KARAYOLLARI TRAFİK KANUNU HAKKINDA ANAYASA MAHKEMESİNİN VERDİĞİ KARAR SONRASI HUKUKİ DURUM VE SONUÇLARI

 

KARAYOLLARI TRAFİK KANUNU HAKKINDA ANAYASA MAHKEMESİNİN VERDİĞİ KARAR SONRASI HUKUKİ DURUM VE SONUÇLARI

 

I.GİRİŞ:

 

Anayasa Mahkemesi 17.07.2020 tarihinde 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun bazı maddeleri hakkında yapılan iptal başvurusunu kısmen kabul ederek bazı maddeler hakkında iptal kararı, bazı maddeler hakkında da iptal talebinin reddi kararı verdi. Anayasa Mahkemesinin verdiği bu kararın yerinde ve doğru yorumlanmaması nedeniyle başta ticaret mahkemeleri olmak üzere birçok mahkemeye aktüerya bilirkişi raporları için yeniden rapor hazırlanması talepleri gelmeye başladı. En son maluliyet raporlarının da Anayasa Mahkemesi kararı ile ilişkilendirilmekte olduğunu gördüğümde bu makalenin yazılması gerektiğine karar verdim. Makaleyi, Anayasa Mahkemesinin İptal Kararının İçeriği, TRH 2010 Yaşam Tablosunun İptal Kararına Göre Hukuki Durumu, PMF 1931Yaşam Tablosunun İptal Kararına Göre Hukuki Durumu, Anayasa Mahkemesinin İptal Kararı Nasıl Değerlendirilmeli, Anayasa Mahkemesinin İptal Kararının Maluliyet Raporlarına Etkisi ve Gereksiz Bilirkişi Raporları Alınmasının Mülkiyet Hakkının İhlali Niteliğindedir başlıkları altında kaleme aldım. Makalenin sonunda Anayasa Mahkemesinin iptal kararının tam metnini karşı oy yazısı ile birlikte bulabilirsiniz.

 

II.ANAYASA MAHKEMESİNİN İPTAL KARARININ İÇERİĞİ:

 

Anayasa Mahkemesine iptali talep edilen yasa maddeleri aşağıdaki gibidir.

 

2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 90’ıncı maddesinin; birinci cümlesinin “...bu Kanun ve bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda öngörülen usul ve esaslara tabidir.” bölümü;

 

2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 90’ıncı maddesinin ikinci cümlesinde yer alan “...ve genel şartlarda...” ibaresi;

 

2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 92’inci maddesinin (g), (h) ve (i) bentlerinin,

 

2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 93’üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartları,…” ibaresi,

 

2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 97’inci maddesinin birinci cümlesi,

 

2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 99’uncu maddesinin birinci fıkrasında yer alan “...zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartlarıyla belirlenen belgeleri,...” ibaresi.

 

Bu iptal taleplerinden;

 

2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 90’ıncı maddesinin birinci cümlesinde yer alan; “...ve bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, 

 

2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 90’ıncı maddesinin birinci cümlesinde yer alan; “…bu Kanun…” ve “…öngörülen usul ve esaslara tabidir.” ibarelerinin Anayasa’ya aykırı olmadıklarına ve itirazın REDDİNE,

 

2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 90’ıncı maddesinin ikinci cümlesinde yer alan “...ve genel şartlarda...” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, 

 

2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 92’inci maddesinin (g) ve (h) bentlerinin Anayasa’ya aykırı olmadıklarına ve itirazın REDDİNE,

 

2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 92’inci maddesinin (i) bendinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, 

 

2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 93’üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartları,…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE,

 

2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 97’inci maddesinin birinci cümlesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE,

 

2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 99’uncu maddesinin birinci fıkrasında yer alan “...zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartlarıyla belirlenen belgeleri,...” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, karar vermiştir.

 

Anayasa Mahkemesi toplam altı iptal talebinden üç tanesini reddetmiş, iki tanesini ise kısmen iptal kısmen reddetmiş birini ise reddetmiştir.

 

Mahkemelere gelen itirazların tamamına yakınının nedeni 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 90’ıncı maddesinin birinci cümlesinde yer alan; “...ve bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda…” ibaresinin Anayasa mahkemesince iptaline karar verilmesiyle  Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarının dayanak kanun maddesinin iptal edildiği düşüncesinin uyanmasıdır.

 

Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarının dayanak kanun maddesi 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 93’üncü maddesinin birinci fıkrası olup bu maddenin iptali de Anayasa Mahkemesinden istenilmiş ancak Anayasa Mahkemesi bu iptal talebini reddetmiştir. Dolayısıyla Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarının dayanak kanun maddesi hukuki varlığını devam ettirmektedir.

