AVUKATLIK
ÜCRET SÖZLEŞMELERİNDEN KAYNAKLI UYUŞMAZLIKLARIN ASLİYE HUKUK
MAHKEMELERİNDE GÖRÜLMESİNE İLİŞKİN ANKARA BÖLGE ADLİYE
MAHKEMESİ KARARININ İNCELENMESİ
I.
GİRİŞ:
Yürürlükte bulunan 6502 sayılı Tüketicinin Korunması
Hakkındaki Kanunun 3’üncü maddesinin l bendinde vekâlet
sözleşmeleri tüketici işlemleri içinde sayılmaktadır. Bu
nedenle Yargıtay bu yasanın yürürlüğe girmesiyle avukatlık
ücret sözleşmelerinden kaynaklanan davalarda avukatlık hizmetinin
de tüketici işlemi niteliğinde vekâlet hizmeti kabul edilerek
6502 sayılı yasa kapsamında değerlendirilmesine ilişkin kararlar
verdi. Bunun sonucunda uyuşmazlığın miktarına göre tüketici
hakem heyetleri ile tüketici mahkemeleri avukatlık ücret
uyuşmazlıklarında yetkili hale geldiler. Daha sonra ücret
uyuşmazlığına ilişkin avukatlık hizmetinin hangi mahkemede
görüldüğüne bakılarak görev ve yetkinin belirlenmesine ilişkin
başka Yargıtay kararları da yayınlandı. Buna göre eğer avukat
iş sahibinin davasını ticaret mahkemesinde takip etmişse artık
iş sahibi tüketici sıfatı taşımayacağı için avukatın
verdiği vekâlet hizmetinin de tüketici hizmeti sayılamayacağı
kabul edilerek bu davaların asliye hukuk mahkemelerinde görülmesi
gerektiğine karar verdi. Ancak avukatlık ücret sözleşmelerinden
kaynaklanan uyuşmazlıkların hakem heyetlerinde ve basit yargılama
usulüne tabi tüketici mahkemelerinde görülmesi özellikle
avukatlarda büyük tepki yarattı ve bu konudaki hukuki tartışma
halen devam etmektedir. Aşağıda incelemesini yapacağımız Ankara
Bölge Adliye Mahkemesinin en son kararı bu hukuki tartışmada
avukatlık ücret sözleşmelerinin 6502 sayılı yasa kapsamında
değerlendirilemeyeceğini savunmakta ve son tarihli Yargıtay
kararları ile ayrı düşmektedir.
II.
KARARIN İNCELENMESİ:
Karara
konu avukatlık ücret uyuşmazlığı davacı avukatın iş
sahibinin Ankara 13. Asliye Ticaret
Mahkemesinde görülmekte
olan destekten yoksun kalma
tazminatına ilişkin davada
iş sahibi olan davalının
kendisini haksız olarak azletmesi
nedeniyle hak kazandığı
vekalet ücreti alacağına
ilişkindir. Davaya bakan
Ankara 11. Asliye Hukuk Mahkemesi 6502 sayılı yasanın 3/I-l
maddesi gereği vekâlet ücretinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda
görevli mahkemenin tüketici mahkemesi olduğu gerekçesiyle
görevsizlik kararı vermiş ve dosyanın tüketici mahkemesine
gönderilmesine karar vermiştir. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4.
Hukuk Dairesi de aşağıda incelemesine yaptığımız kararı ile
tüketici mahkemesinin değil asliye hukuk mahkemesinin görevli
olduğunu belirterek mahkemenin kararını kaldırmıştır.
III.
YARGITAY’IN GÖREV KONUSUNDA HUKUKİ DURUŞU:
Yargıtay,
elimdeki son karara göre avukatın asliye ticaret mahkemelerinde
görülen davalarından kaynaklanan avukatlık ücret
uyuşmazlıklarında asliye hukuk mahkemelerinin görevli olduğunu
kabul etmektedir.
“6502
Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 3. maddesine göre
tüketici; ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek
veya tüzel kişiyi, tüketici işlemi; mal veya hizmet piyasalarında
kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki
amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden
gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan,
eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve
benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme
ve hukuki işlemi ifade eder. 6502 sayılı yasanın 73. maddesi bu
kanunun uygulanması ile ilgili her türlü ihtilafa tüketici
mahkemelerinde bakılacağını öngörmüştür. Bir hukuki işlemin
sadece 6502 Sayılı yasada düzenlenmiş olması tek başına o
işlemden kaynaklanan uyuşmazlığın tüketici mahkemesinde
görülmesini gerektirmez. Bir hukuki işlemin 6502 sayılı yasa
kapsamında kaldığının kabul edilmesi için taraflardan birinin
tüketici olması gerekir. Eldeki davada, davacı avukat, davalının
vekilliğini üstlendiği dava nedeniyle ödenmeyen vekalet ücretinin
tazminini istemektedir. İstanbul 19. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin
2007/340 E.-2014/139 K. sayılı ilamında; davalıya ait taşınmaz
üzerine yapılan yapı nedeniyle iş yeri sahibi tarafından yapı
değerinin daha yüksek olduğundan bahisle tapu iptal ve tescil
davası açtığı anlaşılmaktadır. Davacı tarafından davalının
vekilliğini yürüttüğü dava iş yeri nitelikli taşınmaz davası
olduğundan, davalı 6502 sayılı yasada tanımlanan tüketici
vasfını taşımamaktadır. Vekalet sözleşmesinden kaynaklanan
uyuşmazlıkların 6502 sayılı yasa kapsamında olması için
mutlak surette taraflardan en az birisinin tüketici vasfını
taşıması gerekir. Somut uyuşmazlıkta davalı, tüketici
yasasında tanımı yapılan tüketici kapsamında olmadığından,
taraflar arasındaki ilişkinin 6502 sayılı yasa kapsamı dışında
kaldığı anlaşılmaktadır. Taraflar arasındaki uyuşmazlık,
Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun kapsamı dışında
kaldığına göre davaya bakma hususunda genel mahkemeler
görevlidir. Hal böyle olunca, mahkemece, işin esasına girilerek
sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme
sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirir.”
(Yargıtay 13. HD Esas 2017/6965; Karar 2017/9930; Tarih 20.10.2017)
Bu
karara göre Yargıtay avukatlık ücret uyuşmazlıklarını 6502
sayılı yasanın 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının l
bendine göre tüketici işlemi saymaya devam etmekte ancak avukatın
verdiği avukatlık hizmetini avukatlık hizmeti verdiği mahkemeye
göre bir ayrıma tabi tutarak asliye ticaret mahkemelerinde verilen
avukatlık hizmetinin tüketici hizmeti olamayacağını çünkü
asliye ticaret mahkemesinde davası olan iş sahibinin tüketici
sıfatı taşıyamayacağını kabil etmekte ve asliye ticaret
mahkemesinde görülmekte olan bir dava nedeniyle avukatla iş sahibi
arasında meydana gelen bir uyuşmazlıktan ötürü açılan
davalarda asliye hukuk mahkemelerinin yetkili olduğuna karar
vermektedir. Yargıtay’ın bu kararına göre aşağıda
incelemesini yaptığımız Ankara BAM kararı sonuç olarak Yargıtay
kararı ile aynı sonucu doğurmuş gibi gözükse de Ankara BAM bu
gerekçeye dayanmamaktadır.
IV.
ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 4. HUKUK DAİRESİNİN DAVALARIN
ASLİYE HUKUK MAHKEMELERİNDE GÖRÜLMESİ GEREKTİĞİNE İLİŞKİN
GEREKÇESİ:
Ankara
BAM 6502 sayılı yasa m. 3/I-l maddesinde sayılan tüketici
işlemlerinin maddede geçen “ve benzeri sözleşmeler”
ifadesi nedeniyle sınırlayıcı
nitelikte olmadığını koşulların olması durumunda bu maddede
olmayan sözleşmelerinde 6502 sayılı yasa kapsamında tüketici
işlemi sayılabileceğini ancak bu durumunda bu tanım ve
kapsamdaki tüm sözleşme ilişkilerinin, birer tüketici işlemi
olarak kabul edilmesi sonucunu doğurmayacağını, 6502 sayılı
yasada sayılan bu sözleşme türlerinin, her durumda bu yasa
kapsamında ele alınması gerektiğinin kabul edilemeyeceğini
belirtmiştir. Yüksek mahkeme 6502 sayılı yasa m. 3/I-l de sayılan
sözleşme türlerinin tüketici işlemi sayılabilmesi için gerek
tüketici ve satıcı sağlayıcı, gerekse tüketici işlemi
yönünden, yasada yapılan tanımları karşılayan ve ayrıca
yasanın amaç ve ruhuna uygun olan sözleşmelerin bu kapsama dâhil
edilebileceğini savunmaktadır. Gerekçesinin kalan kısmında da
avukatlık ücret sözleşmelerinin 6502 sayılı yasa m. 3/I-l de
sayılan vekâlet sözleşmeleri kapsamına girmeyen gerek tüketici
ve satıcı sağlayıcı, gerekse tüketici işlemi yönünden,
yasada yapılan tanımları karşılamayan ve ayrıca yasanın amaç
ve ruhuna uygun olamayan sözleşmeler olduklarını ispatlamaya
çalışmaktadır.
Ankara
BAM bu tespiti yaparken yasanın amacını düzenleyen 1’inci
maddesinden yola çıkarak yasada belirtilen vekâlet sözleşmelerinin
özellikle “sağlık, güvenlik, eğitim, tedavi gibi salt
kişisel ihtiyaçlar için yapılmış olan iş görme niteliğindeki
vekâlet sözleşmeleri olduğu” sonucuna
varılması gerektiğini
savunmaktadır. Ancak yasanın amacını düzenleyen 1’inci
maddesinde açıkça “tüketicinin sağlık ve güvenliği
ile ekonomik çıkarlarının korunması, zararlarının tazmin
edilmesi” amaç
olarak belirtilmiş olup avukat ile iş sahibi arasında bir ekonomik
çıkar olduğu ve zarar doğabileceği unutulmamalıdır. Bu nedenle
yüksek mahkemenin gerekçesinin bu kısmı avukatlık ücret
sözleşmelerini tüketici işlemi niteliğindeki sağlık,
güvenlik, eğitim, tedavi gibi salt kişisel ihtiyaçlar için
yapılmış olan iş görme niteliğindeki vekâlet sözleşmelerinde
farklı kılmamaktadır. Tam tersine yasada
yapılan tanımlardan
birini karşılar
duruma sokmaktadır.
Ankara
BAM’ın dayandığı bir diğer gerekçe ise 1136
sayılı Avukatlık Kanunu’nda 02.05.2001
tarihli 4667 sayılı yasayla
yapılan bir kısım
değişiklikler sonucunda avukat müvekkil arasındaki sözleşme
ilişkisi, vekâlet sözleşmesinden ayrı bir sözleşme türü
olarak “avukatlık sözleşmesi”
şeklinde tanımlandığı;
gerek uygulama gerekse doktrin ve yargı kararlarında da bu şekilde
kabul gördüğü bu nedenle
de 6502 sayılı yasa m. 3/I-l maddesinde belirtilen vekâlet
sözleşmeleri kapsamına giremeyeceğidir. Yüksek mahkemenin bu
tespiti 1136 sayılı Avukatlık Kanununu ile 6098 sayılı Türk
Borçlar Kanunu arasındaki genel kanun özel kanun ilişkisinin
tamamen yok sayılmasıdır. Ayrıca avukat iş sahibi ilişkisine
uygulanan 818 sayılı eski Borçlar Kanunu ve 6098 sayılı yeni
Türk Borçlar Kanununun vekalet sözleşmeleri hükümlerine ilişkin
yüzlerce Yargıtay kararı da görmezden gelinmektedir. Her
avukatlık ücret sözleşmesi uyuşmazlığında 6098 sayılı
TBK’nun vekâlet sözleşmeleri hükümleri ve hatta vekâletsiz iş
görme hükümleri uygulanmaktadır. Bu durumda avukatlık ücret
sözleşmelerini vekalet sözleşmelerinden ayrı düşünmek hukuken
mümkün değildir. Bu iki sözleşme türlerini birbirinden ayrı
düşünmek yerine farklılıklarını ortaya koymak daha yerinde bir
tespit olacaktır ki aşağıda bu konuya değineceğiz.
Ankara
BAM gerekçesinde Yargıtay’ın kararlarında Türk Ticaret
Kanununda düzenlendiği gerekçesiyle eski kanun zamanında tüketici
işlemi saymadığı sigorta, taşıma ve bankacılık işlemlerinin
de 6502 sayılı yasada belirtildiğini ancak avukatlık ücret
sözleşmelerinin ise ayrıca belirtilme gereğinin duyulmadığını
bu nedenle de avukatlık ücret sözleşmelerinin bu yasa kapsamında
değerlendirilemeyeceğini savunmaktadır. Ancak Ankara BAM bu
tespiti ile yukarıda açıkladığımız gerekçesini
dayandırdığı 6502 sayılı
yasa m. 3/I-l de sayılan sözleşme türlerinin tüketici işlemi
sayılabilmesi için gerek
tüketici ve satıcı sağlayıcı, gerekse tüketici işlemi
yönünden, yasada yapılan
tanımları karşılayan ve ayrıca yasanın
amaç ve ruhuna uygun olan sözleşmelerin
bu kapsama dâhil edilebileceğini
ya da bu kapsamda
değerlendirilemeyeceği tezine aykırı tespitte bulunmaktadır.
Ankara BAM, gerekçesinin devamında avukatlık ücret sözleşmesinin
vekâlet sözleşmelerinden farkını ortaya koyarak devam
etmektedir. Öncelikle avukatlık sözleşmesinin
vekâlet
sözleşmesinden ayrı, kendine özgü bir sözleşme türü olduğunu
belirtmiştir. Avukatlık sözleşmesinin kendine özgü bir sözleşme
olduğu açıktır ancak bu onu vekâlet sözleşmelerinden ayırmaz.
Ayrıca diğer vekâlet sözleşmelerinin de kendine özgü yapıları
vardır. Örneğin sağlık ya da güvenlik sözleşmelerinin
özellikleri de diğer vekâlet sözleşmelerine benzemez. Bu durum
avukatlık ücret sözleşmesini vekâlet sözleşmesinden büsbütün
ayrı değerlendirmeye gerektirecek bir durum değildir.
