MAHKEMENİN GEREKSİZ BİLİRKİŞİ İNCELEMESİ YAPMASININ MÜLKİYET HAKKINI İHLAL ETTİĞİNE İLİŞKİN ANAYASA MAHKEMESİNİN BİREYSEL BAŞVURU KARARININ SOMUT OLAY ÖRNEĞİNDE İNCELENMESİ
I. GİRİŞ:
Ülkemizdeki hukuk mahkemeleri yargılamasında dava konusu olayın aydınlatılmasında ve uyuşmazlıkların giderilmesinde teknik bilirkişi incelemelerinin önemli bir yeri bulunmaktadır. Ancak teknik bilirkişi incelemesi yöntemi çoğu zaman amacının dışında ve tarafların yargılama giderlerini arttıracak şekilde kullanılmakta ve hatta bir çok dosyada bilirkişi incelemesine gerek olmadığı halde bilirkişi incelemesi yaptırılarak davanın taraflarına gereksiz masrafa neden olunmaktadır. Bu makalemizde bu konuda Anayasa Mahkemesi tarafından verilen ve gereksiz bilirkişi incelemesinin mülkiyet hakkının ihlali kabul edilen kararının hukuk yargılamasında somut olay örneği çerçevesinde incelemesini yapacağız.
II. ANAYASA MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZÜ:
Anayasa Mahkemesinin makalemize konu 2015 / 10393 başvuru sayılı, 09.01.2019 karar tarihli, R.G. tarih ve sayısı 31.01.2019 - 30672 olan kararına konu başvurunun konusu izinsiz yardım toplanması kabahatinden dolayı idari para cezası verilmesi ve bu cezaya itiraz çerçevesinde yapılan bilirkişi ücreti masrafının başvurucu tarafından ödenmesine karar verilmesi nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir. Başvurucunun itiraz ettiği İstanbul 5. Sulh Ceza Hakimliği itiraza konu olayla ilgili olarak bilirkişi incelemesi yapılmasına karar vermiş ve bilirkişi raporu aldırmıştır.
Bilirkişinin 02.03.2015 tarihli raporunda, başvurucunun internet sitesinde "kredi kartıyla tek seferlik kolay bağış" ve "üyelik aidat ödemeleri veya ileri seçenekli bağış ve diğer ödeme şekilleri "başlıklı iki seçenek sunarak bu sitede gösterilen Türk Lirası, döviz ve posta çeki hesaplarından yardım topladığı belirtilmiştir. Bilirkişi, başvurucu derneğin yardım toplama faaliyetinden önce valilikten izin almadığını ve kanunda öngörülen kabahat koşullarının somut olayda gerçekleşmiş olduğunu bildirmiştir. Raporda, "idari yaptırım kararında herhangi bir usulsüzlük tespit edilemediği" ve "itiraz edenin, idari yaptırım kararının iptali yönünden yapmış olduğu itirazında haksız olduğu" açıklanmıştır.
Anayasa Mahkemesi bilirkişi incelemesi için yapılan masrafın mülkiyet hakkının ihlalini oluşturup oluşturmayacağı konusunda; "Anayasa Mahkemesi, yargılama sırasında bilirkişi görüşüne başvurulması yönünden yargısal makamların genel bir takdir yetkisinin olduğunu kabul etmektedir. Bunun yanında kimi durumlarda ancak bilirkişi incelemesi yaptırıldıktan sonra bu incelemeye gerek duyulmadığı anlaşılabileceği gibi makul gerekçelerle bilirkişi görüşüne itibar edilmeyerek hüküm de tesis edilebilir. Ancak hakimin hukuk bilgisiyle çözümlenebileceği ilk bakışta açık bir şekilde anlaşıldığı halde bilirkişi görüşüne başvurularak bu yargılama giderlerinin ilgili tarafa yükletilmesi mülkiyet hakkına haksız bir müdahaleye yol açar. Nitekim bilirkişi raporunda, bilirkişiden istenilen husus, "verilen idari para cezasının unsurlarının oluşup oluşmadığı" olarak formüle edilmiştir. Raporda aynca "idari