TAŞIYICI ANNELİK YÖNTEMİ İLE ÇOCUK SAHİBİ OLAN EŞLERDEN KADININ ÇOCUĞUN SOYBAĞINI REDDETMESİ DAVASI

TAŞIYICI ANNELİK YÖNTEMİ İLE ÇOCUK SAHİBİ OLAN EŞLERDEN

KADININ ÇOCUĞUN SOYBAĞINI REDDETMESİ DAVASI

I. GİRİŞ:

Bilim o kadar ilerledi ki hukuk bilimsel gelişmeler karşısında çoğu zaman yetersiz kalabilmektedir. Bilimsel buluşları yapan ülkeler artık bilimsel buluşların hukuk düzenine etkilerini araştırıp gerekli hukuki düzenlemeleri yaptıktan sonra bilimsel buluşun teknolojiye dönüştürülerek toplumun hizmetine girmesine izin vermekteler. Çocuk sahibi olma yöntemlerinden biri olarak bulunan taşıyıcı annelik yöntemi de bu bilimsel yöntemlerden biri olup yöntemi bulan ülkeler kendi ülkelerinde bu yöntemin hukuki alt yapısını oluşturduktan sonra uygulanmasına izin verdiler. Bizim ülkemizde ise henüz taşıcıyı annelik yöntemi ile çocuk sahibi olunmasına ilişkin tıbbi çalışma yapılmadığı gibi buna ilişkin bir hukuki düzenleme de bulunmamaktadır. Çocuk sahibi olamayan eşler taşıcıyı annelik yöntemi ile çocuk sahibi olmak için yabancı ülkelere gitmekte ve bu ülkelerde bu yöntemle sahip oldukları çocukları yine bu ülkelerin hukuk düzenlerine göre aldıkları mahkeme kararları ile kendi nüfuslarına kaydettirip Türkiye’ye getirmektedirler. Taşıyıcı annelik yöntemi ile çocuk sahibi olan eşler arasında daha sonradan anlaşmazlık çıkması ve evliliğin boşanma ile sonuçlanması durumunda ise bizim hukukumuzda çözümü düzenlenmemiş hukuki sorunlar ortaya çıkmaktadır. Bu makalemizde belli bir somut olay ele alınarak taşıyıcı annelik yöntemi ile çocuk sahibi olan eşlerden kadının çocuğun soybağını reddetmesi davasını ele alacağız.

II. TAŞICIYI ANNELİK NEDİR:

Taşıyıcı annelik, başkasına ait sperm ve yumurtanın laboratuvar koşullarında döllenmesi ve embriyo haline gelmesinden sonra bir başka kadının rahmine yerleştirilerek rahmine yerleştirilen kadının doğum yaptıktan sonra çocuğu genetik ebeveynlerine teslim etmesine verilen isimdir.

Bu yöntem iki şekilde gerçekleştirilmektedir. Birincisi çocuk sahibi olamayan eşler kendi sperm ve yumurtalarını taşıcı annelik işlemini yapacak olan laboratuvara vermekte, bu sperm ve yumurtaların burada döllenerek embriyo haline getirilmesinden sonra laboratuvarın anlaşmalı olduğu taşıcı anneliği kabul etmiş bir başka kadının rahmine yerleştirilmektedir. Dünyaya gelen çocuk eşlerin biyolojik çocuğu olma özelliğini taşımaktadır.

İkinci yöntem ise eşlerden birinin sperminin ya da yumurtasının döllemeye yani çocuk dünyaya getirmeye elverişli olmaması durumunda taşıyıcı annelik yöntemini uygulayan laboratuvardaki sperm ya da yumurta bankasından buraya sperm ya da yumurta bağışlayan başkalarına ait sperm ya da yumurta alınarak sağlıklı olan eşin sperm ya da yumurtasıyla dölleme ve embriyo haline getirme işlemi yapılmaktadır. Sonrasında da taşıcı anne tarafından çocuk dünyaya getirilmektedir. Bu şekilde dünyaya gelen çocuk sadece sağlıklı eşin biyolojik çocuğu olma özelliğini taşımaktadır. Diğer eşten sperm ya da yumurta alınmadığından çocukla sperm ya da yumurta vermeyen eş arasında biyolojik bağ söz konusu olmayacaktır.

Bu yöntem tarihte ilk olarak 1986 yılında ABD’de uygulanmıştır. Dünyaya yayılması zaman almış olup henüz ülkemizde uygulanan bir çocuk edinme yöntemi değildir. Bu konuda ülkemizde yasal bir düzenleme de bulunmamaktadır. Bu nedenle sağlık sorunları nedeniyle çocuk sahibi olamayan eşler yurt dışına giderek bu yöntemle çocuk sahibi olma yolunu seçmektedirler.