Ankara
BAM avukatın yaptığı savunma görevinin,
yasada tüketici
işleminin tanımında belirtilen, “mal ve hizmet
piyasalarında sunulan bir hizmet” değil,
yargılama faaliyeti kapsamında olan bir kamu hizmeti olduğunu
savunmaktadır. Avukatın
yaptığı hizmetin kamu hizmeti olduğu açıktır. Ancak kendine
özel bir piyasası olduğu da unutulmamalıdır. 1136 sayılı
Avukatlık Kanunu ve Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Etik
İlkeleri bu piyasanın ahlaki değerlerinin korunması için temel
kurallar düzenlemektedir. Örneğin;
avukatlıkla birleşebilen işleri düzenleyen 12’inci madde, bazı
görevlerden ayrılanların avukatlık edememe yasağını düzenleyen
14’üncü madde, çekişmeli hakları edinme yasağını düzenleyen
47’inci madde, avukata çıkar karşılığı iş getirmeyi
düzenleyen 48’inci madde, reklam yasağını düzenleyen 55’inci
madde, bütün yargı masraflarının iş sahibine ait olacağına
ilişkin 173’üncü madde hem avukatlık etik ilkeleri
kapsamındadır hem de avukatlık piyasasını düzenleyen
maddelerdir. Dolayısıyla avukatlık hizmeti kendine özgü piyasası
olan kamu hizmetidir. Hizmet verdiği kişiler 6502 sayılı yasa
kapsamında tüketici tanımına giren kişilerde olabilir. Avukatın
yargının kurucu unsuru olması ve savunmayı temsil etmesi emeğinin
karşılığını hizmeti verdiği kişilerden 1136 sayılı
Avukatlık Kanunu ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi kapsamında
serbestçe almasına ve ücret pazarlığı yapmasına engel
oluşturmamaktadır.
Ankara BAM avukatın verdiği hizmetin kamu hizmeti olmasına
avukatın yargı görevi yapmakta olduğunu da ekleyerek yaptığı
işin tüketici işlemi olarak değerlendirilemeyeceğini
belirtmektedir. Ancak 6502 sayılı yasa işlemin taraflarından
birinin tüketici olmasını yeterli görmektedir. Vekâlet
hizmetinin kamusal hizmet haline gelmesi durumunda tüketici işlemi
olamayacağı açıktır. Örneğin kamu hastanesinde çalışan bir
doktorun hatasından kaynaklanan zararda tazminat davası idari
yargıda Sağlık Bakanlığı aleyhine idari yargıda tam yargı
davası olarak görülür. Tüketici mahkemesinde görülmez. Çünkü
vekâleten sağlık hizmetini veren doktur aynı zamanda kamu hizmeti
yapmaktadır. Ancak kamu hizmeti vermekte olan avukatın işini
yaparken verdiği zararlara karşı açılacak davalarda avukat kamu
hizmeti yapıyor diye davaya idari yargıda bakılmaz. Adli yargı
görevlidir. Çünkü özel hukuk sözleşmesi geçerlidir. Kamu
hizmeti verilen durumlarda da özel hukuk sözleşmesi yapılabileceği
bilinen bir durumdur. Bu nedenle avukatın yargı görevi yapıyor
olması iş sahibi ile aralarında yapılan sözleşmeyi tüketici
işlemi olmaktan çıkartmamaktadır.
Ankara
BAM avukatın verdiği hizmetin kamu hizmeti niteliğine vurgu
yaparak 6502 sayılı yasanın 6’ıncı
maddesinin 2’inci
fıkrasında, “Hizmet sağlamaktan haklı bir sebep
olmaksızın kaçınılamaz.”
hükmünün
emredici bir kural olarak
düzenlendiğini,
bu hükmün avukatlık sözleşmesinde uygulanma imkânı
bulunmadığını ve 1136
sayılı Avukatlık Kanunu m. 37/I gereği avukatın,
bağımsızlığı gereğince istemediği bir işi gerekçe dahi
göstermeksizin reddedebilme imkânına sahip olduğunu
bu durumunda 6502 sayılı yasadaki haklı sebep olmaksızın
kaçınılamayacağı ilkesi ile bağdaşmadığını belirtmektedir.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu m. 37/I avukata bu hakkı vermektedir
ancak bu mutlak bir kaçınma hakkı değildir. Çünkü aynı
maddenin ikinci ve üçüncü maddesine göre “İşi
iki avukat tarafından reddolunan kimse, kendisine bir avukat
tayinini baro başkanından isteyebilir. Tayin olunan avukat, baro
başkanı tarafından belirlenen ücret karşılığında işi takip
etmek zorundadır.” Dolayısıyla avukatların hizmeti
sağlamaktan kaçınma hakları mutlak değildir. 6098 sayılı
TBK’nda düzenlenmiş olan vekâlet sözleşmelerinde ise m. 503’e
göre; “Kendisine bir işin görülmesi
önerilen kişi, bu işi görme konusunda resmî sıfata sahipse veya
işin yapılması mesleğinin gereği ise ya da bu gibi işleri kabul
edeceğini duyurmuşsa, bu öneri onun tarafından hemen
reddedilmedikçe, vekâlet sözleşmesi kurulmuş sayılır.”
1136 sayılı Avukatlık Kanununun 37’inci maddesinin birinci
fıkrasının ikinci cümlesine göre “Reddin,
iş sahibine gecikmeden bildirilmesi zorunludur.” Bu iki
madde avukatlık ücret uyuşmazlıklarının çözümünde birlikte
ele alınmakta ve birlikte yorumlanarak somut olaya uygulanmaktadır.
Bu bu durum yukarıda belirttiğimiz avukatlık
ücret sözleşmelerini vekalet sözleşmelerinden ayrı düşünmek
hukuken mümkün değildir tespitimize
örnek oluşturmaktadır.
Ankara BAM’ın bir başka tespiti ise avukatların sorumluluğuna
ilişkindir. Ankara BAM “Avukatların “yargı
görevi” kapsamında, savunmayı temsil etmeleri nedeniyle
müvekkillerine karşı ağırlaştırılmış özen borcu altındaki
sorumlulukları, gerek vekâlet sözleşmesinde vekilin
sorumluluğuna, gerekse yasada “satıcı”,
“sağlayıcı” olarak nitelendirilen hizmet sunucularına oranla,
çok daha ağır ve kapsayıcıdır. Ağırlaştırılmış özen
borcu, avukatlara gerek hukukî, gerek meslekî, gerekse cezaî
olarak pek çok sorumluluk yüklemektedir. Bu sorumluluklar, avukatın
yargılama faaliyetinin bir parçası olması nedeniyle, bir tüketici
işlemindeki hizmet sunucusunun sorumlulukları ile mukayese
edilemeyeceği gibi bu kapsamda da değerlendirilemez.”
görüşündedir. Ankara BAM’ın bu tespiti tamamen
doğrudur. Ancak sorumluluğun ağırlığı yukarıdaki hukuki
durumları değiştirmiyor. Aşağıda açıklayacağımız garabetin
hukuki gerekçesini oluşturuyor.
