FİNANSAL KİRALAMAYA KONU MALLARIN İADESİ DAVALARINDA HARCA ESAS DEĞERİN TESPİTİ KONUSUNDA ÇELİŞKİLİ KARARLAR HAKKINDA İÇTİHADI BİRLEŞTİRME TALEBİ

FİNANSAL KİRALAMAYA KONU MALLARIN İADESİ DAVALARINDA HARCA ESAS DEĞERİN TESPİTİ KONUSUNDA ÇELİŞKİLİ KARARLAR HAKKINDA İÇTİHADI BİRLEŞTİRME TALEBİ

GİRİŞ: 

Finansal kiralama sözleşmelerine konu mallarına iadesi konulu davalarda dava değerinin belirlenmesi konusunda Yargıtay 19. HD kısa süre ile iki farklı karar verdi. Bu kararlar arasındaki çelişkinin giderilmesi için Yargıtay Birinci Başkanlığına içtihadı birleştirme talebinde bulundum. Talep dilekçesi ile çelişkili kararların örnekleri ve incelemesi aşağıdadır. Yargıtay'dan cevap geldiğinde, gelen cevabı da burada paylaşacağımı belirtmiştim. Yargıtay Birinci Başkanlığı yapılan inceleme sonucunda içtihat aykırılığı olmadığına karar vererek talebimi reddetmiştir. 

T.C. 

YARGITAY 

BİRİNCİ BAŞKANLIĞI'NA

İÇTİHATLARIN 

BİRLEŞTİRİLMESİNİ İSTEYEN: Hakim Bülent Nuri KURDOĞLU 

                                                             İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi Üyesi

TALEP KONUSU                         : Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 2017 / 2580 Esas; 2019 / 969 Karar ve 19.02.2019 Tarihli kararı ile Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 2018 / 1107 Esas; 2019 / 2137 Karar ve 01.04.2019 Tarih sayılı kararları arasındaki içtihat farklılığının 2767 sayılı Yargıtay Kanunu m. 45'e göre içtihatların birleştirilmesi yoluyla giderilmesine karar verilmesi hakkındadır. 

AÇIKLAMALAR                           :

I. İçtihatların Birleştirilmesine Konu Yargıtay Kararlarının Özeti: 

2767 sayılı Yargıtay Kanunu m. 45'e göre içtihatların birleştirilmesi yoluyla içtihat farklılığının giderilmesine konu kararların özeti aşağıdaki gibidir. 

Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 2017 / 2580 Esas; 2019 / 969 Karar ve 19.02.2019 Tarihli kararı ile finansal kiralama sözleşmesine konu malların iadesi hakkında açılan davalarda finansal kiralamaya konu malın değerinin dosya içinde bulunan faturaya göre değil mahkemece dava konusunun değerinin resen tespit edilmesi ve eksik harcın tespit edilecek bu değer üzerinden tamamlanması yönünde içtihat oluşturulmuştur. 

Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 2018 / 1107 Esas; 2019 / 2137 Karar ve 01.04.2019 Tarih sayılı kararı ile de dava değeri olarak teslime konu malların toplam değeri üzerinden harcın yatırılması gerektiği yönünde içtihat oluşturulmuştur. 

II. Kararların İncelenmesi: 

Yargıtay 19. HD 19.02.2019 tarihli kararında finansal kiralamaya konu malın değerinin mahkemece resen belirlenmesi gerektiği tespitini açıkça yapmışken 01.04.2019 tarihli kararında teslime konu malların toplam değeri üzerinden harcın yatırılması gerektiği yönünde içtihat oluşturmuş ancak iadeye konu malların toplam değerinin önceki karar doğrultusunda mahkemece resen belirlenmesi şeklinde bir tespite gitmemiştir. Karar metni tamamen incelendiğinde Yargıtay 19. HD'nin 01.04.2019 tarihli kararında davacı finansal kiralama şirketinin davayı açarken dosyaya sunduğu finansal kiralamaya konu fatura bedelleri üzerinden toplam eksik harcın tamamlanması gerektiği sonucu çıkmaktadır ki bu sonuç dairenin 19.02.2019 tarihli finansal kiralamaya konu malın değerinin mahkemece resen belirlenmesi gerektiği tespiti ile açıkça çelişmektedir. 

Finansal kiralama sözleşmelerinde iadeye konu mallar iade davaları açılmadan önce belli bir süre davalı tarafın kullanımında kalmaktadır. Dolayısıyla ne kadar kullanıldığı ve yıprandığının tespiti ancak mahkemenin tarafsız gözlemi ile mümkündür. Bu nedenle iadeye konu malın nerede olduğu tespit edilebiliyorsa orada mahkemece ya da malın bulunduğu yer mahkemesine talimat yazılarak talimat mahkemesince teknik bilirkişi eşliğinde keşif yapılması sağlanıp malın rayiç değerinin tespitinin yapılması ve bu rapora göre harcın tamamlanması yoluna gidilmesi usul hukukuna göre daha doğru bir yol olacaktır. 

Mahkemenin yapacağı rayiç değer tespiti ile davacı tarafın dosyaya sunduğu faturalar toplamı arasındaki fark ya da davacı tarafın yaptırdığı değerleme raporu arasında ortaya çıkacak fark davayı kaybeden davalı yönünden ödemek zorunda kalacağı nispi harcı ve yasal vekâlet ücreti miktarını da doğrudan etkileyecektir. Bu durum yargılama giderleri yönünden davalı açısından ayrı bir adaletsizlik yaratacaktır. Bu gerekçelerle Yargıtay 19. HD'nin  finansal kiralamaya konu malın değerinin mahkemece resen belirlenmesi gerektiği yönündeki tespitini içeren 19.02.2019 tarihli içtihadı dava konusu olayın esasına ve usul hukukuna daha uygun düştüğünden birbiriyle çelişkili iki içtihat arasındaki içtihat farklılığının Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 2017 / 2580 Esas; 2019 / 969 Karar ve 19.02.2019 Tarihli kararı üzerinde içtihadın birleştirilmesi kararı verilerek giderilmesinin uygun olacağı düşüncesindeyim. 

SONUÇ                               : Yukarıda sunulan nedenlerle; Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 2017 / 2580 Esas; 2019 / 969 Karar ve 19.02.2019 Tarihli kararı ile Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 2018 / 1107 Esas; 2019 / 2137 Karar ve 01.04.2019 Tarih sayılı kararları arasındaki içtihat farklılığının 2767 sayılı Yargıtay Kanunu m. 45'e göre içtihatların birleştirilmesi yoluyla giderilmesine karar verilmesini, başvuru sonucundan tarafımın haberdar edilmesini arz ederim. 06.04.2020 

Eki: 

1-Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 2017 / 2580 Esas; 2019 / 969 Karar ve 19.02.2019 Tarihli karar örneği, 

2-Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin 2018 / 1107 Esas; 2019 / 2137 Karar ve 01.04.2019 Tarih sayılı karar örneği. 

FİNANSAL KİRALAMA SÖZLEŞMELERİNDE MALIN DEĞERİNİN MAHKEMECE BELİRLENMESİ GEREKTİĞİ HAKKINDA KARAR

        T.C. 

YARGITAY                                       TÜRK MİLLETİ ADINA

19. HUKUK DAİRESİ                      YARGITAY KARARI

ESAS SAYISI : 2017/2580 

KARAR SAYISI  : 2019/969

KARAR TARİHİ : 19/02/2019

TEMYİZ İNCELEMESİ YAPILAN KARARIN

MAHKEMESİ : İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2015/1169-2016/393

TARİHİ : 11/05/2016

                                  

 Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı  tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

    - KARAR -

Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında düzenleme şeklinde finansal kiralama sözleşmesi akdedildiğini, sözleşme konusu malın teslim edildiğini, ancak borçlu sözleşmeden ötürü ödemesi gereken 18.12.2014 tarihi itibarı ile aylık 24.253,13-TL olmak üzere kira borcu, 700,01-TL sigorta borcu ve devam eden tüm taksitleri ödemediğini,  bu nedenle müvekkil şirket tarafından ihtarname gönderildiğini, davalının borcu ödemediği gibi kiralama konusu malları da iade etmediğini ileri sürerek davalı tarafından iade edilmesi gereken sözleşmeye konu malların davalı şirkete aynen iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. 

Davalıya usulüne uygun tebligatın yapılmasına rağmen, davalı davaya cevap vermemiştir. 

Mahkemece, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasında   düzenleme şeklinde finansal kiralama sözleşmesi düzenlendiği,  davalının kendisine yapılan ihtara rağmen ihtar süresi içerisinde sözleşmeden kaynaklanan kira borcunu ödemediği,  davalının yasal 60 günlük ihtar süresi içerisinde borcunu ödemediği için temerrüte düştüğü, davacının fesih hakkı doğduğu için sözleşmenin davacı tarafça feshedildiği, bu nedenle davacının sözleşme konusu malların iadesini talep etme hakkının olduğu gerekçesiyle davanın kabulüyle dava konusu makinenin  davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Davaya konu 6 M- CAL/H katı yakıt kazanı seri no 2012/003 olarak tanımlanan finansal kiralamaya konu malın değerinin dosya içinde bulunan faturaya göre 272.700.00 TL olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece dava konusunun değerinin resen tespit edilmesi  ve eksik harcın tamamlanması gerekmektedir. Ancak harç 20.000.00 TL  üzerinden yatırılmış olup mahkemece dava kabul edildiği halde eksik harç tamamlanmamış, 20.000.00 TL üzerinden karar harcı alınmış olup bu husus resen bozma nedenidir.  492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 28.maddesinde karar ve ilam harcının 1/4’ünün peşin alınacağı hükme bağlanmış ve aynı Yasa'nın 32. maddesinde eksik harç tamamlanmadıkça müteakip işlemlere, devam edilemeyeceği hüküm altına alınmıştır.  Mahkemece yapılması gereken davanın gerçek değeri üzerinden  eksik harç tamamlanması için davacı vekiline mehil verilmesi, süresinde harç yatırılmadığı takdirde Harçlar Kanunu  28. ve 32. maddeleri gereğince dosyanın işlemden kaldırılmasıdır. O halde açıklanan nedenlerle kararın resen bozulmasına karar verilmiştir. 

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, hükmün davalı yararına BOZULMASINA, bozma nedenine göre davalının temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, peşin harcın istek halinde temyiz eden davalıya iadesine, 19/02/2019 gününde oy birliğiyle karar verildi.  

FİNANSAL KİRALAMA SÖZLEŞMELERİNDE MALIN DEĞERİNİN DOSYA İÇİNDEKİ FATURA DEĞERİNE GÖRE BELİRLENMESİ GEREKTİĞİ HAKKINDA KARAR

 T.C. 

YARGITAY                                       TÜRK MİLLETİ ADINA

19. HUKUK DAİRESİ                      YARGITAY KARARI

ESAS SAYISI : 2018/1107 

KARAR SAYISI  : 2019/2137

KARAR TARİHİ : 01/04/2019

TEMYİZ İNCELEMESİ YAPILAN KARARIN

MAHKEMESİ : İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi

SAYISI : 2015/178-2015/260

TARİHİ : 10/04/2015

Taraflar arasındaki malın iadesi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

- KARAR -

Davacı vekili, davacı şirket ile davalı arasında finansal kiralama sözleşmelerine konu aksesuar ve ekipmanların kiralanarak karşı tarafa teslim edildiğini, kira bedellerinin ödenmemesi sebebiyle birikmiş kira bedellerinin ödenmesi için 60 günlük süre verildiği aksi halde sözleşmenin feshedileceğinin ihtar edildiği, verilen sürede davalının ödeme yapmadığı gibi kira konusu malları da teslim etmediğini ve sözleşmenin feshedildiğini belirterek sözleşme konusu malların davacı şirkete aynen teslimine, teslimi mümkün olmadığı takdirde fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla fiili imkansızlığın oluştuğu tarihten itibaren işleyecek akdi faizi ile birlikte ekipmanların değerinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece yapılan yargılama ve toplanan delillere göre, davacının, finansal kiralama sözleşmesine konu aksesuar ve ekipmanları kiralayıp karşı tarafa teslim ederek yükümlülüklerini yerine getirdiği, kira bedellerinin ödenmemesi nedeniyle davalının yükümlülüklerini yerine getirmediği, yasa ve sözleşme  gereği sözleşmenin fesholduğu, davalının  kiralananı  elinde bulundurmasını gerektirir hukuki dayanak kalmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dava finansal kiralama sözleşmesinden kaynaklanan aynen teslim davasıdır.Davacı harç yatırırken dava değeri olarak teslime konu malların toplam değeri üzerinden harcı yatırması gerekirken, 10.000,00 TL üzerinden harç yatırmıştır. Mahkemece de eksik harç tamamlanmaksızın davaya devamla hüküm kurulması doğru olmamıştır.