 

III.TRH 2010 HAYAT TABLOSUNUN İPTAL KARARINA GÖRE HUKUKİ DURUMU:

 

TRH 2010 Hayat Tablosu Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarının 2 sayılı ekinde düzenlenmiştir. Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları ise 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 93’üncü maddesinin birinci fıkrasının verdiği yetki ile Hazine Müsteşarlığı tarafından çıkartılmıştır. Normlar hiyerarşisi olarak sıralarsak 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun m. 93, Hazine Müsteşarlığının çıkardığı Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları Tebliği ve bu tebliğin eki TRH 2010 Hayat Tablosu olarak sıralamak mümkündür. Yukarıda da açıkladığımız üzere Anayasa Mahkemesine bu normlar hiyerarşisinin en üstünde yer alan 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 93’üncü maddesinin birinci fıkrasının iptali içinde başvuruda bulunulmuş ancak iptal başvurusu reddedilmiştir. Dolayısıyla TRH 2010 Hayat Tablosunun dayanağı olan iki norm hukuken geçerliliğin korumaktadır.

 

Anayasa Mahkemesi iptal talebinin ret gerekçesinde “Kanunun 93. maddesinin birinci fıkrası, zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartlarının Bakanlıkça tespit edileceğini ve Resmî Gazete’de yayımlanacağını öngörmektedir. Bu itibarla kural ile yürütmeye düzenleyici nitelikte işlem yapma yetkisinin tanındığı anlaşılmaktadır. Yukarıda da ifade edildiği üzere Anayasa’nın açıkça kanunla düzenlenmesini öngörmediği konularda kanunda genel ifadelerle düzenleme yapılarak ayrıntıların düzenlenmesinin yürütmeye bırakılması mümkündür. Öte yandan Anayasa’da münhasıran kanunla düzenleneceği öngörülen konularda da kanun koyucu temel kuralları saptadıktan sonra uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakabilir. Yürütme organına böyle bir yetkinin tanınmış olmasının sebebinin ise zorunlu mali sorumluluk sigortası sözleşmesinin ana muhtevası niteliğindeki genel şartların Bakanlık tarafından belirlenmesini sağlamak suretiyle sözleşmenin güçlü tarafı olan sigorta şirketlerinin kendisi lehine olan sözleşme koşullarını dikte ettirmesinin önlenmesi olduğu görülmektedir. Zorunlu mali sorumluluk sigortası kapsamında ödenecek tazminatların hesaplanmasına ilişkin usul ve esasların belirlenmesini yasal çerçeve belirlenmeden genel şartlara bırakan itiraz konusu kuralların iptallerine karar verilmiş olması da gözetilerek yürütmenin düzenleyici nitelikte işlemi olan zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartlarını tespit etme yetkisinin Bakanlığa bırakılması Anayasa’ya aykırı değildir.” tespitinde bulunmuş olup Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarında düzenlenmiş olan konuların idarece düzenlenmiş olmasında bir sakınca görmemiş ödenecek tazminatların hesaplanmasına ilişkin usul ve esasların belirlenmesini yasal çerçeve belirlenmeden genel şartlara bırakılmasını Anayasaya aykırı bulmuştur.

 

IV.PMF 1931 HAYAT TABLOSUNUN ANAYASA MAHKEMESİNİN İPTAL KARARINA GÖRE HUKUKİ DURUMU:

 

PMF 1931 Hayat Tablosu ülkemizde hiçbir zaman kanun, yönetmelik ya da tebliğ konusu olmamıştır. PMF 1931 Hayat Tablosu Yargıtay kararları ile hukuk hayatımıza girmiş olup TRH 2010 Hayat Tablosunun Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları ile yürürlüğe girmesinden sonra da hukuk hayatımızdan çıkmıştır. PMF 1931 Hayat Tablosunun hiçbir hukuki dayanağı bulunmamaktadır. Anayasa Mahkemesinin 2918 sayılı KTK hakkında verdiği ve aşağıda incelemesini yapacağımız kararından sonra da PMF 1931 Hayat Tablosunun hukuken geçerlilik kazanması ancak yasal düzenleme ya da ilgili yönetmeliklerde düzenleme yapılması ile mümkün olacaktır. Yukarıda da açıkladığımız gibi TRH 2010 Hayat Tablosunun hukuki dayanakları varlığını korumakta olduğu için uygulanmaktan vazgeçilmesi şu aşamada mümkün olmadığı gibi bunun aksi şekilde yorumlanması durumunda da PMF 1931 Hayat Tablosunun kendiliğinden işlerlik kazanması da mümkün değildir. Çünkü PMF 1931 Hayat Tablosunun kanun ya da yönetmelik şeklinde bir yasal dayanağı bulunmamaktadır.