Ankara
BAM avukatlık ücret sözleşmelerinin kendine özel yapısına ve
avukatlık hizmetinin çeşitliliğine yönelik olarak de önemli
tespitlerde bulunmuştur. “Öte yandan,
avukatlık sözleşmesi, ticari ve mesleki olmayan uyuşmazlıklar
nedeniyle yapılabildiği gibi, ticari ve mesleki alandaki
uyuşmazlıkların giderilmesi için de yapılabilmekte, genellikle
de tüm uyuşmazlıklar için aynı avukattan hukuki yardım talep
edilmektedir. Örneğin müvekkil, bir boşanma davası açılması
veya ticari olmayan bir alacağının tahsili için de, ticari
işletmesinden kaynaklanan bir dava ya da meslek olarak yapmış
olduğu işi nedeniyle de aynı avukatla avukatlık sözleşmesi
yapabilmektedir. Çeşitli hukuki yardımlar, çoğu zaman aynı
avukattan talep edildiğinden, avukatlık sözleşmesinden
kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümünde de bu hukukî ilişkinin
bütün olarak ele alınması zorunludur. Zira Avukatlık Kanunu’nda
yer alan azil, istifa gibi, doğuracağı hüküm ve sonuçlar
tamamen avukatlık sözleşmesine özgü olan hukukî işlemlerin
değerlendirilebilmesi için, tüm ilişkinin birlikte ele alınması
gereği kaçınılmazdır. Gerçekten de, Avukatlık Kanunu’na
göre, avukatın azli ve istifası, tüm hukukî yardımlara ve
davalara sirayet etmekte, sözleşme ilişkisini bütünüyle sona
erdirmektedir. Örneğin haksız olarak azledildiği iddiasıyla
takip etmiş olduğu bir boşanma davası ile ticari bir dava
nedeniyle ücret talep eden avukatın, ücrete hak kazanıp
kazanamayacağı ve daha pek çok konu, azlin haklı olup olmadığına
göre belirlenecektir. Bu ise, sözleşme kapsamındaki tüm hukukî
yardımların birlikte ele alınması ile mümkündür. Bu ilişki,
bir bütün olduğu için birini diğerinden ayırmak mümkün
değildir.” Ankara
BAM’ın bu tespitleri tamamen doğrudur. Aynı avukattan birden
fazla hukuki yardım alan bir kişinin avukat ücret sözleşmesinden
doğan uyuşmazlığının birinin asliye hukuk mahkemesinde
diğerinin tüketici mahkemesinden ve hatta miktara göre bir
diğerinin tüketici hakem heyetinde görülmesi beklenemez. Garabet
dediğimiz durum budur.
V.
SONUÇ:
Ankara
BAM’ın verdiği kararda son Yargıtay kararlarına aykırı bir
durum yok. Yargıtay iş sahibi tüketici sıfatı taşımıyorsa
avukat ücret uyuşmazlığından kaynaklanan davaya tüketici
mahkemesi değil asliye hukuk mahkemesi bakacak diyor. Ankara BAM’da
verilen görevsizlik kararını kaldırmış ancak gerekçe
Yargıtay’ın gerekçesinden tamamen farklı.
Ankara
BAM, 6502 sayılı yasa m.
3/I-l de sayılan sözleşme türlerinin tüketici işlemi
sayılabilmesi için gerek
tüketici ve satıcı sağlayıcı, gerekse tüketici işlemi
yönünden, yasada yapılan
tanımları karşılayan ve ayrıca yasanın
amaç ve ruhuna uygun olan sözleşmelerin
bu kapsama dâhil edilebileceğini
ya da bu kapsamda
değerlendirilemeyeceğini
savunmakta; avukatlık ücret sözleşmelerinin de yukarıda
tartıştığımız nedenlerle kendine özgü sözleşmeler olduğunu
ve bu nedenle 6502 sayılı yasa kapsamında vekâlet sözleşmesi
sayılamayacağından bu davaların tüketici mahkemelerinin görev
alanına girmeyeceğini savunmaktadır.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun vekâlet sözleşmelerine
ilişkin hükümleri, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu hükümleri ve
6502 sayılı yasanın ne yazık ki ele alınışı değişik
zamanlarda gerçekleştiği için bu durumla karşı karşıya
kalınmıştır. Avukatlık ücret sözleşmelerinin diğer bütün
vekâlet sözleşmelerinde olduğu gibi özel durumlarının
bulunduğu ve avukatlık hizmetinin de kamu hizmeti niteliğine sahip
olduğu bir gerçek. Ancak avukatların hizmet verdiği kişilerinde
çoğulukla 6502 sayılı yasada tanımlanan tüketici kapsamına
girdikleri de ortada. Ankara BAM’ın ortaya koyduğu gerekçelerin
içinde avukatın aynı kişinin birden fazla dava ve işine bakmış
olması durumu dışındaki gerekçelerinin tamamının tüketici
hukuku açısından karşı tez ortaya koyabilmek hukuken mümkün.
Bunun bir örneğini de yukarıda yaptım. Ancak benim ortaya
koyduğum karşı tezler de avukat ücret uyuşmazlıklarının
tüketici mahkemelerinde görülmesi gerektiği tezini çok güçlü
şekilde ortaya koyamıyor. Bunun nedeni her üç yasanın da
avukatlık ücret sözleşmelerine ilişkin uygulanacak kurallar
içermesinden kaynaklanıyor. Ancak tüketici işlemleri içinde
sigorta, malpraktis davaları, bankacılık işlemleri ve
müteahhitten daire alan kişilerin durumu gibi uzmanlık isteyen ve
yazılı yargılamayı gerektiren dava ve işler bulunmakta. Bunun
dışında tüketici işlemlerinin büyük kısmı basit yargılama
ile çözümü mümkün olan işlerden oluşmakta. Avukatlık ücret
uyuşmazlıkları da yazılı yargılamayı gerektiren bu tür
işlerden biri. Miktarın azlığına bakılarak hiç bir şekilde
tüketici hakem heyetlerinde adaletin sağlanması yoluna
gidilemeyecek bir dava türü olduğu da açık. Bu nedenle bu dava
türlerinin ayrılarak asliye hukuk mahkemelerinin açıkça görevli
kılınmaları bir ihtiyaç haline gelmiştir.
VI.
İNCELEMESİNİ YAPTIĞIMIZ ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI:
T.C.
ANKARA
BÖLGE
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
4.
HUKUK DAİRESİ
DOSYA
NO : 2018/847
KARAR
NO : 2018/1049
T Ü
R K M İ L L E T İ A D I N A K A R A R
İNCELENEN
KARARIN
MAHKEMESİ
: ANKARA 11. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ
: 03/10/2017
NUMARASI
: 2017/76 E. 2017/363 K.
DAVANIN
KONUSU : Alacak
KARAR
TARİHİ : 18/05/2018
KARARIN
YAZIM TARİHİ :18/05/2018
Taraflar
arasındaki alacak (avukatlık sözleşmesinden kaynaklanan)
davasının yapılan yargılaması sonucunda mahkemece verilen karara
karşı davacı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla
dosya incelendi. Gereği görüşülüp düşünüldü.
TARAFLARIN
İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ :
Davacı,
avukat olduğunu, davalıya vekaleten Ankara 13. Asliye Ticaret
Mahkemesinde 2015/581 E. sayılı dosyası ile destekten yoksun kalma
tazminatına ilişkin dava açıp takip ettiğini, dava devam ederken
davalının kendisini 14/02/2017 tarihli azilname ile haksız olarak
azlettiğini ileri sürerek, hak kazandığı vekalet ücreti alacağı
ve dosya masrafları bakımından fazlaya ilişkin hakları saklı
kalmak kaydıyla şimdilik 25,00 TL'nin azil tarihinden itibaren
işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar
verilmesini istemiştir.
Davalı
davaya cevap vermemiştir.