yaptırım kararında bir usulsüzlük tespit edilemediği" ve "itirazın haksız olduğu" belirtilmiştir. Üstelik bilirkişi raporunu düzenleyen kişi de bir hukuk müşaviridir. Buna göre maddi olguların tartışılmasına gerek bulunmayan somut olay bakımından alınan raporda yer verilen hususların tamamının hakimin hukuk bilgisiyle aydınlatılabilecek mahiyette oldukları görülmektedir. İdari para cezasının unsurlarının oluşup oluşmadığı, idari yaptırım kararında bir usulsüzlük bulunup bulunmadığı, idari yaptırımın kanuni dayanağı ve itirazın haklı olup olmadığı gibi ancak hakim tarafından yargı yetkisi çerçevesinde karara bağlanabilecek hususlar hakkında bilirkişi görevlendirilmesine ihtiyaç olmadığı son derece derece açıktır. Halbuki yukarıda da değinildiği üzere uyuşmazlığın çözümüne hiçbir yarar sağlamadığı ilk bakışta anlaşılan bir delilin toplanması sonucu oluşan giderlerin ilgili tarafa yükletilmesi gereksiz yere yargılamayı uzatacağı gibi mal varlığından gerekli olmadığı halde yol açılan eksilme sebebiyle ilgili tarafın mülkiyet hakkına haksız bir müdahale teşkil eder. Bu durumda aleyhine yargılama giderlerine hükmedilmesi suretiyle mülkiyet hakkına yapılan müdahalenin başvurucuya yüklediği külfet, içerdiği kamu yararı amacıyla dahi meşru kılmamaktadır. Buna göre kamu yararı ile başvurucunun mülkiyet hakkının korunması arasındaki adil dengenin başvurucu aleyhine bozulduğu ve müdahalenin hukuki olmadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan gerekçelerle Anayasanın 35'inci maddesinde güvence altına alınan mülkiyet hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir." tespitinde bulunmuştur. Dolayısıyla ihtiyaç olmadığı halde ve hakimin kendi hukuki bilgisiyle çözebileceği uyuşmazlık konularında bilirkişi incelemesi yaptırılması Anayasa Mahkemesinin 2015 / 10393 sayılı ve 09.01.2019 tarihli Bireysel Başvuru kararında mülkiyet hakkının ihlali sayılmıştır.
III. ANAYASA MAHKEMESİ KARARININ SOMUT OLAY ÖZELİNDE İNCELENMESİ:
Anayasa Mahkemesinin kararı ceza hukukuna ilişkin örnek karar olup aşağıda incelemesini yapacağımız somut olay ise hukuk yargılamasına ilişkindir.
Dava konusu olayda davacılar vekili dava dilekçesinde davalı (...) A.Ş. ile aralarında "Komisyon Sözleşmesi" adı altında sözleşme yapıldığını, bu sözleşmeye göre; İstanbul ili, Kadıköy ilçesi, (...) sayılı taşınmazda bulunan kat malikleri ile davalı şirket arasında kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapılması için 390.000,00 TL artı KDV üzerinden anlaştıklarını, taşınmazda bulunan on altı bağımsız bölümün bütün kat maliklerinin imzalarını aldıklarını, böylece sözleşmenin ilgili maddesine göre kararlaştırılan ücretin % 50 artı KDV kısmına hak kazandıklarını, bunun miktarının da 195.000,00 TL yaptığını, bu rakamın KDV tutarının da 35.100,00 TL yaptığını, toplamda 230.100,00 TL tutarlı alacakları için İstanbul 27. İcra Dairesinin (...) sayılı dosyasından icra takibi başlattıklarını ancak takibe itiraz edildiğini bunun üzerine de itirazın iptali davası açtıklarını belirtmiştir.
Davalı (...) A.Ş. davaya cevap dilekçesi vermeyerek 6100 sayılı HMK m.128'e göre dava konusu maddi vakıaları inkâr etmiştir.