2-Mahkemece ön inceleme duruşmasına iştirak etmeyen davalı yokluğunda karar verilmişse de tahkikat için davalıya tebligat çıkartılmayarak hukuki dinlenilme hakkının ihlali suretiyle HMK'nın 27.madde hükmüne aykırı karar verilmesi de usul ve yasaya aykırı olup, hükmün bu nedenlerle de bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda (1) ve (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle de hükmün BOZULMASINA, bozma nedenlerine göre davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin harcın istek halinde davalıya iadesine, 01/04/2019 gününde oy birliğiyle karar verildi.

MAHKEMENİN GEREKSİZ BİLİRKİŞİ İNCELEMESİ YAPMASININ MÜLKİYET HAKKINI İHLAL ETTİĞİNE İLİŞKİN ANAYASA MAHKEMESİNİN BİREYSEL BAŞVURU KARARININ SOMUT OLAY ÖRNEĞİNDE İNCELENMESİ

MAHKEMENİN GEREKSİZ BİLİRKİŞİ İNCELEMESİ YAPMASININ MÜLKİYET HAKKINI İHLAL ETTİĞİNE İLİŞKİN ANAYASA MAHKEMESİNİN BİREYSEL BAŞVURU KARARININ SOMUT OLAY ÖRNEĞİNDE İNCELENMESİ

I. GİRİŞ:

Ülkemizdeki hukuk mahkemeleri yargılamasında dava konusu olayın aydınlatılmasında ve uyuşmazlıkların giderilmesinde teknik bilirkişi incelemelerinin önemli bir yeri bulunmaktadır. Ancak teknik bilirkişi incelemesi yöntemi çoğu zaman amacının dışında ve tarafların yargılama giderlerini arttıracak şekilde kullanılmakta ve hatta bir çok dosyada bilirkişi incelemesine gerek olmadığı halde bilirkişi incelemesi yaptırılarak davanın taraflarına gereksiz masrafa neden olunmaktadır. Bu makalemizde bu konuda Anayasa Mahkemesi tarafından verilen ve gereksiz bilirkişi incelemesinin mülkiyet hakkının ihlali kabul edilen kararının hukuk yargılamasında somut olay örneği çerçevesinde incelemesini yapacağız. 

II. ANAYASA MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZÜ:

Anayasa Mahkemesinin makalemize konu 2015 / 10393 başvuru sayılı, 09.01.2019 karar tarihli, R.G. tarih ve sayısı 31.01.2019 - 30672 olan kararına konu başvurunun konusu izinsiz yardım toplanması kabahatinden dolayı idari para cezası verilmesi ve bu cezaya itiraz  çerçevesinde yapılan bilirkişi ücreti masrafının başvurucu tarafından ödenmesine karar verilmesi nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir. Başvurucunun itiraz ettiği İstanbul 5. Sulh Ceza Hakimliği itiraza konu olayla ilgili olarak bilirkişi incelemesi yapılmasına karar vermiş ve bilirkişi raporu aldırmıştır. 

Bilirkişinin 02.03.2015 tarihli raporunda, başvurucunun internet sitesinde "kredi kartıyla tek seferlik kolay bağış" ve "üyelik aidat ödemeleri veya ileri seçenekli bağış ve diğer ödeme şekilleri "başlıklı iki seçenek sunarak bu sitede gösterilen Türk Lirası, döviz ve posta çeki hesaplarından yardım topladığı belirtilmiştir. Bilirkişi, başvurucu derneğin yardım toplama faaliyetinden önce valilikten izin almadığını ve kanunda öngörülen kabahat koşullarının somut olayda gerçekleşmiş olduğunu bildirmiştir. Raporda, "idari yaptırım kararında herhangi bir usulsüzlük tespit edilemediği" ve "itiraz edenin, idari yaptırım kararının iptali yönünden yapmış olduğu itirazında haksız olduğu" açıklanmıştır. 

Anayasa Mahkemesi bilirkişi incelemesi için yapılan masrafın mülkiyet hakkının ihlalini oluşturup oluşturmayacağı konusunda; "Anayasa Mahkemesi, yargılama sırasında bilirkişi görüşüne başvurulması yönünden yargısal makamların genel bir takdir yetkisinin olduğunu kabul etmektedir. Bunun yanında kimi durumlarda ancak bilirkişi incelemesi yaptırıldıktan sonra bu incelemeye gerek duyulmadığı anlaşılabileceği gibi makul gerekçelerle bilirkişi görüşüne itibar edilmeyerek hüküm de tesis edilebilir. Ancak hakimin hukuk bilgisiyle çözümlenebileceği ilk bakışta açık bir şekilde anlaşıldığı halde bilirkişi görüşüne başvurularak bu yargılama giderlerinin ilgili tarafa yükletilmesi mülkiyet hakkına haksız bir müdahaleye yol açar. Nitekim bilirkişi raporunda, bilirkişiden istenilen husus, "verilen idari para cezasının unsurlarının oluşup oluşmadığı" olarak formüle edilmiştir. Raporda aynca "idari yaptırım kararında bir usulsüzlük tespit edilemediği" ve "itirazın haksız olduğu" belirtilmiştir. Üstelik bilirkişi raporunu düzenleyen kişi de bir hukuk müşaviridir. Buna göre maddi olguların tartışılmasına gerek bulunmayan somut olay bakımından alınan raporda yer verilen hususların tamamının hakimin hukuk bilgisiyle aydınlatılabilecek mahiyette oldukları görülmektedir. İdari para cezasının unsurlarının oluşup oluşmadığı, idari yaptırım kararında bir usulsüzlük bulunup bulunmadığı, idari yaptırımın kanuni dayanağı ve itirazın haklı olup olmadığı gibi ancak hakim tarafından yargı yetkisi çerçevesinde karara bağlanabilecek hususlar hakkında bilirkişi görevlendirilmesine ihtiyaç olmadığı son derece derece açıktır. Halbuki yukarıda da değinildiği üzere uyuşmazlığın çözümüne hiçbir yarar sağlamadığı ilk bakışta anlaşılan bir delilin toplanması sonucu oluşan giderlerin ilgili tarafa yükletilmesi gereksiz yere yargılamayı uzatacağı gibi mal varlığından gerekli olmadığı halde yol açılan eksilme sebebiyle ilgili tarafın mülkiyet hakkına haksız bir müdahale teşkil eder. Bu durumda aleyhine yargılama giderlerine hükmedilmesi suretiyle mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin başvurucuya yüklediği külfet, içerdiği kamu yararı amacıyla dahi meşru kılmamaktadır. Buna göre kamu yararı ile başvurucunun mülkiyet hakkının korunması arasındaki adil dengenin başvurucu aleyhine bozulduğu ve müdahalenin hukuki olmadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan gerekçelerle Anayasanın 35'inci maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir." tespitinde bulunmuştur. Dolayısıyla ihtiyaç olmadığı halde ve hakimin kendi hukuki bilgisiyle çözebileceği uyuşmazlık konularında bilirkişi incelemesi yaptırılması Anayasa Mahkemesinin 2015 / 10393 sayılı ve 09.01.2019 tarihli Bireysel Başvuru kararında mülkiyet hakkının ihlali sayılmıştır. 

III. ANAYASA MAHKEMESİ KARARININ SOMUT OLAY ÖZELİNDE İNCELENMESİ: 

Anayasa Mahkemesinin kararı ceza hukukuna ilişkin örnek karar olup aşağıda incelemesini yapacağımız somut olay ise hukuk yargılamasına ilişkindir. 

Dava konusu olayda davacılar vekili dava dilekçesinde davalı (...) A.Ş. ile aralarında "Komisyon Sözleşmesi" adı altında sözleşme yapıldığını, bu sözleşmeye göre; İstanbul ili, Kadıköy ilçesi, (...) sayılı taşınmazda bulunan kat malikleri ile davalı şirket arasında kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapılması için 390.000,00 TL artı KDV üzerinden anlaştıklarını, taşınmazda bulunan on altı bağımsız bölümün bütün kat maliklerinin imzalarını aldıklarını, böylece sözleşmenin ilgili maddesine göre kararlaştırılan ücretin % 50 artı KDV kısmına hak kazandıklarını, bunun miktarının da 195.000,00 TL yaptığını, bu rakamın KDV tutarının da 35.100,00 TL yaptığını, toplamda 230.100,00 TL tutarlı alacakları için İstanbul 27. İcra Dairesinin (...) sayılı dosyasından icra takibi başlattıklarını ancak takibe itiraz edildiğini bunun üzerine de itirazın iptali davası açtıklarını belirtmiştir. 

Davalı (...) A.Ş. davaya cevap dilekçesi vermeyerek 6100 sayılı HMK m.128'e göre dava konusu maddi vakıaları inkâr etmiştir. 

Dava, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 520 ve devamı maddelerine göre simsarlık sözleşmesinden doğan alacak için başlatılmış icra takibine itiraz nedeniyle 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu m. 67'ye göre açılmış itirazın iptali davasıdır. 

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 520'ye göre; "Simsarlık sözleşmesi, simsarın taraflar arasında bir sözleşme kurulması imkânının hazırlanmasını veya kurulmasına aracılık etmeyi üstlendiği ve bu sözleşmenin kurulması hâlinde ücrete hak kazandığı sözleşmedir." Taraflar arasında yapılan "Komisyon Sözleşmesi" başlıklı sözleşmenin 2'inci maddesinde sözleşmenin konusu; "İstanbul ili, Kadıköy ilçesi, (...) adresinde bulunan ve tapunun (...) numarasında kayıtlı bulunan (...) apartmanı gayrimenkul maliklerinin iş sahibi ile kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmasının teminidir." olarak belirlenmiştir. Sözleşmedeki bu hüküm uyarınca taraflar arasında yapılan sözleşme hukuki niteliği itibariyle simsarlık sözleşmesi niteliğindedir. 6098 sayılı TBK m. 520'ye göre; "Taşınmazlar konusundaki simsarlık sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça geçerli olmaz." Taraflar sözleşmeyi yazılı olarak yapmış olmaları nedeniyle sözleşme hukuken geçerli olup uyuşmazlık 6098 sayılı TBK m. 520 ve devamı maddelerine göre çözülecektir. 

6098 sayılı TBK m. 521'e göre; "Simsar, ancak yaptığı faaliyet sonucunda sözleşme kurulursa ücrete hak kazanır." Dava konusu olayda simsar durumunda olan davacıların ücrete hak kazanabilmeleri dava konusu sözleşmenin konusunu oluşturan İstanbul ili, Kadıköy ilçesi, (...) adresinde bulunan ve tapunun (...) numarasında kayıtlı bulunan (...) apartmanı taşınmaz maliklerinin davalı şirket ile kat karşılığı inşaat sözleşmesi kurulması durumunda mümkün olacaktır. 