İLK
DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ :
Mahkemece;
6502 Sayılı Kanun'un 73/1. maddesi uyarınca tüketici işlemleri
ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğan uyuşmazlıklarda
Tüketici Mahkemeleri görevli olup taraflar arasında aynı Kanun'un
3/1. maddesi gereğince tüketici işlemi olarak kabul edilen vekalet
sözleşmesi ilişkisi bulunduğu, iş bu davada mahkemenin görevli
olmayıp, tüketici mahkemelerinin görevli olduğu gerekçesiyle
mahkemenin görevsizliğine, kararın kesinleştiği tarihten
itibaren ya da kanun yoluna başvurulmuşsa bu başvurunun reddi
kararının tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde
taraflardan birisinin başvurması halinde dosyanın görevli ve
yetkili olan Ankara Nöbetçi Tüketici Mahkemesine gönderilmesine
karar verilmiş; karara karşı davacı tarafından istinaf kanun
yoluna başvurulmuştur.
İLERİ
SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ :
Davacı,
kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, 6502 sayılı Tüketicinin
Korunması Hakkında Kanun'da belirtilen "vekalet"
sözleşmesi ile, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nda düzenlenen
genel vekalet sözleşmesinin kastedildiğini, 1136 Sayılı
Avukatlık Kanunu'nda düzenlenen avukatlık sözleşmesinin
ise bu kapsamda yer almadığını, Yargıtay 20. HD'nin 2016/8838E.
9298K. sayılı ilamı ile Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 14. HD'nin
2016/108E ve 108K. sayılı ve Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4.
Hukuk Dairesinin 2017/1364 E. 2017/1115 K. sayılı kararlarının da
bu doğrultuda olduğunu ileri sürerek, davada görevli mahkemenin
Asliye Hukuk Mahkemesi olması nedeniyle, ilk derece mahkemesine ait
görevsizlik kararının kaldırılmasını istemiştir.
DELİLLERİN
DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE:
Dava,
avukatlık sözleşmesinden kaynaklanan ücret alacağı ile dosya
masraflarının tahsili istemine ilişkindir.
Mahkemece,
6502 sayılı Kanun gereğince davada görevli mahkemenin tüketici
mahkemesi olduğu kabul edilerek görevsizlik kararı verilmiştir.
Uyuşmazlık,
taraflar arasındaki hukuki ilişkinin "tüketici" işlemi
olup olmadığı, iş bu davanın 6502 sayılı Tüketicinin
Korunması Hakkındaki Kanun kapsamında olup olmadığı ve buradan
varılacak sonuca göre de mahkemece verilen görevsizlik kararının
isabetli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
28.05.2014
tarihinde yürürlüğe giren 6502 sayılı Tüketicinin Korunması
Hakkında Kanun’un (TKHK) 3/1-l maddesinde, “tüketici işlemi”
tanımlanırken, bazı sözleşme türlerinin de tüketici işlemi
olarak belirtilmesi, “vekâlet” sözleşmesinin de bu sayılanlar
arasında yer alması nedeniyle, avukatlık sözleşmelerinin bu
kapsamda bir tüketici işlemi olup olmadığının irdelenmesi
gereklidir.
6502
sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 1. maddesinde
“amacı”, “Bu Kanunun amacı, kamu yararına uygun olarak
tüketicinin sağlık ve güvenliği ile ekonomik çıkarlarını
koruyucu, zararlarını tazmin edici, çevresel tehlikelerden
korunmasını sağlayıcı, tüketiciyi aydınlatıcı ve
bilinçlendirici önlemleri almak, tüketicilerin kendilerini
koruyucu girişimlerini özendirmek ve bu konulardaki politikaların
oluşturulmasında gönüllü örgütlenmeleri teşvik etmeye ilişkin
hususları düzenlemektir.” şeklinde açıklanmış; 2. maddesinde
de, Kanun’un her türlü tüketici işlemi ile tüketiciye yönelik
uygulamaları kapsadığı belirtilmiş, 3. maddesinde ise
kavramlarla ilgili tanımlamalara yer verilmiştir.
Buna
göre “Hizmet”, Bir ücret veya menfaat karşılığında yapılan
ya da yapılması taahhüt edilen mal sağlama dışında her türlü
tüketici işleminin konusunu,
“Sağlayıcı”,
Kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki
amaçlarla tüketiciye mal sunan ya da hizmet sunanın adına ya da
hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi, “Satıcı”,
Kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya
mesleki amaçlarla tüketiciye mal sunan ya da mal sunanın adına ya
da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi, “Tüketici”,
Ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya
tüzel kişiyi, “Tüketici işlemi” ise, “Mal veya hizmet
piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari
veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına
hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında
kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık
ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme
ve hukuki işlemi ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır.
Görüldüğü
üzere; 6502 sayılı Kanun’da tüketici işlemi tanımlanırken,
örnekleme de yapılarak, eser, taşıma, simsarlık, sigorta,
vekâlet, bankacılık sözleşmelerinden bahsedilmiş, daha sonra da
“ve benzeri sözleşmeler” denilmek suretiyle, bu sayılanların
sınırlayıcı olmadığı, bunların dışındaki bir sözleşmenin
de, şartları bulunduğu sürece TKHK kapsamında
değerlendirilebileceği ifade edilmiştir.
Belirtmek
gerekir ki; Kanun’da bir kısım sözleşme türlerinden
bahsedilmiş olması, bu tanım ve kapsamdaki tüm sözleşme
ilişkilerinin, birer tüketici işlemi olarak kabul edilmesi
sonucunu doğurmaz. Başka bir ifade ile Kanun’da sayılan bu
sözleşme türlerinin, her hâlükârda TKHK kapsamında ele
alınması gerektiği kabul edilemez. Gerek tüketici ve satıcı
sağlayıcı, gerekse tüketici işlemi yönünden, Kanun’da
yapılan tanımları karşılayan ve ayrıca TKHK’nun amaç ve
ruhuna uygun olan sözleşmeler bu kapsama dâhil edilebilir.
Nitekim,
bir “eser” sözleşmesi niteliğinde bulunan kat karşılığı
inşaat sözleşmesinin, tüketici işleminin özelliklerini
taşımadığı, bu nedenle de TKHK kapsamında bulunmadığı, son
tarihli Yargıtay kararları ile kabul edilmektedir. (Bkz. Y.23.HD,
T. 15.3.2016, E. 2016/62, K. 2016/1616 ; Y. 13.HD, T. 20.10.2015, E.
2015/29195, K. 2015/30488)
Konu,
“vekâlet” sözleşmesi yönünden ele alınacak olursa;
6098
sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun, 502/1. maddesine göre; vekâlet
sözleşmesi, vekilin, vekâlet verenin bir işini görmeyi veya
işlemini yapmayı üstlendiği, günlük hayatta sıkça
karşılaştığımız bir sözleşme türüdür. Aynı Kanun’un
502/2. maddesinde de, “Vekâlete ilişkin hükümler, niteliklerine
uygun düştükleri ölçüde, Türk Borçlar Kanunu’nda
düzenlenmemiş olan iş görme sözleşmelerine de uygulanır.”
hükmü nedeniyle vekâlet sözleşmesi, hukukumuzda kapsayıcı bir
sözleşme olup, Borçlar Kanunu’nda düzenlenmeyen iş görme
sözleşmelerine de vekâlete ilişkin hükümler uygulanmakta, bu
sözleşmelerin hukukî niteliği de “vekâlet” olarak
tanımlanmaktadır. Örneğin özel hastaneler ve bu hastanelere
tıbbi yardım almak için başvuran kişiler arasında kurulan
sözleşme ilişkisi, gerek uygulamada gerekse doktrinde vekâlet
sözleşmesi olarak nitelendirilip, bu ilişkiden doğan
uyuşmazlıklara da vekâlete ilişkin hükümler uygulanmaktadır.