Dava, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 520 ve devamı maddelerine göre simsarlık sözleşmesinden doğan alacak için başlatılmış icra takibine itiraz nedeniyle 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu m. 67'ye göre açılmış itirazın iptali davasıdır.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 520'ye göre; "Simsarlık sözleşmesi, simsarın taraflar arasında bir sözleşme kurulması imkânının hazırlanmasını veya kurulmasına aracılık etmeyi üstlendiği ve bu sözleşmenin kurulması hâlinde ücrete hak kazandığı sözleşmedir." Taraflar arasında yapılan "Komisyon Sözleşmesi" başlıklı sözleşmenin 2'inci maddesinde sözleşmenin konusu; "İstanbul ili, Kadıköy ilçesi, (...) adresinde bulunan ve tapunun (...) numarasında kayıtlı bulunan (...) apartmanı gayrimenkul maliklerinin iş sahibi ile kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmasının teminidir." olarak belirlenmiştir. Sözleşmedeki bu hüküm uyarınca taraflar arasında yapılan sözleşme hukuki niteliği itibariyle simsarlık sözleşmesi niteliğindedir. 6098 sayılı TBK m. 520'ye göre; "Taşınmazlar konusundaki simsarlık sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça geçerli olmaz." Taraflar sözleşmeyi yazılı olarak yapmış olmaları nedeniyle sözleşme hukuken geçerli olup uyuşmazlık 6098 sayılı TBK m. 520 ve devamı maddelerine göre çözülecektir.
6098 sayılı TBK m. 521'e göre; "Simsar, ancak yaptığı faaliyet sonucunda sözleşme kurulursa ücrete hak kazanır." Dava konusu olayda simsar durumunda olan davacıların ücrete hak kazanabilmeleri dava konusu sözleşmenin konusunu oluşturan İstanbul ili, Kadıköy ilçesi, (...) adresinde bulunan ve tapunun (...) numarasında kayıtlı bulunan (...) apartmanı taşınmaz maliklerinin davalı şirket ile kat karşılığı inşaat sözleşmesi kurulması durumunda mümkün olacaktır.
Hukukumuzda arsa karşılığı inşaat sözleşmelerinin kurulması; 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 706/I'e göre; "Taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olması, resmi şekilde düzenlenmiş bulunmalarına bağlıdır." hükmü ile; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 29'a göre; "Bir sözleşmenin ileride kurulmasına ilişkin sözleşmeler geçerlidir. Kanunlarda öngörülen istisnalar dışında, önsözleşmenin geçerliliği, ileride kurulacak sözleşmenin şekline bağlıdır." hükmü ile ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 237'ye göre; "Taşınmaz satışının geçerli olabilmesi için, sözleşmenin resmî şekilde düzenlenmesi şarttır. Taşınmaz satışı vaadi, geri alım ve alım sözleşmeleri, resmî şekilde düzenlenmedikçe geçerli olmaz." hükmü ile resmi şekilde yapılmış olması koşuluna bağlanmıştır.
Davacı taraf dosyaya davalı ile dava dışı kat malikleri arasında resmi olarak yapılmış arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi sunmuş değildir. Resmi şekilde yapılmayan arsa karşılığı inşaat sözleşmeleri hukuken geçerli olmayacağından simsarlık sözleşmesinde simsarın ücrete hak kazanmasını sağlayacak olan sözleşmenin ilgili hükmünün geçerli hale geldiğinden de söz edilemeyecektir. Dolayısıyla taraflar arasında yapılan simsarlık sözleşmesine göre davacının 6098 sayılı TBK m. 521'e göre ücrete hak kazandığı söylenemez. Bu gerekçelerle tarafların delilleri toplandıktan sonra tahkikat bitirilerek sözlü yargılama aşamasına geçilmesi ve davanın reddine yönelik olarak hüküm kurulması gerekirken yargılama süresince önce 14.05.2018 tarihinde mali müşavir bilirkişiden, daha sonra 20.09.2018 tarihinde biri muhasebeci diğeri Hukuk Fakültesi öğretim üyesi iki ayrı bilirkişiden oluşan bilirkişi heyetinden, 08.01.2019 tarihinde aynı bilirkişi heyetinden ve son olarak da 17.07.2019 tarihinde Hukuk Fakültesi öğretim üyesi bilirkişiden olmak üzere toplam dört tane bilirkişi raporu alınmıştır.