Hukukumuzda arsa karşılığı inşaat sözleşmelerinin kurulması; 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 706/I'e göre; "Taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olması, resmi şekilde düzenlenmiş bulunmalarına bağlıdır." hükmü ile; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 29'a göre; "Bir sözleşmenin ileride kurulmasına ilişkin sözleşmeler geçerlidir. Kanunlarda öngörülen istisnalar dışında, önsözleşmenin geçerliliği, ileride kurulacak sözleşmenin şekline bağlıdır." hükmü ile ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 237'ye göre; "Taşınmaz satışının geçerli olabilmesi için, sözleşmenin resmî şekilde düzenlenmesi şarttır. Taşınmaz satışı vaadi, geri alım ve alım sözleşmeleri, resmî şekilde düzenlenmedikçe geçerli olmaz." hükmü ile resmi şekilde yapılmış olması koşuluna bağlanmıştır. 

Davacı taraf dosyaya davalı ile dava dışı kat malikleri arasında resmi olarak yapılmış arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi sunmuş değildir. Resmi şekilde yapılmayan arsa karşılığı inşaat sözleşmeleri hukuken geçerli olmayacağından simsarlık sözleşmesinde simsarın ücrete hak kazanmasını sağlayacak olan sözleşmenin ilgili hükmünün geçerli hale geldiğinden de söz edilemeyecektir. Dolayısıyla taraflar arasında yapılan simsarlık sözleşmesine göre davacının 6098 sayılı TBK m. 521'e göre ücrete hak kazandığı söylenemez. Bu gerekçelerle tarafların delilleri toplandıktan sonra tahkikat bitirilerek sözlü yargılama aşamasına geçilmesi ve davanın reddine yönelik olarak hüküm kurulması gerekirken yargılama süresince önce 14.05.2018 tarihinde mali müşavir bilirkişiden, daha sonra 20.09.2018 tarihinde biri muhasebeci diğeri Hukuk Fakültesi öğretim üyesi iki ayrı bilirkişiden oluşan bilirkişi heyetinden, 08.01.2019 tarihinde aynı bilirkişi heyetinden ve son olarak da 17.07.2019 tarihinde Hukuk Fakültesi öğretim üyesi bilirkişiden olmak üzere toplam dört tane bilirkişi raporu alınmıştır. 

6100 sayılı HMK m. 266'ya göre; "Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz." Dava konusu, taraflar arasında yapılmış olan simsarlık sözleşmesi hükümlerinin yorumlanarak 6098 sayılı TBK m. 520 ve devamı maddelerinin somut olaya uygulanması yoluyla çözülmesinden ibarettir. Muhasebeci bilirkişi incelemesine ihtiyaç olmadığı açıktır. Hukukçu bilirkişilik uygulaması da usul hukukumuzda kaldırılmıştır. Kaldı ki dava konusu olayın hukuki nitelendirmesini yapma görevi hakimin kendisine aittir. Bu görevin hukukçu bilirkişiye verilmesi hakimin kendi görevini yetkisiz ve görevsiz bir başkasına vermesi anlamına gelir ki kabul edilebilir bir durum değildir. Ayrıca davacı davasını 6100 sayılı HMK m. 107 belirsiz alacak davası ya da m. 109'a göre kısmi dava olarak da açmamıştır. Dolayısıyla sözleşmeye göre talep etmekte olduğu rakamlar konusunda nitelikle matematik hesabının yapılmasını gerektirecek, sonucuna göre de tarafların bedel arttırımında ya da ıslahta bulunmalarını gerektirecek bir dava değeri bulunmamaktadır. Öyleyse ikisi hukukçu bilirkişiden alınma toplam dört bilirkişi raporunun gereksiz olduğu açıktır. 6098 sayılı TBK m. 520 ve devamı maddelerine göre davalı ile dava dışı diğer taraf arasında sözleşme kurulmaması nedeniyle simsarlık ücretine hak kazanamayan davacının davasının reddine karar verilerek sonuçlandırıldığında yargılama giderleri de davayı kaybeden taraf olan davacının üzerinde kalacaktır. Dolayısıyla davacı taraf davayı kaybetmekle birlikte aslında hiç yapılmaması gereken bilirkişi masrafına da katlanmak zorunda kalacaktır ki bu durum özünü yukarıda kısaca aktardığımız Anayasa Mahkemesinin kararına göre davacının mülkiyet hakkının ihlali anlamına gelmektedir. Nitekim anayasa mahkemesinin kararına konu olayda da başvurucu olan taraf hakkında uygulanan idari yaptırım kararına sulh ceza hakimliğine itiraz etmiş, itirazının incelenmesi aşamasında hakimin kendi bilgi ve birikimiyle tespit edilecek konuda bilirkişi incelemesi yapılmış, daha sonrada itirazının reddine karar verilmiştir. Anayasa Mahkemesi de kararının idari yaptırımla ilgili kısmında başvurucunun haklı olmadığına ancak yargılama giderleri yönünden yani gereksiz bilirkişi incelemesi yaptırılması yönünden başvurucunun mülkiyet hakkının ihlaline karar vermiştir. Yukarıda incelemesini yaptığımız somut olayda da davacının dava açmakta hukuki yararı bulunmamaktadır. Ancak ihtiyaç olmadığı halde ve hakimin kendi hukuki bilgisiyle çözebileceği uyuşmazlık konularında bilirkişi incelemesi yaptırılması ve davayı kaybeden tarafın bu bilirkişi masrafını karşılamak zorunda kalması davacı tarafın mülkiyet hakkının ihlalini oluşturacaktır. Gereksiz bilirkişi incelemesi yaptırılması aynı zamanda 6100 sayılı HMK m. 30'a göre usul ekonomisi ilkesine de hem zaman hem de masraf yönüyle aykırıdır. 

Bu gerekçelerle davanın reddine karar veren mahkeme hakimi; hakim değişikliği öncesinde hazırlanan toplam dört gereksiz bilirkişi raporunun hakimin hukuk bilgisiyle çözümü mümkün olan konularda hazırlanmış olması nedeniyle davacının yapmış olduğu 2.750,00 TL bilirkişi ücretini kendi üzerinde bırakmayarak kararın kesinleşmesinden sonra savcılık ödeneğinden karşılanarak davacıya verilmesine yönelik olarak hüküm kurmuştur. Böylece davacının mülkiyet hakkının ihlaline neden olan gereksiz bilirkişi incelemesi masrafı tazmin edilmiş ve Anayasa Mahkemesinde mülkiyet hakkının ihlaline dayalı bir başvurunun da önüne geçilmiştir. Karar istinaf yoluna gidilmeksizin kesinleşmiş, davacı da bilirkişi masrafını savcılık ödeneğinden tahsil etmiştir. Kararın istinaf yoluna gidilmeksizin kesinleşmiş olması da simsarlık sözleşmesi konusunda hakimin kurduğu hükmün ve gerekçeli kararda ortaya koyduğu hukuki nitelendirmenin davayı kaybeden davacı tarafından da tatmin edici nitelikte olduğunu göstermektedir. Çünkü dava değeri bu kadar yüksen olan davalarda tarafların ilk derece mahkemelerinin verdikleri kararlarla yetinmeyip kanun yollarını sonuna kadar zorlamaları alışıla geldik bir durumdur. 

HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU VE BAZI KANUNLARDA DEĞİŞİKLİK TEKLİFİ HAKKINDA ELEŞTİRİLERİMİZ

HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU VE BAZI KANUNLARDA DEĞİŞİKLİK TEKLİFİ HAKKINDA ELEŞTİRİLERİMİZ

I. GİRİŞ:

Daha önce HMK değişiklik teklifi tasarısı hakkında ki görüşlerimi ayrıntılı olarak belirtmiştim. TBMM'ne sunulan kanun teklifi değişiklik tasarısından önemli derecede farklılıklar içermektedir. Uygulamada çok büyük zorluklar yaşamamıza neden olacak olan yeni değişikliklerin eleştirileri aşağıdaki gibidir. 

II. HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU DEĞİŞİKLİK TEKLİFİ İLE İLGİLİ ELEŞTİRİLERİMİZ: 

HMK m. 42'de ki "Reddi istenen hâkim, ret hakkında merci tarafından karar verilinceye kadar o davaya bakamaz." hükmü kaldırılıyor. Reddi istenen hakimin ret sebebinin haklılığına merci tarafından karar verilmesi durumunda hakimin reddinin istenildiği andan ret istemine karar verecek mercinin kararına kadar geçen sürede yapılan işlemler nasıl geri alınabilecek? Yaratacağı hak kayıpları nasıl önlenebilecek? Bu değişiklikte bu soruların cevabı düşünülmemiştir. 

HMK m. 107'de yapılan en önemli değişikli hukukumuza eski usul kanunu zamanında uygulama ile giren ve 6100 sayılı HMK ile yer bulan tespit davası kaldırılmaktadır. Buna ilişkin bütün eski tartışmalarda yeniden başlayacaktır. 

HMK m. 107/II'de "Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağı miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesi mümkün olduğunda hakim tarafından tahkikat sona ermeden verilecek iki haftalık kesin süre içinde davacı iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın talebini tam ve kesin olarak belirleyebilir. Aksi takdirde dava talep sonucunda belirtilen miktar veya değer üzerinden görülüp karara bağlanır." değişikliği yapılmıştır. Böylece dava değeri belli olduktan sonra belli olan dava değeri üzerinden yargılamaya devam edileceği hüküm altına alınmış olunuyor. Ancak burada iki sorun ortaya çıkıyor birincisi dava değere belli olduktan sonra davacı davasına kısmi dava olarak devam edebilecek midir? İkincisi bu maddenin üçüncü fıkrası yürürlükten kaldırıldığından belirsiz alacak davalarında tespit davası da açılabilecek midir? 

Kısmi dava açma hakkı davacıya tanındığına göre dava değeri belli olduktan sonra ve hakim tarafından da taraflara bildirildikten sonra davacının belli olan dava değerinin ne kadarını talep hakkını kullanacağı davacının tasarrufunda olup davacının belirsiz alacak davasına dava değeri belli olduktan sonra kısmi dava olarak devam etmesinde hukuken bir sakınca bulunmamaktadır. Asıl sorun üçüncü fıkranın kaldırılmasıyla yaşanacaktır. 

HMK m. 107/III'de ki "Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir." hükmü kaldırılıyor. Bu hükmün kaldırılmasından ne anlamamız gerekiyor? Kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılamayacağı ve bu durumda hukuki yararın var olmadığını mı? Yoksa kanunda yazılı olmasa da kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabileceğini ve bu durumda hukuki yararın var olduğunu mu? 

Yasa hazırlama yöntemi açısından bakıldığında iki farklı görüş hakimdir. Birincisi kanunda yazılı olmayan hiç bir hak geçerli değildir. İkincisi ise kanunda açıkça yasaklanmayan hiç bir durum yok sayılamaz. Bu fıkranın kaldırılmasıyla yukarıdaki sorulara ne cevap vereceğiz? Tespit davaları bir ihtiyaçtan doğdu ve yukarıdaki sorulara lehte yorum getirilerek tespit davaları açılması yoluna gidildi. Bu düzenleme ile kısmi davaların ve belirsiz alacak davalarının tespit davalarına ihtiyacı ortadan kaldıracağı düşüncesiyle yeniden HMK'dan çıkartılıyor. 