 

Aşağıda inceleyeceğimiz Anayasa Mahkemesinin iptal kararının özünü ödenecek tazminatların hesaplanmasına ilişkin usul ve esasların belirlenmesi yasal çerçeve içine alınmadan genel şartlara bırakılmasının Anayasaya aykırı bulunması oluşturmaktadır. Dolayısıyla yasal düzenleme yapılmadan PMF 1931 Hayat Tablosunun uygulanmaya başlanılması TRH 2010 Hayat Tablosunun uygulanmasından daha büyük hukuka aykırılık durumu oluşturacaktır. 

 

V.ANAYASA MAHKEMESİNİN İPTAL KARARI NASIL DEĞERLENDİRİLMELİ:

 

Anayasa Mahkemesinin gerekçesine bakıldığında yaptığı ilk tespitlerden biri işletenin 6098 sayılı TBK’na göre hesaplanan tazminat borcunun kapsamı ile bu borcu teminat altına alması için kendisiyle sözleşme yapmış olan sigorta şirketinin Genel Şartlar’a göre hesaplanan tazminat borcunun kapsamının farklılaşmasıdır. Bunun sebebi olarak da idarenin düzenleyici işlemi niteliğindeki Genel Şartlar’ın tazminatın hesaplanmasını düzenleyen kurallarında, 6098 sayılı TBK’nun gerçek zararın tazminini öngören kurallarından ayrılan hükümlere yer verilmiş olmasını göstermekte ve gerçek zararın tazmininin teminat altına alınması için öngörülmüş olan hukuki sorumluluğun kapsamının Genel Şartlar ile belirlenmesine ve değiştirilmesine imkân tanındığı tespitini yapmaktadır. Dolayısıyla normlar hiyerarşisinde alt normun üst norma aykırı olamayacağı kuralının ihlal edildiğine dikkat çekmektedir.

 

Anayasa Mahkemesinin ikinci tespiti ise sözleşme özgürlüğü ile ilgilidir. Anayasa Mahkemesi sözleşme özgürlüğünü sınırlamaya yönelik bir kanuni düzenlemenin şeklen var olmasının yeterli olmadığını kanuni düzenlemelerin keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olması gerektiğinin tespitini yaptıktan sonra; iptale konu yasal düzenlemelerde sözleşmeden doğan sorumluluğun kapsamının düzenlenmediği bu sorumluluğun kapsamının idarenin düzenleyici nitelikte işlemi olan genel şartlara bırakıldığı, bu nedenle de sigorta sözleşmesinden doğacak borcun kapsamının tespiti konusunda temel çerçeve ve ilkelerin kanunda belirlenmeyerek idareye geniş bir takdir yetkisinin tanınmasıyla sözleşmenin içeriğine yönelik sınırlama öngören kuralların kanunilik ölçütü yönünden Anayasaya aykırı olduğunu tespit etmiştir.

 

Anayasa Mahkemesinin yaptığı üçüncü tespit ise 6098 sayılı TBK’na göre zarar olarak nitelendirilmeyen konuların genel şartlarda zarar olarak nitelendirilmiş olmasıdır. Bu durumda işletenin tazminat borcunun kapsamı ile sigorta şirketinin bu borcu teminat altına alması gereken tazminat sorumluluğunun kapsamı farklılaşacaktır. Bu itibarla sigorta şirketinin, işletenin sorumlu olduğu tazminatı aşan miktarda tazminat sorumluluğu dahi söz konusu olabilecektir. Bu durum, sigorta şirketi bakımından fakirleşmeye, zarar gören üçüncü kişi bakımından ise sebepsiz zenginleşmeye yol açabilecektir.

 

Anayasa Mahkemesinin yaptığı dördüncü tespit ise 6098 sayılı TBK’na göre zarar olarak nitelendirilen konuların genel şartlarda zarar olarak nitelendirilmemiş olması hâlinde de işletenin tazminat borcunun kapsamı ile sigorta şirketinin bu borcu teminat altına alması gereken tazminat sorumluluğunun kapsamının yine farklı olacak olmasıdır. Bu durumun ise gerçek zararın karşılanmamasına yol açacağı, dolayısıyla işleten ile zarar gören kişi aleyhine sonuç doğuracağı açıktır. İşleten sorumluluk sigortası yaptırmış olmasına rağmen sigorta şirketi tarafından ödenen tazminat ile gerçek zarara karşılık gelen tazminat arasındaki farktan zarar görene karşı sorumlu olmaya devam edecektir. Zarar görenin sigorta şirketi tarafından tazmin edilmeyen zararı ise ancak işletenin ekonomik durumunun bu zararın karşılanması için yeterli olması hâlinde tazmin edilebilecektir.