Yine, eğitim, güvenlik, müşavirlik gibi bir iş görme edimine
dayalı olup, Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenmeyen sözleşmeler
de vekâlet olarak kabul edilmekte, bu sözleşmelerden doğan
uyuşmazlıklarda da Borçlar Kanunu’nun vekâlete ilişkin
hükümlerine başvurulmaktadır.
Öte
yandan, vekâlet hükümlerinin uygulandığı örneğin noter ile iş
sahibi arasındaki (kamu hukukunu ilgilendiren resmi işlemler
dışındaki) ilişki, tahkim yargılamasındaki hakem sözleşmesinde,
hakem veya hakem kurulu ile taraflar arasındaki ilişki ve ayrıca
arabuluculuk sözleşmesinde taraflar ve arabulucu olarak seçilen
kişiler arasındaki ilişki de, maddi hukuk anlamında özel hukuk
hükümlerine tâbi bir sözleşme ilişkisi olup, bu sözleşmeler
de, nitelikleri itibariyle birer vekâlet sözleşmeleridir.
O
halde, 6502 sayılı TKHK’nun 1. maddesinde düzenlenen,
“tüketicinin sağlık ve güvenliği ile ekonomik çıkarlarının
korunması, zararlarının tazmin edilmesi” şeklindeki genel amacı
ve kapsamı dikkate alındığında, Kanun’da sözü edilen vekâlet
sözleşmesinin, (bu kapsam ve tanımdaki tüm sözleşmeleri değil)
ticari ve mesleki olmayan amaçlarla, örneğin sağlık, güvenlik,
eğitim, tedavi gibi salt kişisel ihtiyaçlar için yapılmış olan
iş görme niteliğindeki vekâlet sözleşmeleri olduğu sonucuna
varılmalıdır.
6502
sayılı Kanun’da tüketici işleminin, sözleşme türleri de
örnek verilmek suretiyle yeniden tanımlanmasının gerekçesi ve
“avukatlık sözleşmesi”nin bu kapsamda olup olmadığının
irdelenmesine gelince;
6502
sayılı Kanun’un 3. maddesinin gerekçesinde, ismen sayılan
sözleşmelerin Kanun kapsamına alınmasına ilişkin herhangi bir
açıklama getirilmemiş, sadece, uygulamada ortaya çıkan ve
tüketici sözleşmelerinin kapsamını daraltan yorumların önüne
geçilmesinin düşünüldüğü belirtilmiştir.
Kanun’da
yapılan yeni tanımlamalarla, “tüketici işlemi”nin kapsamının
daha geniş tutulmak istendiği kuşkusuzdur. Gerçekten de, 6502
sayılı TKHK’ndan önce, Mülga 4077 sayılı TKHK’nun
uygulandığı dönemde, salt kullanma ve tüketme amacıyla yapılan
basit ve dar kapsamlı olağan tüketim işlemlerini konu alan
(örneğin bir kimsenin, evi için dolap ya da badana boya yaptırması
gibi) hukuki işlemler, “eser sözleşmesi” niteliğinde
oldukları gerekçesiyle, o dönemdeki Yargıtay kararlarında
tüketici işlemi olarak kabul edilmiyordu. Aynı durum, tedavi olmak
amacıyla özel hastanelere başvuran hasta ile (sağlık konusunda
bir ticari işletme niteliğindeki) özel hastaneler arasındaki
hukukî işlemler için de söz konusu idi. Gerek doktrin gerekse
öteden beri kökleşmiş ve sapma göstermeyen yargı kararları ile
niteliği bir “vekâlet” sözleşmesi olarak kabul edilen bu
ilişkiden doğan uyuşmazlıklar, “vekâlet sözleşmelerinin TKHK
kapsamında olmadığı” gerekçesiyle Yargıtay tarafından bir
tüketici işlemi olarak kabul edilmiyordu. Bu nitelikteki “eser”
ve “vekâlet” sözleşmelerinin, birer tüketici işlemi
oldukları ve bu uyuşmazlıkların tüketici mahkemelerinde
görülmesi gerektiği yönündeki mahkeme kararları da Yargıtay’ca
görev noktasından bozulmakta idi. Aynı durum taşıma ve sigorta
sözleşmeleri için de geçerli idi.
6502
sayılı Kanun’dan önce, yukarıda sözü edilen “eser”,
“vekâlet”, “taşıma” ve “sigorta” sözleşmeleri
yönünden uygulamada mevcut olan tereddüt ve farklı nitelikteki
kararlar, avukatlık sözleşmeleri açısından ise söz konusu
değildi. Bu dönemde, avukat ve müvekkil arasındaki sözleşme
ilişkisinin, TKHK kapsamında ele alınması gerektiği yönünde
mahkeme kararlarına rastlanmadığı gibi, gerek avukat, gerekse
müvekkil tarafından bu sözleşmeden kaynaklanan davaların,
“tüketici işlemi” olduğuna ilişkin bir iddia ya da bu yönde
açılmış bir dava da mevcut değildi. Dolayısıyla avukatlık
sözleşmelerinin bir tüketici işlemi olup olmadığının
tartışıldığı herhangi bir Yargıtay kararı da bulunmuyordu.
O
halde, 6502 sayılı Kanun’un 3. maddesinin gerekçesinde, ismen
sayılan sözleşmelerin Kanun kapsamına alınmasına ilişkin
olarak “uygulamada ortaya çıkan ve tüketici sözleşmelerinin
kapsamını daraltan yorumların önüne geçilmesi” şeklindeki
gerekçe ile, avukatlık sözleşmelerinin kastedilmediği açıktır.
Kaldı ki, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nda 2.5.2001 tarihli
4667 sayılı Kanun’la yapılan bir kısım değişiklikler
sonucunda avukat müvekkil arasındaki sözleşme ilişkisi, vekâlet
sözleşmesinden ayrı bir sözleşme türü olarak “avukatlık
sözleşmesi” şeklinde tanımlanmış olup, gerek uygulama gerekse
doktrin ve yargı kararlarında da bu şekilde kabul görmektedir.
Esasen
6502 sayılı Kanun’un 3. maddesindeki gerekçede, uygulamada
farklı kararlara neden olan, Yargıtay’ın TKHK’da
düzenlenmediğini belirterek tüketici işlemi olarak kabul
etmediği, salt kullanma ve tüketme amacıyla yapılan eser
sözleşmeleri ile, hasta ve özel hastane/doktor arasındaki
(yapılan işleme göre eser niteliğinde de olabilen) vekalet
sözleşmelerinin kastedildiği çok açıktır. Yine sigorta, taşıma
ve bankacılık işlemleri yönünden de, Yargıtay kararları ile,
bu sözleşmelerin Türk Ticaret Kanunu'nda düzenlendiği
gerekçesiyle TKHK kapsamında kabul edilmemeleri de, bu
sözleşmelerin ismen Kanun’da belirtilme gereğini doğurmuştur.
Bu
tespitten sonra avukatlık sözleşmesinin, kanunda tanımı yapılan
bir “tüketici işlemi” olup olmadığı değerlendirilecek
olursa;
Avukat
ve müvekkil arasında kurulan avukatlık sözleşmesi, ayrı bir
kanun olan Avukatlık Kanunu’nda (AK) düzenlenen, vekâlet
sözleşmesinden ayrı, kendine özgü bir sözleşme türüdür. Bu
sözleşmede müvekkil açısından güdülen amaç, bir iş görme
ediminin, salt kişisel ihtiyaçlar için bir başkası tarafından
yerine getirilmesi değildir. Nitekim Avukatlık Kanunu’nun, 1, 2,
34, 35, 58, 62. maddelerinde düzenlenen, avukatlığın amacı ve
avukatların, yargının kurucu unsurlarından olan savunmayı
(müvekkili nezdinde) temsil etmelerine ilişkin görevleri dikkate
alındığında da bu husus açıkça anlaşılmaktadır.