Konuya ilişkin örnek verecek olursak; Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 1962 / 24 Esas; 1962 / 2 Karar ve 05.02.1962 Tarih sayılı kararında; "Yukarı ki açıklamalardan anlaşıldığı üzere, Genel Müdürlük telefon abonelerinden, her ne ad altında olursa olsun, tarife ile kabul edilen abone parasından başka bir istekte bulunamaz ve böyle bir istek, abone tarafından kabul edilse bile, sözü edilen 11'inci maddedeki kesin hükme aykırı olacağı cihetle Borçlar Kanununun 20'nci maddesi hükmünce bu kabul, muteber olmaz. O halde aboneler, tarife parasından başka kendilerinden alınmış olan paraları, Borçlar Kanununun 62 nci maddesi uyarınca geri isteyebilecekleri gibi Genel Müdürlüğün böyle bir alacak isteyemeyeceğinin tesbitini de dâva edebilir ki bu tesbit dâvasına bizim hukuk uygulamalarımızda eski hukuktan gelme bir alışkanlıkla (Muarazanm önlenmesi dâvası) denilmektedir." tespitinde bulunarak tespit davasının hukukumuzda eski hukuktan beri var olan ve çekişmenin önlenmesi / murazanın giderilmesi davası kapsamında ele alınan kısmi dava ile birlikte de görülmekte olan dava türü olduğunu tespit etmiştir. Bu içtihadı birleştirme kararı halen yürürlükte olduğuna göre bu durumda bu fıkranın HMK'ya getirilmesi olumlu bir düzenleme iken yürürlükten kaldırılmasının olumlu hiç bir tarafı bulunmamaktadır. 

HMK m. 116/I-c'de yer alan ve ilk itirazlar arasında sayılmış olan "İş bölümü itirazı" yürürlükten kaldırılmıştır. İş bölümü görevlendirmeleri halen devam etmektedir. Örneğin Asliye Ticaret Mahkemelerinin birden fazla olduğu yerlerde ilk üç mahkeme iflas ve konkordato işleri için özel görevlidir. Ya da Asliye Hukuk Mahkemelerinin birden çok olduğu yerlerde eğer Fikri ve Sınai Haklar Mahkemesi yoksa üçüncü Asliye Hukuk Mahkemeleri Fikri ve Sınai Haklar Mahkemesi olarak görevlidir. Bu görevlendirmeler iş bölümü görevlendirmeleridir. İş bölümü itirazının ilk itiraz olarak düzenlenmesinin nedeni yargılamanın başında itirazın yapılmasının sağlanması ve yargılamanın ortasında dosyanın el değiştirmesinin önlenmesidir. Çünkü iş bölümü getirilen davalar kendine özel yargılama usulleri olan dava türleridir. İş bölümü itirazının ilk itiraz olmaktan çıkartılması ile sözlü yargılama aşamasına gelmiş bir dosya hakkında bile hakimler dosyadan el çekme kararı verebileceklerdir. Bu da davaların gereksiz uzamasından başka bir işe yaramayacaktır. 

HMK m. 125/II'ye "Bu takdirde dava davacı aleyhine sonuçlanırsa dava konusunu devreden ve devralan yargılama giderlerinden müteselsilen sorumlu olur." cümlesi eklenmiştir. Dava konusunun devri ile davacı taraf sıfatını kaybeder. Taraf sıfatını kaybeden taraf aleyhine yargılama giderlerine hükmedilmesi usul hukukunun mantığına aykırıdır. Dava konusunu devreden ile devralan arasında dava konusu ile ilgili görülmekte olan bir davanın varlığı konusunda bilgi sahibi olma yönünden bir anlaşmazlık varsa bu devreden ve devralan arasındaki iç ilişkiye ilişkin olup yargılama giderleri konusundaki anlaşmazlığı da kendi aralarında çözerler. Artık taraf sıfatını kaybetmiş biri hakkında hüküm kurulması usul hukukuna tamamen aykırıdır. 

HMK m. 139/I'e (ç) bendi olarak; "Davetiyenin tebliğinden itibaren iki haftalık kesin süre içinde tarafların dilediklerinde gösterdikleri ancak henüz sunmadıkları belgeleri mahkemeye sunmaları veya başka yerden getirilecek belgelerin getirilebilmesi amacıyla gereken açıklamayı yapmaları bu hususların verilen süre içerisinde yerine getirilmemesi halinde o delile dayanmaktan vazgeçmiş sayılacaklarına karar verileceği." hükmü eklenmiştir. Şuan ki uygulamada tarafların delillerini tensip tutanağı ile istemekteyiz. Ancak bunun yasal bir dayanağı bulunmamaktadır. Tarafların delillerini dava ve cevap dilekçesiyle dosyaya sunmaları, getirtilmesini istedikleri delillerini de yine dava ve cevap dilekçesiyle bildirmeleri, bunu yapmamaları durumunda tensip tutanağı ile bu durumun taraflara ihtarı aksi takdirde o delillere dayanmaktan vazgeçmiş sayılmaları düzenlemesi getirilmesi daha doğru olacaktır. Bu hem mahkemeye zaman kazandıracaktır hem de dosyanın duruşma öncesinde hakimin önünde hazır olmasını sağlayacaktır. Getirilen yeni düzenleme ile taraflardan delilerini ön inceleme duruşmasına davet ile dosyaya sunması istenmektedir. Bu durumda delillerin sunulması için ne kadar süre verileceği belirlenmemiştir. Bu sürenin bitiminden sonra hakimin sunulan delilleri incelemesi ve getirtilmesi gereken delillerin getirtilmesi için de ilgili yerlere gerekli yazışmaları yaptırması gerekmektedir. Bu durum ister istemez ön inceleme duruşmasının getirtilmesi istenen deliller için yazılan yazı cevaplarının dönüşünün beklenilmesi ile geçecektir. Bu yargılamanın uzamasına neden olacaktır. 

HMK m. 140/V'e "139. madde uyarınca yapılan ihtara rağmen dilekçelerinde gösterdikleri belgeleri sunmayan veya belgelerin getirilmesi için gerekli açıklamayı yapmayan tarafın bu delillere dayanmaktan vazgeçmiş sayılmasına karar verilir." düzenlemesi getirilmiştir. Bu düzenleme yukarıda yaptığımız açıklamalar çerçevesinde olumlu sonuç doğuracaktır. 139'uncu madde de yapılan değişiklik hatalı olduğundan zaman darlığı yaratacak ve bu maddenin uygulanması ister istemez fiilen olanaksız hale gelebilecektir. Bu maddenin uygulanabilmesi için her hakimini ön inceleme duruşması davetiyesine her her bir taraf için özel olarak sunmadığı delillerini açıkça yazması ya da yazdırması gerekmektedir. Bu seviyede kâtip ve bu kadar zamanı olan hakim bulunmadığından hakimler "gösterdikleri ancak henüz sunmadıkları belgeleri mahkemeye sunmaları veya başka yerden getirilecek belgelerin getirilebilmesi amacıyla gereken açıklamayı yapmaları" gibi genel ifadelerle matbu ön inceleme duruşma davetiyesi göndereceklerdir. Bu davetiyelerin hukuken geçerli olup olmayacağı da ayrı bir hukuki tartışma yaratacaktır. 

HMK m. 141/I "Taraflar, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile serbestçe iddia ve savunmalarını genişletebilir yahut değiştirebilirler. dilekçelerin karşılıklı verilmesinden sonra iddia ve savunma genişletilemez yahut değiştirilemez." şeklinde değiştirilmiştir. Maddenin eski halinde "ön inceleme aşamasında ise ancak karşı tarafın açık muvafakati ile iddia veya savunmalarını genişletebilir yahut değiştirebilirler." düzenlemesi de vardı. Bu düzenleme basit yargılama usulü için önem taşımaktaydı çünkü basit yargılama usulünde cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçesi bulunmamaktadır. Böylece basit yargılama usulünde karşı tarafın açık muvafakati ile de olsa iddia ve savunmanın genişletilmesi ya da değiştirilmesi mümkündü. Yapılan değişiklikle bu tamamen olanaksız hale gelmiştir. Ayrıca aşağıda inceleyeceğimiz üzere basit yargılama usulü uygulanacak ticari davalarda üst sınır 500.000,00 TL çıkartılmış olup bunun da çok büyük sakıncaları olacaktır. 

HMK m. 149/IV'e "Mahkeme, fiili engel veya güvenlik sebebiyle duruşmanın il sınırları içinde başka bir yerde yapılmasına da karar verebilir." fıkrası eklenmiştir. Gerek ceza gerekse hukuk yargılamasında bunun gibi düzenlemeler tamamen devletin egemenlik hakkına ve anayasaya aykırıdır. Devlet vatandaşında adliyedeki çalışanlarında duruşmanın yapılacağı yerin de güvenliğini sağlamak zorundadır. Bu devlet olmanın koşuludur. Bu madde kaldırılmalıdır. 

HMK m. 177/II "Yargıtayın bozma kararından veya bölge adliye mahkemesinin kaldırma kararından sonra dosya ilk derece mahkemesine gönderildiğinde, ilk derece mahkemesinin tahkikata ilişkin bir işlem yapması halinde tahkikat sona erinceye kadar da ıslah yapılabilir. ancak bozma kararına uymakla ortaya çıkan hukuki durum ortadan kaldırılamaz." düzenlemesi getirilmiştir. Yargıtay ya da BAM kararından sonra ıslah yapabilme hakkının tanıması usulü kazanılmış hakların nasıl korunacağı sorununu da ortaya çıkartmaktadır. Bir taraftar taraflara ıslah hakkı verip diğer taraftan ıslah ile ileri sürülen durumların usulü kazanılmış hakları ihlal etmesi durumunda ıslah ile ileri sürülen taleplerin reddi kaçınılmaz olacaktır. Bu durumda da ıslah hakkını kullanan tarafın ıslah hakkını kullanmasından kaynaklı olarak ödemek zorunda kalacağı yargılama giderlerinden kimin sorumlu olacağı, Anayasa Mahkemesinin mülkiyet hakkının ihlali kararları çerçevesinde değerlendirmesinin hiç yapılmadığını göstermektedir. 

Örneğin Yargıtay ya da BAM'ın hatalı bilirkişi raporuna dayanarak verilmiş kararı bozması ya da kaldırması durumunda ilk derece mahkemesinin karara uyarak yeniden bilirkişi raporu aldığını kabul edelim. Hazırlanan bilirkişi raporunda davacının alacaklı olduğu miktarın daha yüksek çıkması durumunda davacı ıslah dilekçesi vererek dava değerini arttırabilecektir. Bu durumda davalı lehine oluşan usulü kazanılmış hak ıslah hakkının kullanılması ile ortadan kaldırılamaz. Eğer ıslah ile arttırılan değer üzerinden hüküm kurulması yoluna gidilirse o tekdirde temyiz ya da istinaf kanun yolunun sağlayacağı usulü güvenceler ortadan kaldırılmış olur. 

HMK'ya "Yedinci Ayrım" olarak "Toplu Mahkemelerde Tahkikat" başlığı altında 183 / A maddesi eklenmiştir. 

Öncelikle hukukumuzda "Toplu Mahkeme" kavramı bulunmamaktadır. 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun m. 5'de heyet halinde bakılacak davaları belirlemiştir. Ancak bunların yargılama usullerine ilişkin bir düzenleme getirilmemiştir. Örneğin müzakerelerin nasıl yapılacağı, müzakerelerde ilk hangi üyenin söz alacağı, üyelerin karşı oy hakkının sadece hüküm için mi geçerli olduğu yoksa tahkikat aşamasındaki iş ve işlemler için de geçerli olup olmayacağı konularında yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Bunlara açıklık getirecek düzenlemeler yapılması gerekirken daha fazla tartışma yaratacak yeni düzenleme getirilmiştir. 

Bu maddenin ikinci fıkrasında; "Heyet, diğer kanunlardaki hükümler saklı kalmak kaydıyla iş veya davanın özelliğine göre tahkikatın, tahkikat hakimi olarak görevlendirilen bir üye tarafından yapılmasına karar verebilir." düzenlemesi yer almaktadır. Burada tahkikattan neyin kastedildiği anlaşılamamaktadır. Tahkikattan kastedilen eğer duruşmaların yapılması ise ticaret mahkemelerindeki heyet duruşmalarının üye hakimlerin üzerine yıkılmasının önü açılmış demektir. Tahkikat aşamasında yapılan bir işleme diğer üyelerin onay vermemesi durumunda karşı oy yazımının nasıl yapılacağı bu durumda belirsizdir. Örneğin tahkikat aşamasında taraflardan birinin keşif talebinde bulunması ve tahkikatı yürütmekle görevlendirilen üyenin keşif talebini reddetmesi durumunda bu karara katılmayan diğer üyenin karşı görüşü dosyaya nasıl yansıyacaktır? Ya da mahkeme başkanının tahkikatın nasıl yürütüleceği konusunda üyeye "görevlendirme" adı altında doğrudan talimat vermesi gibi durumlarda yaşanacak sıkıntılar düşünülmemiştir. Tahkikatı yürüten üyenin tahkikat esnasında heyetin toplanmasını gerektirecek bir durum ortaya çıkarsa bu durum yargılamayı da uzatacaktır.  