6100 sayılı HMK m. 266'ya göre; "Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz." Dava konusu, taraflar arasında yapılmış olan simsarlık sözleşmesi hükümlerinin yorumlanarak 6098 sayılı TBK m. 520 ve devamı maddelerinin somut olaya uygulanması yoluyla çözülmesinden ibarettir. Muhasebeci bilirkişi incelemesine ihtiyaç olmadığı açıktır. Hukukçu bilirkişilik uygulaması da usul hukukumuzda kaldırılmıştır. Kaldı ki dava konusu olayın hukuki nitelendirmesini yapma görevi hakimin kendisine aittir. Bu görevin hukukçu bilirkişiye verilmesi hakimin kendi görevini yetkisiz ve görevsiz bir başkasına vermesi anlamına gelir ki kabul edilebilir bir durum değildir. Ayrıca davacı davasını 6100 sayılı HMK m. 107 belirsiz alacak davası ya da m. 109'a göre kısmi dava olarak da açmamıştır. Dolayısıyla sözleşmeye göre talep etmekte olduğu rakamlar konusunda nitelikle matematik hesabının yapılmasını gerektirecek, sonucuna göre de tarafların bedel arttırımında ya da ıslahta bulunmalarını gerektirecek bir dava değeri bulunmamaktadır. Öyleyse ikisi hukukçu bilirkişiden alınma toplam dört bilirkişi raporunun gereksiz olduğu açıktır. 6098 sayılı TBK m. 520 ve devamı maddelerine göre davalı ile dava dışı diğer taraf arasında sözleşme kurulmaması nedeniyle simsarlık ücretine hak kazanamayan davacının davasının reddine karar verilerek sonuçlandırıldığında yargılama giderleri de davayı kaybeden taraf olan davacının üzerinde kalacaktır. Dolayısıyla davacı taraf davayı kaybetmekle birlikte aslında hiç yapılmaması gereken bilirkişi masrafına da katlanmak zorunda kalacaktır ki bu durum özünü yukarıda kısaca aktardığımız Anayasa Mahkemesinin kararına göre davacının mülkiyet hakkının ihlali anlamına gelmektedir. Nitekim anayasa mahkemesinin kararına konu olayda da başvurucu olan taraf hakkında uygulanan idari yaptırım kararına sulh ceza hakimliğine itiraz etmiş, itirazının incelenmesi aşamasında hakimin kendi bilgi ve birikimiyle tespit edilecek konuda bilirkişi incelemesi yapılmış, daha sonrada itirazının reddine karar verilmiştir. Anayasa Mahkemesi de kararının idari yaptırımla ilgili kısmında başvurucunun haklı olmadığına ancak yargılama giderleri yönünden yani gereksiz bilirkişi incelemesi yaptırılması yönünden başvurucunun mülkiyet hakkının ihlaline karar vermiştir. Yukarıda incelemesini yaptığımız somut olayda da davacının dava açmakta hukuki yararı bulunmamaktadır. Ancak ihtiyaç olmadığı halde ve hakimin kendi hukuki bilgisiyle çözebileceği uyuşmazlık konularında bilirkişi incelemesi yaptırılması ve davayı kaybeden tarafın bu bilirkişi masrafını karşılamak zorunda kalması davacı tarafın mülkiyet hakkının ihlalini oluşturacaktır. Gereksiz bilirkişi incelemesi yaptırılması aynı zamanda 6100 sayılı HMK m. 30'a göre usul ekonomisi ilkesine de hem zaman hem de masraf yönüyle aykırıdır.
Bu gerekçelerle davanın reddine karar veren mahkeme hakimi; hakim değişikliği öncesinde hazırlanan toplam dört gereksiz bilirkişi raporunun hakimin hukuk bilgisiyle çözümü mümkün olan konularda hazırlanmış olması nedeniyle davacının yapmış olduğu 2.750,00 TL bilirkişi ücretini kendi üzerinde bırakmayarak kararın kesinleşmesinden sonra savcılık ödeneğinden karşılanarak davacıya verilmesine yönelik olarak hüküm kurmuştur. Böylece davacının mülkiyet hakkının ihlaline neden olan gereksiz bilirkişi incelemesi masrafı tazmin edilmiş ve Anayasa Mahkemesinde mülkiyet hakkının ihlaline dayalı bir başvurunun da önüne geçilmiştir. Karar istinaf yoluna gidilmeksizin kesinleşmiş, davacı da bilirkişi masrafını savcılık ödeneğinden tahsil etmiştir. Kararın istinaf yoluna gidilmeksizin kesinleşmiş olması da simsarlık sözleşmesi konusunda hakimin kurduğu hükmün ve gerekçeli kararda ortaya koyduğu hukuki nitelendirmenin davayı kaybeden davacı tarafından da tatmin edici nitelikte olduğunu göstermektedir. Çünkü dava değeri bu kadar yüksen olan davalarda tarafların ilk derece mahkemelerinin verdikleri kararlarla yetinmeyip kanun yollarını sonuna kadar zorlamaları alışıla geldik bir durumdur.
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder