedir. Başka bir deyişle, menfi tespit davasının niteliği gereği verilen kararlarda, yalnızca davacının borçlu olup olmadığı belirlenmekte, borçlu olmadığı kısma ilişkin olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Bu hüküm, herhangi bir alacağın tahsilini gerektirir nitelikte bir ilam olmadığından esasa yönelik olarak İİK m. 32 uyarınca doğrudan ilamların icrası yolu ile takibe konulamaz. Oysa arabuluculuk sonucu verilen kararlar ilam hükmünde olup, cebri icra yoluna başvurulabilecek niteliktedir. Ancak yukarıda açıklandığı gibi menfi tespit davaları sonucunda verilen hükümler esasa yönelik olarak cebri icraya konu edilip infaz edilemeyeceğinden, ticari davalarda arabuluculuğa başvuruyu dava şartı olarak öngören madde hükmünün amaçsal yorumundan Yasa Koyucu’nun bilinçli olarak menfi tespit davalarını arabuluculuk dava şartına tabi tutmadığı anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle, ticari nitelikteki menfi tespit davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa gidilmesinin zorunlu olmadığı ve arabulucuya gidilmiş olmasının bir dava şartı olmadığı kanaatine varıldığından aşağıda açıklandığı şekilde uyuşmazlığın giderilmesine karar vermek gerekmiştir.
VI. SONUÇ
Yukarıda açıklanan nedenlerle 7155 sayılı kanunun 20. maddesi ile 6102 sayılı TTK’na eklenen 5/A maddesi gereğince TİCARİ NİTELİKTEKİ MENFİ TESPİT DAVALARINDA DAVA AÇILMADAN ÖNCE ARABULUCULUĞA GİDİLMESİNİN ZORUNLU OLMADIĞINA VE ARABULUCUYA GİDİLMİŞ OLMASININ BİR DAVA ŞARTI OLMADIĞINA, uyuşmazlığın bu şekilde giderilmesine 13.02.2020 gününde oybirliğiyle ve 5235 sayılı kanunun 35/4 maddesi gereğince kesin olarak karar verildi.