HMK m. 125/II'ye "Bir adi senet bakımından kendisine ibraz olunduğu noter veya yetkili memur tarafından usulüne uygun olarak onaylanmış ise ibraz tarihi, resmi bir işleme konu olmuşsa işlem tarihi, imza edenlerden biri ölmüşse ölüm tarihi, imza edenlerden birinin imza etmesine fiilen imkan kalmamışsa bu imkanı ortadan kaldıran olayın meydana geldiği tarih üçüncü kişiler hakkında da hüküm ifade eder. Adi senette bahsedilen diğer senetlerin tarihleri, üçüncü kişiler hakkında ancak son senet tarihinin onaylanmış olduğunun kabul edildiği tarihte hüküm ifade eder." fıkrası eklenmiştir. 

Öncelikle "Adi senet" nedir? hukukumuzda bunun cevabını veren bir kanun hükmü yok. Kambiyo olmayan senede adi senet denir gibi tersten bir yorum getirilecek olursak o zaman bu adi senetlerde yer alması gereken ibareler neler olacaktır? Bu tartışmayı neden açıyorum?  Çünkü yeni düzenleme bu adi senet ibraz olunduğu noter veya yetkili memur tarafından usulüne uygun olarak onaylanmış ise ibraz tarihi üçüncü kişiler hakkında da hüküm ifade edecektir. Peki noter ya da resmi memur adi senedi neye bakarak onaylayacak? Örneğin ben bir kağıda "Ahmet'e 100,00 TL borçluyum." yazsam ve bu kişiye versem, adi senet hükmünde olan belgeyi noter ya da resmi memur, hangi resmi memursa, nasıl onay yapacaktır? 

Yeni eklenen madde ile ilgili bir diğer önemli sorun adi senedin kendisine ibraz olunduğu noter veya yetkili memur tarafından usulüne uygun olarak onaylanmış ise ibraz tarihi, resmi bir işleme konu olmuşsa işlem tarihi, imza edenlerden biri ölmüşse ölüm tarihi, imza edenlerden birinin imza etmesine fiilen imkan kalmamışsa bu imkanı ortadan kaldıran olayın meydana geldiği tarih üçüncü kişiler hakkında da hüküm ifade ediyor düzenlemesinin emredici kanun hükmü olarak ve iyiniyetli üçüncü kişi karinesi göz ardı edilerek getirilmesidir. Üçüncü kişi eğer iyiniyetli ise bu adi senet hiç bir şekilde üçüncü kişi için hüküm ifade etmeyecektir. İyiniyetli değilse ifade edip etmeyeceği somut olayın özelliğine göre değerlendirilecektir. Öyleyse bu düzenlemeye gerek duyulmasına neden ihtiyaç duyulmuştur? 

Madde metninde dikkat çeken bir diğer konu ise "Adi senette bahsedilen diğer senetlerin tarihleri" ibaresidir. Yani bir adi senette başka senetten de söz edilebileceği değerlendirilmektedir. Peki bir adi senette söz edilen diğer senetler ne tür senetler olabilir. 6102 sayılı TTK'ya göre kambiyo senetleri mi yoksa yine adi senet hükmünde olan belgeler mi? Burada sözü edilen belge uygulamada sıkça karşılaşılan aynı borç için verilmiş birden fazla ve birbirini takip eden bono ya da ileri tarihli çeklerin tarih ve bedellerinin belirtildiği, bu bono ya da çeklerin karşı tarafa belli bir borca karşılık olarak verildiğinin açıklandığı, daha çok alım satım, eser ya da tüketim ödüncü sözleşmelerinde ya da bu sözleşmelerin ekinde görülen belgelere atıf yapılmaktadır. Çoğu zaman bu sözleşme ya da sözleşme eki niteliğindeki bono ya da çekler borcun ödenmemesi durumunda ciro edilerek piyasada dolaşıma sokulmaktadır. Çoğu zamanda teminat amacıyla verilen bu bono ve çeklerin teminat özelliğinin sorun yaratmasını önlemek amacıyla piyasada dolaşıma sokulması muvazaalı / danışıklı ciro ile sağlanmaktadır. Bunun sonucunda açılan davalarda bono ya da çeki piyasaya dolaşıma sokan kişi ile üçüncü kişi durumunda olan son cirantanın ticari defterlerinin incelenmesi ile durum anlaşılmaktadır. Bu madde ile bu mu engellenmek istenmektedir tam olarak anlaşılabilmiş değildir. Ayrıca maddede "son senet tarihinin onaylanmış olduğunun kabul edildiği tarihte hüküm ifade eder." düzenlemesi getirilmiştir ki adi senette sözü edilen senetlerin de "onaylanmış olması" aranmaktadır. Onaylama ile ilgili yukarıda yaptığımız açıklamalar bunun içinde geçerlidir. Madde gerekçesinde eski usul kanunundaki bir maddenin örnek alındığı ve işlem güvenliğinin sağlanması gerekçe gösterilmiştir. Eğer işlem güvenliği sağlanacaksa elektronik imza uygulamasının yaygınlaştırılması, elektronik bono ve çek gibi uygulamalara geçilmesi düşünülmelidir. Bu tür uygulamalar işlem güvenliğini sağlamaya yönelik bir sonuç doğurmayacaktır. Çünkü tarafları zorlayıcı bir etkisi bulunmamaktadır. 

HMK m. 222/III "İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterini ibraz etmemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir. Diğer tarafın ikinci fıkrada yazılan şartlara uygun olarak tutulan ticari defterlerinin ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi halinde ticari defterler, sahibi lehine delil olarak kullanılamaz. bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz." şeklinde değiştirilmiştir. 

Maddede ki en önemli değişiklik taraflardan birinin defter ibrazından kaçınmasının doğuracağı hukuki sonucun maddeye eklenmesidir. Bu maddenin uygulanmasında dikkat edilecek en önemli konu defter sunulması için taraflara usulüne uygun şekilde çağrıda bulunulması, defter sunulması için verilen süreye uyulmamasının sonuçlarının hatırlatılması ve ihtarı ile incelmeyi yapacak olan bilirkişiye yerinde inceleme yetkisi verilmesi durumunda bilirkişinin inceleme yapmasının engellenmesi durumunda yine sonuçlarının taraflara ihtar edilmesidir. 

HMK'ya "Hükmün Tamamlanması" başlığı ile 305 / A maddesi getirilmiştir. Bu maddede "Taraflardan her biri, nihai kararın tebliğinden itibaren bir ay içinde, yargılamada ileri sürülmesine veya kendiliğinden hükme geçirilmesi gerekli olmasına rağmen hakkında tamamen veya kısmen karar verilmeyen hususlarda, ek karar verilmesini isteyebilir. bu karara karşı kanun yoluna başvurabilir." düzenlemesi getirilmiştir. Bu madde kısa kararla hüküm fıkrasının ve gerekçeli kararın çelişmesi sonucunu doğurabilecek sonuç ortaya çıkartabilir. 

Öncelikle kısa kararlar gerekçeli karar birbiriyle uyumlu olmak zorundadır. Bu durum Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 1991 / 7 Esas; 1992 / 4 Karar ve 10.04.1992 Tarih sayılı kararında açıkça tespit edilmiştir. Eğer hakim gerekçeli kararında gerekçesini yazmadığı davaya ilişkin bir konu hakkında hüküm verdikten sonra ek karar verilmesi yoluna giderse hakkında karar verdiği konu için de ayrıca gerekçe yazması gerekecektir. Bu da hakimin hüküm kurduğu ve el çektiği bir dosyayı yeniden ele alarak yeniden yargılama faaliyeti içine girmesi anlamına gelir. Eğer sadece hüküm fıkrasını yazmakla yani tamamlamakla yetinir ve gerekçe yazmaz ise bu durumda verdiği ek karar gerekçesiz olacağı için kararların gerekçeli olması kuralını ihlal etmiş olur. Bu durum aynı zamanda hüküm fıkrasının gerekçe ile uyumsuzluğu sonucunu da doğuracağından gerekçeli kararla hüküm fıkrası arasında çelişki de oluşacak ve yukarıda belirttiğimiz Yargıtay İBK'na aykırı durum oluşacaktır. Bu nedenle bu maddenin kaldırılması gerekmektedir. 

III. TÜRK TİCARET KANUNU İLE İLGİLİ DEĞİŞİKLİK TEKLİFİ HAKKINDA ELEŞTİRİLERİMİZ: 

6102 sayılı TTK m.4/II'de ki basit yargılama ile ilgili parasal sınır beş yüz bin TL'ye çıkartılmıştır. Bu konuda daha önce yüz bin TL tutarlı parasal sınır getirildiğinde "Ticari Davalarda Parasal Sınır" isimli makalemizi yayınlamıştık. Orada yaptığımız eleştiriler aynen geçerliliğini korumaktadır. 

IV. TASARININ ÖNCEKİ HALİNDE OLUP DA KANUN TEKLİFİNE KONULMAYAN DÜZENLEMELER: 

Tasarının 28'inci maddesinde HMK'nın 301’inci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinin “Hükmün gerekçesinin yazılarak imzalanmasından itibaren bir ay içinde taraflardan birinin başvurusu üzerine hükmün mühürlenmiş bir nüshası makbuz karşılığında başvuran tarafa verilir, diğer nüshası da gecikmeksizin diğer tarafa tebliğ edilir. Bu süre içinde herhangi bir başvuru olmazsa, hüküm yazı işleri müdürü tarafından takip eden bir ay içinde taraflara resen tebliğ edilir.” şeklinde değiştirilmesi öngörülüyordu. Buna göre maddenin yeni hali aşağıdaki gibi olacaktı.  

"Hükmün gerekçesinin yazılarak imzalanmasından itibaren bir ay içinde taraflardan birinin başvurusu üzerine hükmün mühürlenmiş bir nüshası makbuz karşılığında başvuran tarafa verilir, diğer nüshası da gecikmeksizin diğer tarafa tebliğ edilir. Bu süre içinde herhangi bir başvuru olmazsa, hüküm yazı işleri müdürü tarafından takip eden bir ay içinde taraflara resen tebliğ edilir. Hükmün bir nüshası da dosyasında saklanır."

Bizce mahkemenin eski hali de aynı anlama gelmekteydi ancak maddeyi aksi şekilde yorumlayanlarda vardı. Asıl sorun bu maddeden değil HMK yönetmeliğindeki ilamın tebliğe çıkarılması için tarafların talepte bulunmalarına ilişkin hükümden kaynaklanmaktaydı. Bazı mahkemelerin HMK 301’inci maddeyi uygulamak yerine HMK yönetmeliğindeki bu maddeye aykırı olan hükmü uygulamaları nedeniyle tebliğe çıkartılması talep edilmeyen ilamlar aylarca mahkeme kaleminde bekletilmekte ve adeta mahkemenin verdiği karar tebliğ edilemediği için askıda kalmaktaydı. Çoğunlukla aile mahkemelerinde görülen bu durum özellikle verilen karardan memnun olmayan tarafların mahkeme kararını adeta yok saymak için başvurdukları bir yöntem haline gelmişti. HMK yönetmeliğinin “İlam ve suretlerin verilmesi, kesinleşme kaydı ile harçların tahsili” başlıklı 58’inci maddesinin birinci fıkrası “Hâkimin re’sen harekete geçtiği haller ile kanunlardaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla taraflardan birinin talebi olmadıkça hüküm tebliğe çıkarılmaz. Taraflardan birinin talebi halinde hükmün bir nüshası makbuz karşılığında talep eden tarafa verilir, bir nüshası da diğer tarafa tebliğe çıkarılır.” hükmünü içermektedir. HMK m. 301’de yapılacak bu değişiklikle birlikte HMK yönetmeliğinin 58’inci maddesinde de değişiklik yapılması gerekecekti. Ancak bu maddedeki değişiklik tekliften çıkartılmış olup değişikliğin yapılması yerinde olurdu. 