Aşağıda hukuki incelemesini yapacağımız somut olayda eşler ikinci yöntemi kullanarak taşıcı annelik yoluyla çocuk edinmişlerdir. Yani eşlerden kadının yumurtasının döllemeye yani çocuk dünyaya getirmeye elverişli olmaması nedeniyle taşıyıcı annelik yöntemini uygulayan laboratuvardaki yumurta bankasından buraya yumurta bağışlayan başka birinin yumurtası alınarak sağlıklı olan kocanın spermi ile dölleme ve embriyo haline getirme işlemi yapılmış, sonrasında da taşıcı anne tarafından çocuk dünyaya getirilmiştir. İşlemin yapıldığı ülkenin yargı makamları tarafından verilen karar o ülkedeki Türk Konsolosluğuna götürülmek suretiyle işleme konulmuş ve çocuk eşlerin nüfusuna kaydedilmiştir.

III. KADIN SOYBAĞININ REDDİ DAVASI AÇAMAZ:

İncelemesini yaptığımız olayda davacı kadın davalı kocası ile evli oldukları dönemde çocuk sahibi olamadıklarını, davalının bu durumu evlilik birliği içinde sorun haline getirdiğini ve kendisinden habersiz şekilde Gürcistan’a giderek Gürcü bir kadından alınan yumurta ve başka bir Gürcü kadın tarafından taşıyıcı anne olarak dünyaya getirilen çocuğu kendi nüfusuna geçirmesi için kendisine bir takım belgeler imzalattığını, kendi nüfusuna kayıtlı bulunan (...) TC kimlik numaralı (...) isimli bu çocuğun kendi çocuğu olmadığını, bu durumdan davalının kendisini sorumlu gibi göstermeye çalıştığını ancak taşıcı annelik yöntemini başlatanın da kendisi olduğunu belirterek çocuğun kendi nüfusundan silinmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı koca verdiği cevap dilekçesinde davacı kadının kanser hastası olması nedeniyle çocuk sahibi olmalarının mümkün olmadığının anlaşıldığını, tüp bebek tedavilerinin devam ettiği dönemde davacı kadının kendisinin Gürcistan’daki taşıcıyı annelik uygulamasını kendisine önerdiğini, bunun üzerine İstanbul’da faaliyette bulunan aracı bir şirket aracılığı ile 22.09.2014 tarihinde Gürcistan’a giderek işlemleri başlattığını, (...) isimli donörden alınan yumurtaların (...) isimli taşıcıyı anneye aşılandığını ve çocuğun dünyaya geldiğini, davacı kadının yakın çevresinde taşıyıcı annelik uygulamasından yararlanıldığının gizli tutulduğunu, çocuğun doğumundan önce davacının İngiltere’den getirttiği silikon göbekle çevresine hamile taklidi yaptığını, ancak davacı kadının annesinin durumu öğrenmesi üzerine aile içinde huzursuzluk çıktığını, tarafların boşanma noktasına geldiklerini, dünyaya gelen çocuğun Gürcistan yasalarına göre Türkiye’ye getirilebilmesi için davacı ve davalı adına konsoloslukta nüfus siciline kaydının yapılması gerektiğini, davacı kadının dünyaya gelen çocuğun annesi olmadığını 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 282’ye göre çocuğu dünyaya getiren kişinin taşıcı anne olduğunu, bu nedenle de çocuğun nüfus kaydındaki anne kaydından davacı kadının isminin silinerek çocuğu doğuran taşıyı annenin isminin yazılmasını talep etmiştir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanununun “Soybağının Reddi” başlıklı 286’ncı maddesine göre; “Koca, soybağının reddi davasını açarak babalık karinesini çürütebilir. Bu dava ana ve çocuğa karşı açılır. Çocuk da dava hakkına sahiptir. Bu dava ana ve kocaya karşı açılır.” hükmünü düzenlemektedir. Bu maddeye göre soybağının reddi davası baba ile çocuk arasındaki soybağının kesilmesini sağlamak için baba ya da çocuk tarafından açılabilmekte olup anne ile çocuk arasındaki soybağının kesilmesi için soybağının reddi davası açılması hukukumuzda düzenlenmiş değildir. Dolayısıyla davacı kadının açmış olduğu davanın esası soybağının reddi davası olmakla birlikte nüfus kayıtlarında anne olarak gözüken kişiye böyle bir dava hakkı tanınmamıştır.

IV. GÖREVLİ MAHKEME:

Kadının 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun “Soybağının Reddi” başlıklı 286’ncı maddesine göre; soybağının reddi davası açma hakkı bulunmamaktadır. Bu nedenle taşıcı annelik yöntemi ile kendi nüfusuna kaydı yapılmış olan çocuğun biyolojik olarak kendi çocuğu olmadığını iddia eden kadının açacağı davaya 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu 35’inci maddesine göre nüfus kaydının düzeltilmesi davası olarak bakılabilir. Soybağının reddi davasında görevli mahkeme aile mahkemesi olmasına karşın nüfus kaydının düzeltilmesi davasında görevli mahkeme asliye hukuk mahkemesidir.

V. DAVACI KADININ BİYOLOJİK ÇOCUĞUN ANNESİ OLUP OLMADIĞININ TESPİTİ:

Yukarıda da açıkladığımız gibi iki tane taşıyıcı annelik yöntemi bulunmaktadır. Birincisi çocuk sahibi olamayan eşler kendi sperm ve yumurtalarını taşıcı annelik işlemini yapacak olan laboratuvara vermekte, bu sperm ve yumurtaların burada döllenerek embriyo haline getirilmesinden sonra laboratuvarın anlaşmalı olduğu taşıcı anneliği kabul etmiş bir başka kadının rahmine yerleştirilmektedir. Dünyaya gelen çocuk eşlerin biyolojik çocuğu olma özelliğini taşımaktadır.

İkinci yöntem ise eşlerden birinin sperminin ya da yumurtasının döllemeye yani çocuk dünyaya getirmeye elverişli olmaması durumunda taşıyıcı annelik yöntemini uygulayan laboratuvardaki sperm ya da yumurta bankasından buraya sperm ya da yumurta bağışlayan başkalarına ait sperm ya da yumurta alınarak sağlıklı olan eşin sperm ya da yumurtasıyla dölleme ve embriyo haline getirme işlemi yapılmaktadır. Sonrasında da taşıcı anne tarafından çocuk dünyaya getirilmektedir. Bu şekilde dünyaya gelen çocuk sadece sağlıklı eşin biyolojik çocuğu olma özelliğini taşımaktadır. Diğer eşten sperm ya da yumurta alınmadığından çocukla sperm ya da yumurta vermeyen eş arasında biyolojik bağ söz konusu olmayacaktır.

İncelemesini yaptığımız somut olayda ikinci yöntemin uygulandığı belirtilerek davacı kadın dünyaya gelen çocuğun kendi yumurtasından olmadığını dolayısıyla da kendisinin biyolojik çocuğu olmadığını ileri sürmektedir. Bu durumun tespiti için davacı kadın ile çocuk Adli Tıp Kurumuna gönderilmiş ve DNA incelemesi yaptırılmıştır. Hazırlanan raporda davacı kadının çocuğun biyolojik annesi olmadığı tespit edilmiştir.

VI. ÇOCUĞUN NÜFUSTAKİ ANNE HANESİNE KİMİN İSMİ YAZILACAK:

Mahkemece yaptırılan Adli Tıp incelemesi ve bunun sonucunda hazırlanan DNA raporu sonucunda davacı kadının çocuğun biyolojik annesi olmadığının anlaşılması üzerine davacı kadının talebinin kabulü ile kendi nüfus kaydından çocuğun isminin silinmesine karar verilmesi gerekecektir. Ancak çocuğun nüfus kaydında anne ismi hanesinin boş bırakılması hukuken mümkün değildir. Hukuk düzenimizdeki boşlukta bu aşamada ortaya çıkmaktadır. Çocuğu dünyaya getiren taşıcı annenin ismi mi yoksa çocuğa yumurtasını veren ve çocuk ile biyolojik bağ kuran kişinin ismi mi yazılacak? Bu hukuki sorunun çözülmesi gerekmektedir.

VII. TÜRK HUKUKU AÇISINDAN KONUNU TARTIŞILMASI:

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 282’ye göre; “Çocuk ile ana arasında soybağı doğumla kurulur.” Bu madde hükmüne göre çocuğun soybağı kurulacak “annesi” kendisini dünyaya getiren taşıyı annedir. Yasa maddesinin sözel yorumundan yola çıkılırsa kocanın talebinin kabulü ve çocuğun anne hanesine taşıyı annenin isminin yazılması ile sorun çözülür. Ancak TMK m. 282’nin içerik yoruma girildiğinde taşıcı annenin isminin anne hanesine yazılması ile davaya konu hukuki sorunun çözülemeyeceği de anlaşılacaktır. TMK m. 282’de yasa koyucu “doğumla soybağı kurmaktan” ne amaçlamıştır bu konunun incelenmesi gerekmektedir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanununun “Genel Gerekçesi”nin “Hısımlık”, “Soybağının Kurulması Bölümü” başlıklı bölümünün üçüncü paragrafında “Bu ayırımda 282’inci maddenin birinci fıkrası, aslında doğal ve hukuki bir gerçeği dile getirmekle birlikte, Medeni Kanunun soybağını düzenleyen hükümlerinde çocuk ile baba arasında olduğu gibi, çocuk ile ana arasındaki soybağının da nasıl kurulduğunu açıklayan bir hükmün bulunması gerektiğini, yerine getirmektedir. (...) Yürürlükteki kanunda (Eski MK) mevcut olmayan 282’inci madde kaleme alınırken kaynak İsviçre Medeni Kanununda yapılan ve 1978 yılı başında yürürlüğe giren değişiklik örnek alınmıştır.” gerekçesine yer verilmiştir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 282’inci maddesi ile ilgili olarak Genel Gerekçede yazılı olan bu açıklama yasa koyucunun “doğumla soybağı kurmaktan” amaçladığı hukuki işlemin dünyaya gelen çocukla anne arasındaki “biyolojik bağın kurulması” olduğu anlaşılmaktadır.

İsviçre Medeni Kanununda yapılan ve çocuk ile anne arasında ki biyolojik bağın kurulmasını tanımlayan yasa değişikliğinin yapıldığı 1978 yılında henüz taşıcı annelik yöntemi dünyada yoktu. 4721 sayılı TMK’nun ülkemizde kabul edildiği 2001 yılında taşıcı annelik yöntemi dünyada bir çok ülkede uygulanmaya başlanmıştı ancak bu gün dahi ülkemize bu yöntem gelmiş değildir. Dolayısıyla ülkemizde halen hukuki düzenlemesi bulunmamaktadır.

4721 sayılı TMK m. 282 “doğumla soybağı kurmaktan” açıkça anne ile çocuk arasındaki biyolojik bağın kurulmasını amaçlamıştır. Ancak tıp bilimindeki gelişmeler karşısında hukukumuz yetersiz kalmıştır. Bu nedenle hukukumuzda bu konuda “hukuk boşluğu” bulunduğu açıktır.

4721 sayılı TMK m. 1’e göre; “Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır. Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim, örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir. Hakim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.” 4721 sayılı TMK’nun bu maddesine göre aşağıdaki gerekçelerle hukuk boşluğunun doldurulması yoluna gidilmesi gerekmektedir.

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 90’ıncı maddesinin son fıkrasına göre; “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.” Anayasamız temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmaları kanun hükümlerinin üzerinde bir noktaya koyarak öncelikle uygulanmasını hükme bağlamıştır.

Türkiye’nin de taraf olduğu Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşmesi’nin 7’inci maddesine göre; “Çocuk doğumdan hemen sonra derhal nüfus kütüğüne kaydedilecek ve doğumdan itibaren bir isim hakkına, bir vatandaşlık kazanma hakkına ve mümkün olduğu ölçüde ana-babasını bilme ve onlar tarafından bakılma hakkına sahip olacaktır.” Aynı sözleşmenin 8’inci maddesine göre de; “Taraf Devletler, yasanın tanıdığı şekliyle çocuğun kimliğini; tabiiyeti, ismi ve aile bağları dahil, koruma hakkına saygı göstermeyi ve bu konuda yasa dışı müdahalelerde bulunmamayı taahhüt ederler.” Sözleşmenin 7’inci maddesinde çocuğun “ana-babasını bilme hakkı”, 8’inci maddesinde de “aile bağlarının korunması hakkı” açıkça düzenlenmiştir.

Sözleşmede yer alan anne babasını bilme hakkından kastedilenin çocuğun biyolojik anne ve babası olduğu açıktır. Aile bağlarının korunması hakkından kastedilenin de yine öncelikle biyolojik anne ve babası ile olan aile bağları olduğu açıktır. 4721 sayılı TMK m. 282’de belirtilen “doğumla soybağı kurmaktan” amaçlanan durum ile Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşmesi’nin 7’inci ve 8’inci maddelerindeki temel çocuk hakları birbiriyle örtüşmektedir.

Bu durumda kocanın talebinin kabulü ve çocuğun anne hanesine taşıyıcı annenin isminin yazılması ile yetinilmesi hem 4721 sayılı TMK m. 282’nin içerik yorumu ile ortaya çıkan biyolojik soybağını kurma amacını karşılamaya yetmeyecek hem de Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşmesi’nin tanıdığı çocuğun “ana-babasını bilme hakkı” ile “aile bağlarının korunması hakkı” karşılanmış olmayacaktır. Çocuğun biyolojik annesinin isminin de nüfus kayıtlarında yer almasının sağlanarak çocuğun “ana-babasını bilme hakkı” ile “aile bağlarının korunması hakkı” da karşılanmalıdır.

VIII. SONUÇ:

Bu gerekçelerle çocuğun davacı kadının nüfusundan silinmesine karar verilmiş; 4721 sayılı TMK m. 1 uyarınca da çocuğun nüfustaki anne hanesine taşıyıcı annenin isminin yazılmasına, çocuğun biyolojik annesinin kim olduğunun olduğunun tespitine ve 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu m. 6’ya göre çocuğun nüfus kaydının “Açıklamalar” kısmına tesciline, verilen kararın da çocuğun nüfus kaydının eki sayılmasına yönelik olarak hüküm kurulmuştur.

Verdiğimiz karar sözel anlamda 4721 sayılı TMK m. 282’ye uygundur. İçerik olarak yani biyolojik bağ kurmak anlamında uygun olduğu söylenemez. Çünkü çocuk ile biyolojik annesi arasında Türk hukukuna göre miras ilişkisi kurulması mümkün olamayacaktır. Bu açıdan bir mağduriyet olduğu açıktır. Ancak ileride taşıcı annelik ile ilgili yasal düzenleme yapılır ve yumurta ya da spermi kullanılan kişilere çocukların mirasçı olabilmelerine ilişkin hak tanınırsa dava konusu çocuğun biyolojik annesinin kim olduğunu resmi nüfus kayıtları yoluyla kanıtlaması sağlanmış olacaktır.

Evrensel hukuk ilkeleri açısından ise Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşmesi’nin tanıdığı çocuğun “ana-babasını bilme hakkı” ile “aile bağlarının korunması hakkı” karşılanmıştır.

Duruşmaya katılan nüfus temsilcisi, çocuğun biyolojik annesinin isminin nüfus kaydının “Açıklamalar” kısmında yer almasına nüfus kayıt sisteminin izin vermediğini belirtmiştir. Bilgisayar sisteminin hukukun önünü tıkaması düşünülemeyeceğinden bu açıklaması dikkate alınmamıştır.

GEÇERSİZ KAT KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNDEUYUŞMAZLIĞIN ÇÖZÜMÜNDE UYGULANACAK HUKUK KURALLARININ TARTIŞILMASI

GEÇERSİZ KAT KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNDE

UYUŞMAZLIĞIN ÇÖZÜMÜNDE UYGULANACAK HUKUK KURALLARININ TARTIŞILMASI

I. GİRİŞ:

Ülkemizdeki en güçlü ekonomik alanlardan biri inşaat alanı olup yaşanan her krizde bu alanda çok fazla sayıda hukuki uyuşmazlık da yargıya yansımaktadır. Bu makalemizde hukuken geçersiz olan kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde uyuşmazlığın çözümünde uygulanacak hukuk kurallarının neler olması gerektiği konusunu tartışacağız.

II. KAT KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNİN GEÇERLİLİK KOŞULU:

Kat karşılığı inşaat sözleşmeleri; özünde taşınmaz sahibinin taşınmazı üzerinde bir eser meydana getirmesi için bir yüklenici ile anlaştığı ve yükleniciye sözleşmenin imzalanmasından sonra sözleşme süresi içinde meydana getireceği eserin niteliğine göre eserde yer alan bağımsız bölümlerin taşınmaz mülkiyeti oluştuktan sonra yüklenicinin payına düşen kısımlarının satışını ve devrini vadettiği verdiği kendine özgü ve eser sözleşmesinin özelliklerini taşıyan sözleşmelerdir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 706’ya göre; “Taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olması, resmi şekilde düzenlenmiş bulunmalarına bağlıdır.” aynı şekilde 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 237’ye göre; “Taşınmaz satışının geçerli olabilmesi için, sözleşmenin resmî şekilde düzenlenmesi şarttır. Taşınmaz satışı vaadi, geri alım ve alım sözleşmeleri, resmî şekilde düzenlenmedikçe geçerli olmaz.” Kat karşılığı inşaat sözleşmeleri de niteliği itibariyle taşınmaz satışı ve taşınmaz satış vaadi içerdiği için bu kanun hükümlerine bağlı olup geçerliliği resmi şekilde yapılmış olmasına bağlıdır.

Yasa koyucu resmi şekilde sözleşme düzenleme yetkisini noterlere vermiştir. 1512 sayılı Noterlik Kanunu m. 60’a göre; “Gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi yapmak” noterlerin yetkisindedir. Taşınmaz sahibi ile yüklenici arasında yapılan sözleşme noterde resmi ve düzenleme şeklinde yapılmamış ise hukuken geçerli değildir. Yasa koyucu taşınmaz satışlarını resmi şekilde yapılmasını emredici kanun hükmü ile düzenlediğinden bu durum kamu düzenine ilişkin olup mahkemelerce kendiliğinden dikkate alınmak zorundadır. Yargıtay 15. HD 1990 / 3418 – 4382 sayılı ve 30.10.1990 tarihli kararında “Kat karşılığı inşaat sözleşmeleri taşınmaz devrini de içerdiğinden, MK 634 (TMK m. 706) BK m. 213 (TBK m. 237) ve Tapu Kanunu m. 26 ile Noterlik Kanunu m. 60 hükümleri uyarınca resmi şekilde yapılmalıdır. Bu husus kamu düzeni ile ilgili olup, hakim görevi nedeniyle bu hususu resen göz önünde bulundurmak zorundadır” (Cengiz Kostakoğlu; İnşaat Hukuku ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri; s. 82) tespitinde bulunmuştur. Bu nedenle resmi şekilde yapılmamış kat karşılığı inşaat sözleşmelerinden kaynaklı davalarda mahkemeler öncelikle sözleşmenin geçersizliğinin tespitine kendiliklerinden karar vermek zorundadırlar.

III. GEÇERSİZ KAT KARŞILIĞI İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNDE UYUŞMAZLIKLARIN ÇÖZÜMÜNDE UYGULANACAK HUKUK KURALLARI:

Noterde resmi şekilde yapılmamış dolayısıyla da hukuken geçersiz olan kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklı davalarda uyuşmazlığın çözümünde Yargıtay çok eski kararlarında taraflar arasında vekâlet ilişkisi varsa vekâlet sözleşmesi hükümlerine göre, vekâlet ilişkisi yoksa vekâletsiz iş görme hükümlerine göre uyuşmazlığın çözülmesi gerektiği görüşündeydi. Ancak Yargıtay bu görüşünden dönerek bu tür uyuşmazlıklarda sebepsiz zenginleşme hükümlerinin uygulanması gerektiğine karar vermiştir. Aşağıda her iki hukuk kuralının incelemesini yaparak konunun incelemesin yapacağız.

IV. SEBEPSİZ ZENGİNLEŞME HÜKÜMLERİNE GÖRE UYUŞMAZLIĞIN ÇÖZÜMÜ:

Hukukumuzda sebepsiz zenginleşme hükümleri 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 77’de “Haklı bir sebep olmaksızın, bir başkasının mal varlığından veya emeğinden zenginleşen, bu zenginleşmeyi geri vermekle yükümlüdür. Bu yükümlülük, özellikle zenginleşmenin geçerli olmayan veya gerçekleşmemiş ya da sona ermiş bir sebebe dayanması durumunda doğmuş olur.” şeklinde düzenlenmiştir.

Bu maddeye göre sebepsiz zenginleşme nedeniyle talepte bulunma hakkının doğabilmesi için haklı bir sebep olmaksızın, bir başkasının mal varlığından veya emeğinden zenginleşme durumunun olması gerekmektedir.

Maddenin ikinci fıkrasına göre de sebepsiz zenginleşme nedeniyle geri verme yükümlülüğünün ise zenginleşmenin geçerli olmayan veya gerçekleşmemiş ya da sona ermiş bir sebebe dayanması durumunda doğduğu kabul edilmiştir.

Maddenin her iki fıkrasını ayrı ayrı geçersiz kat karşılığı inşaat sözleşmelerine uygulayacak olursak maddenin uyuşmazlığın çözümünde yetersiz kaldığı görülecektir.

Öncelikle sebepsiz zenginleşme için zenginleşmenin haklı bir sebep olmama durumu aranmaktadır. Taraflar arasındaki sözleşmenin geçersiz olması tarafların haklı olmadıkları anlamına gelmemektedir. Sözleşmenin resmi şekilde yapılması hukuki geçerlilik koşulu olup geçersizlik her iki taraf içinde söz konusudur. Bu sözleşmeye göre taraflardan birinin diğer için yaptığı işlemler diğer taraf nezdinde bir yarar doğurmuşsa ya da bir harcama yapılmasını gerektirmişse bu durum zaten haklı bir nedendir. Ancak asıl önemli nokta geçersiz kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde özellikle yükleniciler yaptıkları işlerle iş sahiplerinin zenginleşmelerine neden olmadan da bir takım harcamalar yapmakta ve tarafların arasında anlaşmazlık ortaya çıkması durumunda da bu harcama kalemlerini talep etmektedirler. Bu durumda iş sahibi açısından bir zenginleşme olmamışsa yüklenici bu maddeye göre talepte bulunamayacaktır. Örneğin yüklenici iş sahibinin taşınmazında harita mühendisine aplikasyon ölçümü yaptırmış ise bu ölçüm için belli bir masraf yaptırmış ve bu masraf yüklenicinin mal varlığında bir azalmaya neden olmuştur. Ancak iş sahibinin mal varlığında bir artışa neden olmamıştır. Bu durumda sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre yüklenicinin bu masraf iş sahibinde talep etmesi mümkün olamayacaktır.

Geçersiz kat karşılığı inşaat sözleşmesi nedeniyle talep edilecek alacaklarda sebepsiz zenginleşme hükümlerinin uygulanması durumunda zenginleşilen miktarın talep dilebilmesi için zenginleşmenin doğduğu anın tespit edilmesi gerekmektedir. Maddenin ikinci fıkrasına göre sebepsiz zenginleşme nedeniyle geri verme yükümlülüğü ise zenginleşmenin geçerli olmayan veya gerçekleşmemiş ya da sona ermiş bir sebebe dayanması durumunda doğduğu kabul edilmiştir. Geçersiz kat karşılığı inşaat sözleşmelerinde geçerli olmayan veya gerçekleşmemiş ya da sona ermiş bir sebebe dayanma hali yüklenicinin yapmakta olduğu işin niteliği gereği somut olayın özelliğine göre çok iyi belirlenmelidir. Ancak yüklenici yapmayı üzerine aldığı işi yerine getirmek için bir takım işlere başladıysa artık bu işlerin iş sahibi açısından geçerli olmayan veya gerçekleşmemiş ya da sona ermiş bir sebebe dayanma hali söz konusu olmayacaktır. Örneğin yüklenici inşaat mühendisine statik proje hazırlatmış, taşınmazın üzerinde inşaat hazırlık için hafriyat yapmış ise bu işlerin geçerli olmayan veya gerçekleşmemiş ya da sona ermiş bir sebebe dayanma hali söz konusu olmayacaktır. Sona erme hali için de sözleşmenin iş sahibi tarafından feshedilmesi durumu örnek gösterilemeyecektir. Çünkü sözleşme resmi şekilde yapılmadığı için başından itibaren geçersizdir. Dolayısıyla feshi de hukuken söz konusu değildir. Bu gerekçelerle geçersiz kat karşılığı inşaat sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 77’ye göre sebepsiz zenginleşme hükümlerinin uygulanamayacağı düşüncesindeyim.

Bu konuda Prof. S. S. Tekinay ise, “...haksız iktisap kurallarının uygulanabilmesi için vuku bulan iktisabın, sebepsiz iktisap kuralları dışında özel bir hukuk kuralına dayanılarak iadesinin mümkün olmaması gerekir. Zira böyle bir imkân varsa, artık sebepsiz iş görme kuralları kuralları değil sözü edilen sözü edilen özel kurallar uygulanır, daha açık bir ifade ile iadenin, sözleşmeden dönme sebebiyle iade, vekâletsiz iş görmeye dayanan iade davası gibi yollarla gerçekleştirilmesi mümkünse artık sebepsiz iktisap kurallarına başvurulamaz.” ( Prof. S. S. Tekinay, Borçlar Hukuku, IV. Baskı s. 559’dan aktaran Cengiz Kostakoğlu; İnşaat Hukuku ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmeleri; s. 85)

V. VEKÂLET SÖZLEŞMELERİNE GÖRE UYUŞMAZLIĞIN ÇÖZÜMÜ:

Vekâlet sözleşmeleri 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 502 ve devamı maddelerde, vekâletsiz iş görme ise 526 ve devamı maddelerde düzenlenmiştir. Her birini sırasıyla aşağıdaki olası durumlara göre inceleyelim.

Geçersiz kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile birlikte yükleniciye iş sahibi vekâlet vermişse eğer taraflar arasında aynı zamanda vekâlet sözleşmesi kurulmuş demektir. Bu durumda TBK m. 502 ve devamı maddeler uygulanacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken en önemli konu resmi şekilde yapılan kat karşılığı inşaat sözleşmeleri çoğu zaman yükleniciye inşa edilecek bağımsız bölümleri devretme yetkisini de içermektedir. TBK m. 504’e göre taşınmaz devrine ilişkin vekâletlerde taşınmaz devri için özel yetki bulunması gerekmektedir. Geçersiz kat karşılığı inşaat sözleşmeleri resmi olarak yapılmadığı için bu sözleşmelerde yazılı olan devir yetkisi de geçerli değildir. Ancak bu sözleşme haricinde bu sözleşmeye bağlı olarak verilmiş ayrı bir vekâletname varsa o vekâletnamede taşınmaz devrine ilişkin özel yetki de olmak zorundadır.

TBK m. 505’e göre; “Vekil, vekâlet verenin açık talimatına uymakla yükümlüdür.” Taraflar arasındaki geçersiz kat karşılığı inşaat sözleşmeleri hukuken geçersiz olsa da eğer iş sahibi tarafından varlığı inkâr edilmiyorsa ya da imza inkârı yapılmıyorsa iş sahibi açısından vekâlet verenin açık talimatı olarak kabul edilmelidir. Dava yüklenicinin yaptığı masrafları iş sahibinden talep etmesine ilişkin bir alacak davası ise bu durumda yüklenicinin talep ettiği alacak kalemlerinin bu açık talimata aykırı olup olmadığının tespiti gerekecektir.

TBK m. 506/II’ye göre; “Vekil üstlendiği iş ve hizmetleri, vekâlet verenin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle yürütmekle yükümlüdür.” Yüklenici, iş sahibinden talep ettiği alacak kalemlerini eğer yapmaması gereken bir masraf olarak yapmış ise özen yükümlülüğünü yerine getirmediğinden isteyemeyecektir. Örneğin iş sahibi ile altı kat için geçersiz kat karşılığı inşaat sözleşmesi yaptıktan sonra imar planındaki değişiklikle iş sahibinin taşınmazının bulunduğu alanda kat izninin beşe düşürülmesine karşın yüklenici altı kata göre mimari proje hazırlayıp projenin belediyeden ruhsat alamaması durumunda proje bedelini iş sahibinden talep edemeyecektir. Çünkü yüklenicinin inşaat yapacağı alandaki imar durumunu araştırması ve ona göre mimari proje hazırlaması sadakat ve özen yükümlülüğünün bir gereğidir.

TBK m. 508’e göre; “Vekil, vekâlet verenin istemi üzerine yürüttüğü işin hesabını vermek ve vekâletle ilişkili olarak aldıklarını vekâlet verene vermekle yükümlüdür.” Bu madde uyuşmazlıkların çözümün de karşılıklı yükümlülüklerin esas alındığını göstermektedir. Yüklenici konumunda olan davacının geçersiz kat karşılığı inşaat sözleşmesi nedeniyle talep ettiği alacak kalemlerine karşılık vekillik görevi süresince iş sahibi adına elde ettiği ve iş sahibine yarayacak her türlü faydalı belgeyi de iş sahibine vermekle yükümlüdür. Örneğin geçersiz kat karşılığı inşaat sözleşmesi nedeniyle yaptığı, zemin etüt çalışma raporunun bedelini talep etmekte ise bu raporu da iş sahibine teslim etmelidir.

VI. VEKÂLETSİZ İŞ GÖRME SÖZLEŞMELERİNE GÖRE UYUŞMAZLIĞIN ÇÖZÜMÜ:

Geçersiz kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile birlikte yükleniciye iş sahibi vekâlet vermemişse bu durumda TBK m. 526’ya göre taraflar arasında vekâletsiz iş görme ilişkisi var demektir.

TBK m. 526’ya göre; “Vekâleti olmaksızın başkasının hesabına iş gören, o işi sahibinin menfaatine ve varsayılan iradesine uygun olarak görmekle yükümlüdür.” Taraflar arasındaki geçersiz kat karşılığı inşaat sözleşmeleri hukuken geçersiz olsa da eğer iş sahibi tarafından varlığı inkâr edilmiyorsa ya da imza inkârı yapılmıyorsa iş sahibi açısından bu sözleşme iş sahibinin varsayılan iradesi olarak kabul edilmelidir. Dava yüklenicinin yaptığı masrafları iş sahibinden talep etmesine ilişkin bir alacak davası ise bu durumda yüklenicinin talep ettiği alacak kalemlerinin bu varsayılan iradeye aykırı olup olmadığının tespiti gerekecektir.

TBK m. 527’ye göre; “Vekâletsiz iş gören, her türlü ihmalinden sorumludur.” Yüklenici, iş sahibinden talep ettiği alacak kalemlerini eğer kendi ihmalinden gereken ötürü yapmış ise bu durumdan kendisi sorumlu olacak ve geri isteyemeyecektir. Örneğin iş sahibi ile altı kat için geçersiz kat karşılığı inşaat sözleşmesi yaptıktan sonra imar planındaki değişiklikle iş sahibinin taşınmazının bulunduğu alanda kat izninin beşe düşürülmesine karşın yüklenici altı kata göre mimari proje hazırlayıp projenin belediyeden ruhsat alamaması durumunda proje bedelini iş sahibinden talep edemeyecektir. Çünkü yüklenicinin inşaat yapacağı alandaki imar durumunu araştırması ve ona göre mimari proje hazırlaması gerekirken bu özeni göstermemesi kendi ihmalidir.

TBK m. 529’a göre “İş sahibi, işin kendi menfaatine yapılması hâlinde, iş görenin, durumun gereğine göre zorunlu ve yararlı bulunan bütün masrafları faiziyle ödemek ve gördüğü iş dolayısıyla üstlendiği edimleri ifa etmek ve hâkimin takdir edeceği zararı gidermekle yükümlüdür. Bu hüküm, umulan sonuç gerçekleşmemiş olsa bile, işi yaparken gereken özeni göstermiş olan iş gören hakkında da uygulanır. İş gören, yapmış olduğu giderleri alamadığı takdirde, sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre ayırıp alma hakkına sahiptir.” Dolayısıyla yüklenicinin bu maddeye göre geçersiz kat karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında aplikasyon ölçüm ücreti, hafriyat bedeli, jeoloji mühendisi tarafından yapılan zemin etüt çalışması ücretinin, statik proje bedeli, mimari proje bedeli gibi iş sahibinin yararına yapıldığı açıkça belli olan işlerin bedelini talep etmekte hukuki yararı bulunmaktadır.

Bu maddede dikkat çeken konu iş görene yani yükleniciye, yapmış olduğu giderleri alamadığı takdirde, sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre ayırıp alma hakkının tanınmış olmasıdır. Dolayısıyla vekâlet sözleşmeleri ve ona bağlı olarak vekâletsiz iş görme hükümleri sebepsiz zenginleşme hükümlerini de kapsayan daha geniş bir hukuki alan oluşturmaktadır.

TBK m. 530’a göre; “İş sahibi, kendi menfaatine yapılmamış olsa bile, iş görmeden doğan faydaları edinme hakkına sahiptir; ancak zenginleştiği ölçüde, iş görenin masraflarını ödemek ve giriştiği borçlardan onu kurtarmakla yükümlüdür.” Bu maddeye göre de aynen vekâlet sözleşmelerinde ki 508’inci maddede ki gibi iş sahibinin yüklenicinin yaptığı iş nedeniyle doğan faydaları edinme hakları bulunmaktadır. Yüklenicinin bedelini talep ettiği ve iş sahibine yarayacak her türlü faydalı belgeyi de iş sahibine vermekle yükümlüdür. Örneğin geçersiz kat karşılığı inşaat sözleşmesi nedeniyle yaptığı, zemin etüt çalışma raporunun bedelini talep etmekte ise bu raporu da iş sahibine teslim etmelidir.

Yine bu maddede de sebepsiz zenginleşme hükümlerine yollama yapılmaktadır. İş sahibinin zenginleştiği ölçüde, iş görenin yani yüklenicinin masraflarını ödemek ve giriştiği borçlardan onu kurtarmakla yükümlü olduğu belirtilmiştir.

VII. SONUÇ:

Madde madde açıkladığımız sebepsiz zenginleşme, vekâlet sözleşmeleri ve vekâletsiz iş görme durumları birlikte değerlendirildiğinde vekâlet sözleşmeleri ve ona bağlı olarak vekâletsiz iş görme hükümlerinin sebepsiz zenginleşme hükümlerini de kapsayan daha geniş bir hukuk alanı oluşturduğu açıktır.

Eser sözleşmeleri gibi içinde hem eser hem de vekâlet sözleşmesi ilişkilerinin bulunduğu karma nitelikli sözleşmesel ilişkilerin olduğu uyuşmazlıkların sadece 6098 sayılı TBK m. 77 kapsamında çözülmeye çalışılması doğru ve adaletli bir sonucun ortaya çıkmasını engelleyecektir. Bu nedenle Yargıtay’ın bu konudaki uyuşmazlıkların TBK m. 77 kapsamında çözülmesi konusundaki içtihatlarına katılmıyorum.