Yargının
kurucu ögesi olan ve bağımsız savunmayı temsil eden avukatın
yaptığı savunma görevi, Kanun’da “tüketici işlemi”nin
tanımında belirtilen, “mal ve hizmet piyasalarında sunulan bir
hizmet” değil, yargılama faaliyeti kapsamında olan bir kamu
hizmetidir.
Nitekim
1136 sayılı Avukatlık Kanununun 1. maddesinde, “Avukatlık, kamu
hizmeti ve serbest bir meslektir.” denildikten sonra, “Avukat,
yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı
serbestçe temsil eder.” ifadelerine yer verilmiştir.
Aynı
Kanun’un 2. maddesinde de avukatlığın amacı, “hukukî
münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukukî mesele ve
anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini
ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı
organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar
nezdinde sağlamaktır.” şeklinde açıklandıktan sonra, 2.
fıkrasında da, “Avukat, bu amaçla hukukî bilgi ve tecrübelerini
adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder.”
denilmiştir.
Ayrıca,
5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun tanımlar başlıklı 6/1-d
maddesinde yer alan, “yargı görevi yapan deyiminden, yüksek
mahkemeler ve adli, idari ve askeri mahkemeler üye ve hâkimleri ile
Cumhuriyet Savcısı ve Avukatlar anlaşılır.” şeklindeki
emredici nitelikteki hüküm de, avukatların, yargının
sav-savunma-karar aşamalarından biri olan savunmayı temsil eden
bir “yargı görevi” yapmakta olduklarını açıkça
göstermektedir.
Bu
durumda; amacı, hukukî anlaşmazlıkların, adalet ve hakkaniyete
uygun olarak çözümlenmesi ve hukuk kurallarının tam olarak
uygulanmasını, her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve
özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamak olan avukatın, bu
doğrultuda ifa etmekte olduğu “yargı görevi”nin, bir
“tüketici işlemi” olduğunu kabul etmek mümkün değildir.
Yine,
avukatın, yargılama faaliyetinde savunmayı temsil etmesi ve bu
konuda (AK ve meslek kurallarıyla sınırları belirlenmiş olsa da)
bağımsız olması, avukatla yapılan sözleşmenin, bir “tüketici
işlemi” olarak kabulüne imkân vermemektedir. Örneğin,
TKHK’nun 6. maddesinin 2. fıkrasında, “Hizmet sağlamaktan
haklı bir sebep olmaksızın kaçınılamaz.” hükmü emredici bir
norm olarak düzenlenmiş iken, bu hükmün avukatlık sözleşmesinde
uygulanma imkânı bulunmamaktadır. Zira avukat, bağımsızlığı
gereğince istemediği bir işi gerekçe dahi göstermeksizin
reddedebilme imkânına sahiptir (AK m. 37/1.)
Avukatların
“yargı görevi” kapsamında, (müvekkilleri nezdinde) savunmayı
temsil etmeleri nedeniyle müvekkillerine karşı ağırlaştırılmış
özen borcu altındaki sorumlulukları, gerek vekâlet sözleşmesinde
vekilin sorumluluğuna, gerekse TKHK’da “satıcı”, “sağlayıcı”
olarak nitelendirilen hizmet sunucularına oranla, çok daha ağır
ve kapsayıcıdır. Ağırlaştırılmış özen borcu, avukatlara
gerek hukukî, gerek meslekî, gerekse cezaî olarak pek çok
sorumluluk yüklemektedir. Bu sorumluluklar, avukatın yargılama
faaliyetinin bir parçası olması nedeniyle, bir ”tüketici
işlemi”ndeki hizmet sunucusunun sorumlulukları ile mukayese
edilemeyeceği gibi, bu kapsamda da değerlendirilemez.
Ayrıca
bir hukuki işlemin “tüketici işlemi” olarak kabul edilebilmesi
için, ticari ve mesleki olmayan amaçlarla, salt kişisel ihtiyaçlar
için yapılmış olması gerektiği kuşkusuzdur. Oysa ki avukatlık
sözleşmesinde avukatın, yargı görevi kapsamındaki savunmayı
temsil etmesi ve bu amaçla hukukî bilgi ve tecrübelerini adalet
hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis etmesi karşısında,
bu sözleşmenin, salt kişisel ihtiyaçlar dolayısıyla değil,
“adaletin tecellisi” gibi, tüm toplumu ilgilendiren amaçlarla
da yapıldığını kabul etmek gereklidir. Örneğin bir cinayet
davasında, maddi hakikatin ortaya çıkarılmasında, sadece
avukattan hukukî yardım talep edenin değil, tüm toplumun menfaati
bulunmaktadır.
Öte
yandan, avukatlık sözleşmesi, ticari ve mesleki olmayan
uyuşmazlıklar nedeniyle yapılabildiği gibi, ticari ve mesleki
alandaki uyuşmazlıkların giderilmesi için de yapılabilmekte,
genellikle de tüm uyuşmazlıklar için aynı avukattan hukuki
yardım talep edilmektedir. Örneğin müvekkil, bir boşanma davası
açılması veya ticari olmayan bir alacağının tahsili için de,
ticari işletmesinden kaynaklanan bir dava ya da meslek olarak yapmış
olduğu işi nedeniyle de aynı avukatla avukatlık sözleşmesi
yapabilmektedir.
Çeşitli
hukuki yardımlar, çoğu zaman aynı avukattan talep edildiğinden,
avukatlık sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümünde
de bu hukukî ilişkinin bütün olarak ele alınması zorunludur.
Zira Avukatlık Kanunu’nda yer alan azil, istifa gibi, doğuracağı
hüküm ve sonuçlar tamamen avukatlık sözleşmesine özgü olan
hukukî işlemlerin değerlendirilebilmesi için, tüm ilişkinin
birlikte ele alınması gereği kaçınılmazdır.
Gerçekten
de, Avukatlık Kanunu’na göre, avukatın azli ve istifası, tüm
hukukî yardımlara ve davalara sirayet etmekte, sözleşme
ilişkisini bütünüyle sona erdirmektedir. Örneğin haksız olarak
azledildiği iddiasıyla takip etmiş olduğu bir boşanma davası
ile ticari bir dava nedeniyle ücret talep eden avukatın, ücrete
hak kazanıp kazanamayacağı ve daha pek çok konu, azlin haklı
olup olmadığına göre belirlenecektir. Bu ise, sözleşme
kapsamındaki tüm hukukî yardımların birlikte ele alınması ile
mümkündür. Bu ilişki, bir bütün olduğu için birini diğerinden
ayırmak mümkün değildir.
Başka
bir ifade ile avukatlık sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıkların
çözümünde, mesleki ya da ticari amaçlarla yapılıp
yapılmadığına bakılarak, aynı sözleşme kapsamındaki
davaların birbirinden ayrılması, bu sözleşmelerden doğan
uyuşmazlıkların isabetli olarak çözülmesini adeta imkânsız
hale getirir. Aksine, aynı taraflar arasında ve aynı sözleşme
kapsamındaki uyuşmazlıkların, aralarında sıkı surette bağlantı
olması nedeniyle birlikte görülmesi gerekli ve zorunludur.