DAVACI YA DA DAVALININ İFLAS ETMESİ DURUMUNDA YAPILACAK USUL İŞLEMLERİ

DAVACI YA DA DAVALININ İFLAS ETMESİ DURUMUNDA 

YAPILACAK USUL İŞLEMLERİ

I. GİRİŞ: 

Yargılama devam ederken davacının ya da davalının iflas etmesi durumunda yargılamanın devamı diğer davalarda olduğu gibi 6100 sayılı HMK hükümlerine göre değil 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun iflas hükümlerinin bu konuya özel düzenlemelerine göre sağlanacaktır. Bu makalemizde örnek Yargıtay kararı çerçevesinde davacı ya da davalının iflas etmesi durumunda yargılamanın ne şekilde devam edeceğini açıklayacağız. 

II. GENEL KURAL: 

İflas eden isten davacı isterse davalı olsun 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu m. 194'e göre; "Acele haller müstesna olmak üzere iflasın açılması ile kural olarak müflisin davacı ve davalı olduğu hukuk davaları durur ancak alacaklıların ikinci toplantısından on gün sonra devam olunabilir." Bu madde hükmüne göre ikinci alacaklılar toplantısından on gün sonraya kadar bütün davaların duracağı esastır. Aşağıda açıklayacaklarımız ikinci alacaklılar toplantısından on gün sonrası için yapılacaklara ilişkindir. 

III. DAVACININ İFLAS ETMESİ: 

İflas edenin davacı olduğu davalarda; iflâs idaresi bir davanın başarı şansı olduğu düşüncesine varırsa, iflas masasının bu davayı takip etmesine karar verir; bu karar ikinci alacaklılar toplantısının uygun bulmasına yönelik karar alması ile kesinleşir ve yukarıda belirttiğimiz 2004 sayılı İİK m. 194'de ki ikinci alacaklılar toplantısından sonraki on günlük süre geçince, davaya, davacı olarak iflâs idaresi tarafından devam edilir. İflâs idaresi ve ikinci alacaklılar toplantısı, davanın başarı şansı olmadığı düşüncesine varırlarsa, masanın davayı takip etmemesine karar verirler. Bu halde o davayı takip yetkisi, isteyen alacaklıya devredilir. (İİK md. 245) Hiçbir alacaklı davayı takip etmek istemezse, o zaman, iflas edenin dava takip yetkisi yeniden doğar ve iflas eden iflâsın kapanmasını beklemeden davayı kendi adına devam ettirebilir. 

Bu sürecin işlemesi için davacının iflas ettiğini öğrenen mahkeme kendiliğinden öncelikle ikinci alacaklılar toplantısına kadar 2004 sayılı İİK m. 194'e göre yargılamayı durdurur. Daha sonra iflas idaresine yazı yazılarak ikinci alacaklılar toplantısının yapılıp yapılmadığı, yapıldıysa görülmekte olan dava hakkında bir karar alınıp alınmadığını sorması gerekir. İflas idaresinden gelecek yazı cevabı davacı sıfatıyla davayı takip edecek kişiyi belirleyecektir. Gelen yazı cevabına göre iflas idaresi, alacaklılardan biri ya da bir kaçı ve iflas edenin kendisi davacı olarak davaya devam edecektir. Bu işlemler yapılıncaya kadar dava dosyasında taraf teşkili askıda sayılır. Bu nedenle tarafların itiraz hakkının bulunduğu hiç bir usul işlemi yapılamaz. 

IV. DAVALININ İFLAS ETMESİ: 

İflas edenin davalı olduğu  davalarda ise; iflâs idaresi, alacakları incelerken iflas edene karşı dava açan alacaklının alacağının mevcut olup olmadığı hakkında bir karar vermeyecektir.   Sadece bu alacağı davalı çekişmeli alacak olarak sıra cetveline geçirir. Bu alacağın, dolayısıyla da alacağa konu davanın kabul edilip edilmeyeceği hakkındaki kararı ikinci alacaklılar toplantısında verilir. İkinci alacaklılar toplantısında davaya devam edilmesine  karar verilirse, iflâs idaresi, ikinci alacaklılar toplantısından on gün sonra davayı takip edeceğini mahkemeye bildirir. İflas idaresi davayı tayin edeceği bir avukat vasıtasıyla takip ettirebilir. 

İflas idaresi alacağı iflas masasına kabul etmez ise bu durumda dava sıra cetveline itiraz davasına ya da diğer adıyla kayıt kabul davasına dönüşür. Bu nedenle mahkemenin önündeki dosyanın davalı tarafının dava sırasında iflas etmesi durumunda öncelikle iflastan önce açılan ve 2004 sayılı İİK'nın 194'üncü madde hükmünde sayılan istisnalardan olmayan bir dava olduğunu tespit etmesi daha sonra da asıl dava konusu alacağın ikinci alacaklılar toplantısında, iflas masasına kaydedilip alacağın iflas masasınca kesin olarak kabul edilip edilmediğinin  araştırmasını yapması gerekir. Eğer kesin şekilde dava konusu alacak kayıt ve kabul edilmiş ise dava konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına yönelik karar vermesi gerekir. İflas masasına kayıt edilmesi istenip de davaya konu alacak kısmen ya da tamamen reddedilmiş ise ve ayrıca sıra cetveline itiraz/kayıt kabul davası açılmamışsa, davaya alacağın sıra cetveline itiraz/kayıt kabul davası olarak devam edilerek varılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekir.

V. ÖRNEK YARGITAY KARARI: 

       T.C.

YARGITAY

3. HUKUK DAİRESİ

ESAS NO : 2017/7164 

KARAR NO : 2019/3248

TARİH           :10.04.2019

     Y A R G I T A Y  K A R A R I

Davacı, davalı ile imzalanan 11/06/2014 tarihli kira sözleşmesi uyarınca beton püskürtme makinesinin bir yıl süre ile davalıya kiraya verildiğini, fakat davalının sözleşmenin imzalandığı tarihten bu yana kira bedellerini ödemediğini, sözleşme süresi bitmeden 18/10/2014 tarihinde, sözleşme konusu makineyi  teslim ettiğini, kira bedellerinin ödenmesi amacıyla davalıya ihtarname gönderilmiş ise de davalının ödeme yapmadığını belirterek 105.020,00 TL tutarındaki kira bedelinin fatura tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep  etmiştir. 

Davalı, davacı ile imzalanan kira sözleşmesi uyarınca makinelerin teslim alındığını fakat kiralanan makinenin arızalı çıkıp çalışmadığını, kiralayan şirketle makinenin kontrolünün yapılması ve iade alınması için defalarca  görüşmeler yapıldığını, olumlu bir sonuç alınmayınca, 10/07/2014 tarihinde kiraya konu makinelerin teslim edildiğini, davacı şirket hakkında iflasın ertelenmesine karar verildiğini, dava açmak için kayyım onayı alınmadığını, davacı şirketin taraf ehliyetinin olmadığını ileri sürerek davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, davacı şirket hakkında iflasın ertelenmesine karar verildiği, dava açabilmek için kayyum heyetinin dava açması veya onay vermesi gerektiği, böyle bir belgenin de dosyada olmadığı, bu nedenle davacının aktif husumet ehliyetinin bulunmaması gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 

Uyuşmazlık, kira alacağından kaynaklanan alacak talebine ilişkindir. 

2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 191. maddesi gereğince, borçlunun iflas açıldıktan sonra masaya ait mallar üzerinde her türlü tasarrufu alacaklılara karşı hükümsüzdür. Müflisin masa malları üzerindeki tasarruf yetkisi iflâs ile kısıtlandığından, aynı Kanun’un 226. maddesi uyarınca da  masanın kanuni mümessilinin iflas idaresi olduğu hükmü kabul edilmiştir. Belirtilen hükümler gereğince;  iflasın açılmasıyla taraf sıfatı ve dava takip yetkisi  artık müflise değil, iflas idaresine ait olup, adi tasfiyede İİK'nın 226-229. maddeleri gereği iflas masasını temsil yetkisi iflas idare memurlarına, şayet basit tasfiye (İİK'nın m. 218) usulü benimsenmişse, bu temsil yetkisi İflas Dairesine aittir. 

Müflisin, iflâsın açılması ile hak ehliyetini kaybetmediği gibi, dava ehliyetini de kaybettiği söylenemese de, müflisin masa malları üzerindeki tasarruf yetkisi kısıtlandığından, masa ile ilgili davalar hakkındaki taraf sıfatı ve dava takip yetkisi  artık müflise değil, iflâs idaresine ait olacaktır. İflâs idaresinin bu dava takip yetkisini kullanıp kullanmayacağını tespit edebilmek için, ilk önce iflâs organlarının oluşması ve her dava hakkında esaslı bilgi sahibi olunması gerekir. Bu ise, zaman isteyen bir husustur. İşte bu nedenle, İİK'nın 194. maddesi gereğince müflisin davacı ve davalı bulunduğu hukuk davalarının, iflâsın açılması ile belli bir süre için durması öngörülmüştür. 

İİK'nın 194. maddesine göre; "Acele haller müstesna olmak üzere iflasın açılması ile kural olarak müflisin davacı ve davalı olduğu hukuk davaları durur ancak alacaklıların ikinci toplantısından on gün sonra devam olunabilir. "

İflâsın açılması ile duracak olan davalar, iflâstan önce açılmış olup da halen derdest bulunan ve iflâs  masasına giren mal, alacak ve haklara ilişkin hukuk davalarıdır. Bunlar, müflisin açmış olduğu davalar ile müflise karşı açılmış olan davalardır. Davaların durduğu bu süre içinde, iflâs idaresi, duran davalar hakkında araştırma yapar ve bu davaların geleceği hakkında karar verir. Burada, müflisin davacı veya davalı olmasına göre, usul işlemleri farklılık arz eder. 

Müflisin davacı olduğu davalarda; iflâs idaresi bir  davanın başarı  şansı olduğu kanısına varırsa,  masanın bu davayı takip etmesine karar verir; bu karar ikinci alacaklılar toplantısının uygun bulması ile kesinleşir ve ikinci alacaklılar toplantısından sonraki on günlük süre geçince, bundan böyle davaya, davacı olarak iflâs idaresi tarafından devam edilir. İflâs idaresi ve ikinci alacaklılar toplantısı, davanın başarı şansı olmadığı kanısına varırlarsa, masanın davayı takip etmemesine karar verirler. Bu halde o davayı takip  yetkisi, isteyen alacaklıya devredilir. (İİK md. 245). Hiçbir alacaklı davayı takip etmek istemezse, o zaman, müflisin dava takip yetkisi yeniden doğar ve müflis iflâsın kapanmasını beklemeden, davayı kendi adına devam ettirebilir. 

Müflisin   davalı   olduğu  davalarda ise;  iflâs idaresi,  alacakları   tahkik  ederken, (İİK md. 230 vd) müflise karşı dava açan alacaklının alacağının mevcut olup olmadığı   hakkında bir  karar  vermez;   sadece,  bu  alacağı davalı çekişmeli alacak  olarak sıra  cetveline geçirir.  Bu alacağın, dolayısıyla  davanın kabul  edilip  edilmeyeceği  hakkındaki kararı, ikinci alacaklılar  toplantısında karar verilir. İkinci alacaklılar toplanması davaya devam edilmesine  karar verirse, iflâs idaresi, ikinci alacaklılar toplantısından on gün sonra davayı takip eder veya tayin edeceği bir avukat vasıtasıyla davayı takip ettirir. Bir hukuk davasının kayıt-kabul davasına dönüşmesi için davalının iflas etmesi, iflas idaresinin de dava konusu alacağı iflas masasına kabul etmemesi gerekir. Davalı tarafı dava sırasında iflas eden aleyhine iflastan önce açılan ve İİK'nın 194. madde hükmünde sayılan istisnalardan olmayan bir davaya bakan mahkemenin asıl dava konusu alacağın, ikinci alacaklılar toplanmasında, iflas masasına kaydedilip, alacağın masaca kesin olarak kabul edilip edilmediğinin  araştırması ve şayet kesin suretle kayıt ve kabul edilmiş ise, konusu  kalmayan  davada hüküm tesisine yer olmadığına karar vermesi; masaya kayıt edilmesi istenip de alacak  kısmen veya tamamen reddedilmiş ise ve kayıt-kabul davası ayrıca açılmamışsa, davaya alacağın iflas masasına kayıt ve kabulü davası olarak devam edilerek,  varılacak sonuç dairesinde  bir karar vermesi gerekir.

Yukarıdaki yasal hükümler ve açıklamalar ışığında somut uyuşmazlık değerlendirildiğinde; yargılama devam ederken Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 24.06.2015 tarihli,  2013/32 Esas ve 2013/136 Karar sayılı ilamı ile davacı şirketin iflasına karar verildiği anlaşılmaktadır.  Mahkemece, yukarıda açıklanan usullere göre yargılamaya devam edilip, sonucuna göre  hüküm kurulması gerekirken, eksik inceleme ve yerinde olmayan gerekçelerle yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırıdır.

2- Adi ortaklık sözleşmesi, iki yada daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. Bilindiği üzere, adi ortaklığın tüzel kişiliği yoktur. Bu nedenle adi ortaklığa karşı açılan dava, diğer ortakların tümüne karşı yöneltilmiş demektir. Başka bir anlatımla, aktif ve pasif taraf ehliyeti tüm ortaklara aittir. Bu açıdan ortaklar arasında mecburi dava arkadaşlığı vardır. Adi ortaklık aleyhine açılan davada, tüm ortaklar davaya dahil edilmelidir.

Somut olayda, davacı tarafından adi ortaklığa karşı açılan dava ile temsilcide hata yapıldığı açıktır. Temsilcide yanılma halinde, gerçek temsilci belirlenip, dava dilekçesi ona tebliğ edilerek, yargılamaya devam edilmesi zorunludur. Buna göre verilecek ara kararla, davanın doğru hasma yöneltilmesi için davacıya imkan sağlanması gerekir. 

Hal böyle olunca mahkemece; temsilcide hata sonucu tüzel kişiliği bulunmayan A-A Enerji Adi Ortaklığı’na husumet yöneltilerek açılan davada, gerçek temsilci durumundaki adi ortaklara davanın yöneltilmesinin sağlanması; adi ortaklara dava dilekçesi ve duruşma günü bildirir tebliğ yapılarak, savunma hakkının tanınması, hasıl olacak sonucu göre bir karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme sonucu, yazılı biçimde karar verilmesi usul ve yasaya  aykırı görülmüş, bu husus bozmayı gerektirmiştir. 

SONUÇ: Yukarıda birinci ve ikinci bentte açıklanan esaslar göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, müflis davacı şirketin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK' un 428. maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nın geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK' un 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 10.04.2019 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

TAŞIYICI ANNELİK YÖNTEMİ İLE ÇOCUK SAHİBİ OLAN EŞLERDEN KADININ ÇOCUĞUN SOYBAĞINI REDDETMESİ DAVASI

TAŞIYICI ANNELİK YÖNTEMİ İLE ÇOCUK SAHİBİ OLAN EŞLERDEN

KADININ ÇOCUĞUN SOYBAĞINI REDDETMESİ DAVASI

I. GİRİŞ:

Bilim o kadar ilerledi ki hukuk bilimsel gelişmeler karşısında çoğu zaman yetersiz kalabilmektedir. Bilimsel buluşları yapan ülkeler artık bilimsel buluşların hukuk düzenine etkilerini araştırıp gerekli hukuki düzenlemeleri yaptıktan sonra bilimsel buluşun teknolojiye dönüştürülerek toplumun hizmetine girmesine izin vermekteler. Çocuk sahibi olma yöntemlerinden biri olarak bulunan taşıyıcı annelik yöntemi de bu bilimsel yöntemlerden biri olup yöntemi bulan ülkeler kendi ülkelerinde bu yöntemin hukuki alt yapısını oluşturduktan sonra uygulanmasına izin verdiler. Bizim ülkemizde ise henüz taşıcıyı annelik yöntemi ile çocuk sahibi olunmasına ilişkin tıbbi çalışma yapılmadığı gibi buna ilişkin bir hukuki düzenleme de bulunmamaktadır. Çocuk sahibi olamayan eşler taşıcıyı annelik yöntemi ile çocuk sahibi olmak için yabancı ülkelere gitmekte ve bu ülkelerde bu yöntemle sahip oldukları çocukları yine bu ülkelerin hukuk düzenlerine göre aldıkları mahkeme kararları ile kendi nüfuslarına kaydettirip Türkiye’ye getirmektedirler. Taşıyıcı annelik yöntemi ile çocuk sahibi olan eşler arasında daha sonradan anlaşmazlık çıkması ve evliliğin boşanma ile sonuçlanması durumunda ise bizim hukukumuzda çözümü düzenlenmemiş hukuki sorunlar ortaya çıkmaktadır. Bu makalemizde belli bir somut olay ele alınarak taşıyıcı annelik yöntemi ile çocuk sahibi olan eşlerden kadının çocuğun soybağını reddetmesi davasını ele alacağız.

II. TAŞICIYI ANNELİK NEDİR:

Taşıyıcı annelik, başkasına ait sperm ve yumurtanın laboratuvar koşullarında döllenmesi ve embriyo haline gelmesinden sonra bir başka kadının rahmine yerleştirilerek rahmine yerleştirilen kadının doğum yaptıktan sonra çocuğu genetik ebeveynlerine teslim etmesine verilen isimdir.

Bu yöntem iki şekilde gerçekleştirilmektedir. Birincisi çocuk sahibi olamayan eşler kendi sperm ve yumurtalarını taşıcı annelik işlemini yapacak olan laboratuvara vermekte, bu sperm ve yumurtaların burada döllenerek embriyo haline getirilmesinden sonra laboratuvarın anlaşmalı olduğu taşıcı anneliği kabul etmiş bir başka kadının rahmine yerleştirilmektedir. Dünyaya gelen çocuk eşlerin biyolojik çocuğu olma özelliğini taşımaktadır.

İkinci yöntem ise eşlerden birinin sperminin ya da yumurtasının döllemeye yani çocuk dünyaya getirmeye elverişli olmaması durumunda taşıyıcı annelik yöntemini uygulayan laboratuvardaki sperm ya da yumurta bankasından buraya sperm ya da yumurta bağışlayan başkalarına ait sperm ya da yumurta alınarak sağlıklı olan eşin sperm ya da yumurtasıyla dölleme ve embriyo haline getirme işlemi yapılmaktadır. Sonrasında da taşıcı anne tarafından çocuk dünyaya getirilmektedir. Bu şekilde dünyaya gelen çocuk sadece sağlıklı eşin biyolojik çocuğu olma özelliğini taşımaktadır. Diğer eşten sperm ya da yumurta alınmadığından çocukla sperm ya da yumurta vermeyen eş arasında biyolojik bağ söz konusu olmayacaktır.

Bu yöntem tarihte ilk olarak 1986 yılında ABD’de uygulanmıştır. Dünyaya yayılması zaman almış olup henüz ülkemizde uygulanan bir çocuk edinme yöntemi değildir. Bu konuda ülkemizde yasal bir düzenleme de bulunmamaktadır. Bu nedenle sağlık sorunları nedeniyle çocuk sahibi olamayan eşler yurt dışına giderek bu yöntemle çocuk sahibi olma yolunu seçmektedirler.

Aşağıda hukuki incelemesini yapacağımız somut olayda eşler ikinci yöntemi kullanarak taşıcı annelik yoluyla çocuk edinmişlerdir. Yani eşlerden kadının yumurtasının döllemeye yani çocuk dünyaya getirmeye elverişli olmaması nedeniyle taşıyıcı annelik yöntemini uygulayan laboratuvardaki yumurta bankasından buraya yumurta bağışlayan başka birinin yumurtası alınarak sağlıklı olan kocanın spermi ile dölleme ve embriyo haline getirme işlemi yapılmış, sonrasında da taşıcı anne tarafından çocuk dünyaya getirilmiştir. İşlemin yapıldığı ülkenin yargı makamları tarafından verilen karar o ülkedeki Türk Konsolosluğuna götürülmek suretiyle işleme konulmuş ve çocuk eşlerin nüfusuna kaydedilmiştir.

III. KADIN SOYBAĞININ REDDİ DAVASI AÇAMAZ:

İncelemesini yaptığımız olayda davacı kadın davalı kocası ile evli oldukları dönemde çocuk sahibi olamadıklarını, davalının bu durumu evlilik birliği içinde sorun haline getirdiğini ve kendisinden habersiz şekilde Gürcistan’a giderek Gürcü bir kadından alınan yumurta ve başka bir Gürcü kadın tarafından taşıyıcı anne olarak dünyaya getirilen çocuğu kendi nüfusuna geçirmesi için kendisine bir takım belgeler imzalattığını, kendi nüfusuna kayıtlı bulunan (...) TC kimlik numaralı (...) isimli bu çocuğun kendi çocuğu olmadığını, bu durumdan davalının kendisini sorumlu gibi göstermeye çalıştığını ancak taşıcı annelik yöntemini başlatanın da kendisi olduğunu belirterek çocuğun kendi nüfusundan silinmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı koca verdiği cevap dilekçesinde davacı kadının kanser hastası olması nedeniyle çocuk sahibi olmalarının mümkün olmadığının anlaşıldığını, tüp bebek tedavilerinin devam ettiği dönemde davacı kadının kendisinin Gürcistan’daki taşıcıyı annelik uygulamasını kendisine önerdiğini, bunun üzerine İstanbul’da faaliyette bulunan aracı bir şirket aracılığı ile 22.09.2014 tarihinde Gürcistan’a giderek işlemleri başlattığını, (...) isimli donörden alınan yumurtaların (...) isimli taşıcıyı anneye aşılandığını ve çocuğun dünyaya geldiğini, davacı kadının yakın çevresinde taşıyıcı annelik uygulamasından yararlanıldığının gizli tutulduğunu, çocuğun doğumundan önce davacının İngiltere’den getirttiği silikon göbekle çevresine hamile taklidi yaptığını, ancak davacı kadının annesinin durumu öğrenmesi üzerine aile içinde huzursuzluk çıktığını, tarafların boşanma noktasına geldiklerini, dünyaya gelen çocuğun Gürcistan yasalarına göre Türkiye’ye getirilebilmesi için davacı ve davalı adına konsoloslukta nüfus siciline kaydının yapılması gerektiğini, davacı kadının dünyaya gelen çocuğun annesi olmadığını 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 282’ye göre çocuğu dünyaya getiren kişinin taşıcı anne olduğunu, bu nedenle de çocuğun nüfus kaydındaki anne kaydından davacı kadının isminin silinerek çocuğu doğuran taşıyı annenin isminin yazılmasını talep etmiştir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanununun “Soybağının Reddi” başlıklı 286’ncı maddesine göre; “Koca, soybağının reddi davasını açarak babalık karinesini çürütebilir. Bu dava ana ve çocuğa karşı açılır. Çocuk da dava hakkına sahiptir. Bu dava ana ve kocaya karşı açılır.” hükmünü düzenlemektedir. Bu maddeye göre soybağının reddi davası baba ile çocuk arasındaki soybağının kesilmesini sağlamak için baba ya da çocuk tarafından açılabilmekte olup anne ile çocuk arasındaki soybağının kesilmesi için soybağının reddi davası açılması hukukumuzda düzenlenmiş değildir. Dolayısıyla davacı kadının açmış olduğu davanın esası soybağının reddi davası olmakla birlikte nüfus kayıtlarında anne olarak gözüken kişiye böyle bir dava hakkı tanınmamıştır.

IV. GÖREVLİ MAHKEME:

Kadının 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun “Soybağının Reddi” başlıklı 286’ncı maddesine göre; soybağının reddi davası açma hakkı bulunmamaktadır. Bu nedenle taşıcı annelik yöntemi ile kendi nüfusuna kaydı yapılmış olan çocuğun biyolojik olarak kendi çocuğu olmadığını iddia eden kadının açacağı davaya 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu 35’inci maddesine göre nüfus kaydının düzeltilmesi davası olarak bakılabilir. Soybağının reddi davasında görevli mahkeme aile mahkemesi olmasına karşın nüfus kaydının düzeltilmesi davasında görevli mahkeme asliye hukuk mahkemesidir.

V. DAVACI KADININ BİYOLOJİK ÇOCUĞUN ANNESİ OLUP OLMADIĞININ TESPİTİ:

Yukarıda da açıkladığımız gibi iki tane taşıyıcı annelik yöntemi bulunmaktadır. Birincisi çocuk sahibi olamayan eşler kendi sperm ve yumurtalarını taşıcı annelik işlemini yapacak olan laboratuvara vermekte, bu sperm ve yumurtaların burada döllenerek embriyo haline getirilmesinden sonra laboratuvarın anlaşmalı olduğu taşıcı anneliği kabul etmiş bir başka kadının rahmine yerleştirilmektedir. Dünyaya gelen çocuk eşlerin biyolojik çocuğu olma özelliğini taşımaktadır.

İkinci yöntem ise eşlerden birinin sperminin ya da yumurtasının döllemeye yani çocuk dünyaya getirmeye elverişli olmaması durumunda taşıyıcı annelik yöntemini uygulayan laboratuvardaki sperm ya da yumurta bankasından buraya sperm ya da yumurta bağışlayan başkalarına ait sperm ya da yumurta alınarak sağlıklı olan eşin sperm ya da yumurtasıyla dölleme ve embriyo haline getirme işlemi yapılmaktadır. Sonrasında da taşıcı anne tarafından çocuk dünyaya getirilmektedir. Bu şekilde dünyaya gelen çocuk sadece sağlıklı eşin biyolojik çocuğu olma özelliğini taşımaktadır. Diğer eşten sperm ya da yumurta alınmadığından çocukla sperm ya da yumurta vermeyen eş arasında biyolojik bağ söz konusu olmayacaktır.

İncelemesini yaptığımız somut olayda ikinci yöntemin uygulandığı belirtilerek davacı kadın dünyaya gelen çocuğun kendi yumurtasından olmadığını dolayısıyla da kendisinin biyolojik çocuğu olmadığını ileri sürmektedir. Bu durumun tespiti için davacı kadın ile çocuk Adli Tıp Kurumuna gönderilmiş ve DNA incelemesi yaptırılmıştır. Hazırlanan raporda davacı kadının çocuğun biyolojik annesi olmadığı tespit edilmiştir.

VI. ÇOCUĞUN NÜFUSTAKİ ANNE HANESİNE KİMİN İSMİ YAZILACAK:

Mahkemece yaptırılan Adli Tıp incelemesi ve bunun sonucunda hazırlanan DNA raporu sonucunda davacı kadının çocuğun biyolojik annesi olmadığının anlaşılması üzerine davacı kadının talebinin kabulü ile kendi nüfus kaydından çocuğun isminin silinmesine karar verilmesi gerekecektir. Ancak çocuğun nüfus kaydında anne ismi hanesinin boş bırakılması hukuken mümkün değildir. Hukuk düzenimizdeki boşlukta bu aşamada ortaya çıkmaktadır. Çocuğu dünyaya getiren taşıcı annenin ismi mi yoksa çocuğa yumurtasını veren ve çocuk ile biyolojik bağ kuran kişinin ismi mi yazılacak? Bu hukuki sorunun çözülmesi gerekmektedir.

VII. TÜRK HUKUKU AÇISINDAN KONUNU TARTIŞILMASI:

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 282’ye göre; “Çocuk ile ana arasında soybağı doğumla kurulur.” Bu madde hükmüne göre çocuğun soybağı kurulacak “annesi” kendisini dünyaya getiren taşıyı annedir. Yasa maddesinin sözel yorumundan yola çıkılırsa kocanın talebinin kabulü ve çocuğun anne hanesine taşıyı annenin isminin yazılması ile sorun çözülür. Ancak TMK m. 282’nin içerik yoruma girildiğinde taşıcı annenin isminin anne hanesine yazılması ile davaya konu hukuki sorunun çözülemeyeceği de anlaşılacaktır. TMK m. 282’de yasa koyucu “doğumla soybağı kurmaktan” ne amaçlamıştır bu konunun incelenmesi gerekmektedir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanununun “Genel Gerekçesi”nin “Hısımlık”, “Soybağının Kurulması Bölümü” başlıklı bölümünün üçüncü paragrafında “Bu ayırımda 282’inci maddenin birinci fıkrası, aslında doğal ve hukuki bir gerçeği dile getirmekle birlikte, Medeni Kanunun soybağını düzenleyen hükümlerinde çocuk ile baba arasında olduğu gibi, çocuk ile ana arasındaki soybağının da nasıl kurulduğunu açıklayan bir hükmün bulunması gerektiğini, yerine getirmektedir. (...) Yürürlükteki kanunda (Eski MK) mevcut olmayan 282’inci madde kaleme alınırken kaynak İsviçre Medeni Kanununda yapılan ve 1978 yılı başında yürürlüğe giren değişiklik örnek alınmıştır.” gerekçesine yer verilmiştir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 282’inci maddesi ile ilgili olarak Genel Gerekçede yazılı olan bu açıklama yasa koyucunun “doğumla soybağı kurmaktan” amaçladığı hukuki işlemin dünyaya gelen çocukla anne arasındaki “biyolojik bağın kurulması” olduğu anlaşılmaktadır.

İsviçre Medeni Kanununda yapılan ve çocuk ile anne arasında ki biyolojik bağın kurulmasını tanımlayan yasa değişikliğinin yapıldığı 1978 yılında henüz taşıcı annelik yöntemi dünyada yoktu. 4721 sayılı TMK’nun ülkemizde kabul edildiği 2001 yılında taşıcı annelik yöntemi dünyada bir çok ülkede uygulanmaya başlanmıştı ancak bu gün dahi ülkemize bu yöntem gelmiş değildir. Dolayısıyla ülkemizde halen hukuki düzenlemesi bulunmamaktadır.

4721 sayılı TMK m. 282 “doğumla soybağı kurmaktan” açıkça anne ile çocuk arasındaki biyolojik bağın kurulmasını amaçlamıştır. Ancak tıp bilimindeki gelişmeler karşısında hukukumuz yetersiz kalmıştır. Bu nedenle hukukumuzda bu konuda “hukuk boşluğu” bulunduğu açıktır.

4721 sayılı TMK m. 1’e göre; “Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır. Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim, örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir. Hakim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.” 4721 sayılı TMK’nun bu maddesine göre aşağıdaki gerekçelerle hukuk boşluğunun doldurulması yoluna gidilmesi gerekmektedir.

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 90’ıncı maddesinin son fıkrasına göre; “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.” Anayasamız temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmaları kanun hükümlerinin üzerinde bir noktaya koyarak öncelikle uygulanmasını hükme bağlamıştır.

Türkiye’nin de taraf olduğu Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşmesi’nin 7’inci maddesine göre; “Çocuk doğumdan hemen sonra derhal nüfus kütüğüne kaydedilecek ve doğumdan itibaren bir isim hakkına, bir vatandaşlık kazanma hakkına ve mümkün olduğu ölçüde ana-babasını bilme ve onlar tarafından bakılma hakkına sahip olacaktır.” Aynı sözleşmenin 8’inci maddesine göre de; “Taraf Devletler, yasanın tanıdığı şekliyle çocuğun kimliğini; tabiiyeti, ismi ve aile bağları dahil, koruma hakkına saygı göstermeyi ve bu konuda yasa dışı müdahalelerde bulunmamayı taahhüt ederler.” Sözleşmenin 7’inci maddesinde çocuğun “ana-babasını bilme hakkı”, 8’inci maddesinde de “aile bağlarının korunması hakkı” açıkça düzenlenmiştir.

Sözleşmede yer alan anne babasını bilme hakkından kastedilenin çocuğun biyolojik anne ve babası olduğu açıktır. Aile bağlarının korunması hakkından kastedilenin de yine öncelikle biyolojik anne ve babası ile olan aile bağları olduğu açıktır. 4721 sayılı TMK m. 282’de belirtilen “doğumla soybağı kurmaktan” amaçlanan durum ile Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşmesi’nin 7’inci ve 8’inci maddelerindeki temel çocuk hakları birbiriyle örtüşmektedir.

Bu durumda kocanın talebinin kabulü ve çocuğun anne hanesine taşıyıcı annenin isminin yazılması ile yetinilmesi hem 4721 sayılı TMK m. 282’nin içerik yorumu ile ortaya çıkan biyolojik soybağını kurma amacını karşılamaya yetmeyecek hem de Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşmesi’nin tanıdığı çocuğun “ana-babasını bilme hakkı” ile “aile bağlarının korunması hakkı” karşılanmış olmayacaktır. Çocuğun biyolojik annesinin isminin de nüfus kayıtlarında yer almasının sağlanarak çocuğun “ana-babasını bilme hakkı” ile “aile bağlarının korunması hakkı” da karşılanmalıdır.

VIII. SONUÇ:

Bu gerekçelerle çocuğun davacı kadının nüfusundan silinmesine karar verilmiş; 4721 sayılı TMK m. 1 uyarınca da çocuğun nüfustaki anne hanesine taşıyıcı annenin isminin yazılmasına, çocuğun biyolojik annesinin kim olduğunun olduğunun tespitine ve 5490 sayılı Nüfus Hizmetleri Kanunu m. 6’ya göre çocuğun nüfus kaydının “Açıklamalar” kısmına tesciline, verilen kararın da çocuğun nüfus kaydının eki sayılmasına yönelik olarak hüküm kurulmuştur.

Verdiğimiz karar sözel anlamda 4721 sayılı TMK m. 282’ye uygundur. İçerik olarak yani biyolojik bağ kurmak anlamında uygun olduğu söylenemez. Çünkü çocuk ile biyolojik annesi arasında Türk hukukuna göre miras ilişkisi kurulması mümkün olamayacaktır. Bu açıdan bir mağduriyet olduğu açıktır. Ancak ileride taşıcı annelik ile ilgili yasal düzenleme yapılır ve yumurta ya da spermi kullanılan kişilere çocukların mirasçı olabilmelerine ilişkin hak tanınırsa dava konusu çocuğun biyolojik annesinin kim olduğunu resmi nüfus kayıtları yoluyla kanıtlaması sağlanmış olacaktır.

Evrensel hukuk ilkeleri açısından ise Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşmesi’nin tanıdığı çocuğun “ana-babasını bilme hakkı” ile “aile bağlarının korunması hakkı” karşılanmıştır.

Duruşmaya katılan nüfus temsilcisi, çocuğun biyolojik annesinin isminin nüfus kaydının “Açıklamalar” kısmında yer almasına nüfus kayıt sisteminin izin vermediğini belirtmiştir. Bilgisayar sisteminin hukukun önünü tıkaması düşünülemeyeceğinden bu açıklaması dikkate alınmamıştır.