Kaldı
ki bu sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıklar, çoğu zaman
birden fazla dava, takip ve diğer hukuki yardımları kapsamakta
olup, gerek müvekkil tarafından avukata karşı, gerekse avukat
tarafından müvekkile karşı açılan alacak, tazminat ve benzeri
davalarda incelenmesi gerekli olan hususlar, hukukun pek çok alanını
(özel hukuk, ceza hukuku, idare ve vergi hukuku v.b), yargı
merciini (her derecedeki hukuk ve ceza mahkemeleri, idare
mahkemeleri, Tahkim, Yargıtay, Danıştay, Anayasa Mahkemesi, AİHM
vb.) ve bu mercilerde yapılan yargılamaları ilgilendirdiğinden,
konunun kapsamı ve karmaşıklığı karşısında bu davaların,
dilekçelerin verilmesi, tahkikat ve hüküm aşamaları yönünden
daha kısa ve basit şekilde sonuçlandırılmasında yarar görülen
basit yargılama usulüne tabi tutularak çözülemeyeceği de
izahtan varestedir.
Özetle,
avukatlık sözleşmesinde, sözleşmenin bir tarafı olan
“müvekkil”, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 3/1-k
maddesindeki “tüketici” tanımına uymadığı gibi, bu
sözleşmenin bir “tüketici işlemi” de olmadığı, dahası
sözleşmenin diğer tarafı olan avukatın, mal ve hizmet
piyasalarında faaliyet gösteren ve hizmet sunan bir “sağlayıcı”
da olmadığı açıkça anlaşılmaktadır.
Avukatlık
sözleşmesinin, vekâlet sözleşmesi görünümünde olmakla
beraber, ondan tamamen ayrı ve kendine özgü (sui generis)
nitelikleri olan bir sözleşme türü olması, avukatın da bu
sözleşmede, yargılama faaliyetinin bir parçası ve unsuru
sıfatıyla, yargısal bir fonksiyon olan savunma görevini ifa
etmesi dikkate alındığında, 6502 sayılı Kanun’un, salt
kişisel ihtiyaçlara yönelik olan genel vekalet sözleşmeleri ile,
yine Türk Borçlar Kanunu’nun 502/2. maddesi gereğince (vekâlet
hükümlerinin uygulandığı) sağlık, temizlik, eğitim, güvenlik,
müşavirlik gibi iş görme edimlerine dayalı vekâlet
sözleşmelerini kapsadığının, avukatlık sözleşmelerinin ise
bu kapsamda olmadığının kabulü gerekir.
Nasıl
ki, hukukî niteliği bir “vekâlet” sözleşmesi olan hakem
sözleşmesinde, taraflarla hakem arasındaki ilişkiye TKHK
hükümleri uygulanamazsa, yargının kurucu bir unsuru olan,
bağımsız ve tarafsız savunmayı temsil eden avukatla müvekkil
arasındaki ilişkiye de, TKHK hükümleri uygulanamaz. Her ikisinde
de yapılan iş bir tüketici işlemi değil, yargısal bir
faaliyettir. Hakemler, yargılama faaliyetini bizzat yürütmekte,
avukatlar ise yargılamanın bir parçası niteliğindeki, onun
olmazsa olmaz kurucu bir öğesi olan “savunma”yı temsil
etmektedir.
Serbest
çalışan bir avukatın, üstlenmiş olduğu savunma görevi
kapsamında, belli bir miktar ücrete hak kazanması da, yapılan
işi, yargı faaliyetinden çıkarıp, bir tüketici işlemi haline
getiremeyeceği gibi, bağımsız savunmayı temsil eden avukatı da
TKHK’da tanımlanan “satıcı”, “sağlayıcı”,
“girişimci”, “müteşebbis” kapsamına dâhil edemez. Kaldı
ki AK’nun 11. maddesinde, avukatlıkla birleşemeyen işler
sayılmış olup, mesleğin ticari bir faaliyet olmaması nedeniyle,
avukatların tacirlik, esnaflık gibi işlerle iştigal etmeleri de
yasaklanmıştır.
Yine
arabuluculuk sözleşmesinde de, taraflar ve arabulucu olarak seçilen
kişi ya da kişiler arasında kurulan sözleşme ilişkisi de bir
“vekâlet sözleşmesi” niteliğinde olup (TBK md.502/2), bu
sözleşmeden doğan uyuşmazlıklarda da (örneğin arabulucunun
ücretinin ödenmemesi durumunda), ne arabulucunun TKHK’da tanımı
yapılan “satıcı” ya da “sağlayıcı”, ne de sözleşmenin
diğer tarafını oluşturan tarafların birer tüketici
olduklarından söz edilemeyeceği gibi, arabuluculuk konusunda
yapılan faaliyet de, bir tüketici işlemi olarak kabul edilemez.
Zira yapılan faaliyet, dayanağını kanundan alan belli şart ve
emredici kurallara bağlanan, alternatif bir uyuşmazlık çözüm
biçimi olarak, Devlet yargısını destekleyici bir faaliyettir.
Kaldı
ki avukatların, Avukatlık Kanununun 35/A maddesinde belirtilen
uzlaşma sağlama yetkileri de bulunmakta olup, bu yetki kapsamında
karşı tarafı uzlaşmaya davet edebilecekleri, davetin kabulü ve
uzlaşmanın sağlanması halinde de, taraflarca imzalanacak
tutanağın, İcra İflas Kanunu’nun 38. maddesinde belirtilen ilam
niteliğinde olacağı, kanun hükmüyle kabul edilmiştir.
Sonuç
olarak, niteliği bir “vekâlet” sözleşmesi olsa da, hakem
sözleşmesinde, hakem ya da hakem kurulunun görevi yargısal bir
faaliyet olduğundan, yine arabuluculuk sözleşmesinde, arabulucunun
görevi Devlet yargısını destekleyici bir faaliyet olduğundan
“tüketici işlemi” olarak kabul edilemeyeceği gibi, avukatlık
sözleşmesinde de avukatın görevi, yargının kurucu unsuru olan
ve bağımsız savunmayı temsil eden yargısal bir faaliyet olup,
tüketici işlemi olarak kabul edilemez.
Açıklanan
tüm bu nedenlerle, somut uyuşmazlığın çözümünde görevli
mahkeme Asliye Hukuk Mahkemesi olduğundan ilk derece mahkemesi
kararının kaldırılarak yargılamanın yapılması için dosyanın
mahalline gönderilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki
şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-Davanın
niteliğine göre, Asliye Hukuk Mahkemesince bakılması gerektiği
halde mahkemece görevsizlik kararı verilmesi usul ve yasaya aykırı
olup, HMK’nın 353/1/a/3. maddesi gereğince, Ankara 11. Asliye
Hukuk Mahkemesi'nin 03/10/2017 tarih, 2017/76 Esas, 2017/363 Karar
sayılı KARARININ KALDIRILMASINA,
2-Yargılamanın
yapılmak üzere dosyanın Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
3-Peşin
alınan istinaf karar ve ilam harcının istek halinde davacıya
iadesine,
4-İstinaf
kararının yerel mahkemesince taraflara tebliğine,
Dosya
üzerinde yapılan inceleme sonunda 18/05/2018 tarihinde oy birliği
ile kesin olarak karar verildi.