 

Son iki duruma örnek vermek gerekirse 6098 sayılı TBK m. 53’de yer alan “Bedensel zararlar özellikle şunlardır: 1. Tedavi giderleri. 2. Kazanç kaybı. 3. Çalışma gücünün azalmasından ya da yitirilmesinden doğan kayıplar. 4. Ekonomik geleceğin sarsılmasından doğan kayıplar.” hükmünde geçen zarar kalemleri genel şartlarda yer almamakta, görülmekte olan davalarda hazırlanan bilirkişi raporları geçici ve sürekli iş göremezlik tazminatı adı altında hazırlanmaktadır.

 

Bu uyumsuzluğun nedeni 6098 sayılı TBK’nun hazırlanma sürecinden kaynaklanmaktadır. Ne yazık ki 2011 yılında yürürlüğe giren yeni Türk Borçlar Kanunu Türkiye’nin ihtiyaçlarına göre ve yeni hukuki durumları karşılamak için hazırlanmadı. İsviçre Borçlar Kanunu tasarısı Türkçeye tercüme edildi. Daha sonra üzerindeki bir kısım tercüme hataları giderildikten sonra Adalet Bakanlığı tarafından TBMM’ne gönderildi. Türkiye’deki hiçbir hukuk fakültesinin de bir gün Borçlar Kanunumuz eskir yerine yenisi gerekir düşüncesiyle alternatif bir çalışması da olmadığı için bu kanun bu şekilde yasalaştı. Aradan geçen yaklaşık 20 yılda kanun ihtiyacı karşılamaz hale gelmiş durumda. Anayasa Mahkemesi kararı bu durumun somut kanıtı niteliğindedir.

 

VI.ANAYASA MAHKEMESİNİN İPTAL KARARININ MALULİYET RAPORLARINA ETKİSİ:

 

Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra sadece aktüerya bilirkişisi raporlarına değil maluliyet raporlarına da iptal kararı gerekçe gösterilerek itirazlar gelmeye başlamıştır. Bu nedenle maluliyet raporları için uygulanmakta olan yönetmeliklerin iptal kararından hukuken etkilenip etkilenmediğinin de incelenmesi gerekmektedir.

 

Trafik kazalarında maluliyet oranlarının tespiti için kaza tarihine göre uygulanmakta olan tüzük ve yönetmelikler ile bu tüzük ve yönetmeliklerin dayanak kanun ve kanun hükmünde kararnameleri aşağıdaki gibidir. Buna göre;

 

11.10.2008 tarihinden önce 22.06.1072 tarih ve 7 / 4496 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamesine dayanılarak çıkartılan Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü,

 

11.10.2008 ile 31.08.2013 tarihleri arasında 31.05.2006 tarihli ve 5510 sayılı Kanunun 107'nci maddesine dayanılarak çıkartılan Çalışma Gücü Ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği;

 

01.09.2013 ile 31.05.2015 tarihleri arasında 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 25'inci, 28'inci, 47'nci, 94'üncü, 95'inci ve 16.05.2006 tarihli ve 5502 sayılı Sosyal Güvenlik Kurumu Kanununun 41'inci maddesine dayanılarak çıkartılan Maluliyet Tespiti İşlemleri Yönetmeliği,

 

01.06.2015 ile 19.02.2019 tarihleri arasında 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu, 2022 sayılı 65 Yaşını Doldurmuş Muhtaç, Güçsüz ve Kimsesiz Türk Vatandaşlarına Aylık Bağlanması Hakkında Kanun ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu ile 5378 sayılı Özürlüler ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 5'inci maddesine dayanılarak çıkartılan Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması Ve Özürlülere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelik,

 

20.02.2019 tarihi sonrasında ise olay tarihinde 18 yaşından küçükler için; 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 31'inci maddesi, 2022 sayılı 65 Yaşını Doldurmuş Muhtaç, Güçsüz ve Kimsesiz Türk Vatandaşlarına Aylık Bağlanması Hakkında Kanunun 8'inci maddesi ve 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanunun 5'inci maddesine dayanılarak çıkartılan Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik,

 

20.02.2019 tarihi sonrasında ise olay tarihinde 18 yaşından büyükler için; 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 31'inci maddesi, 2022 sayılı 65 Yaşını Doldurmuş Muhtaç, Güçsüz ve Kimsesiz Türk Vatandaşlarına Aylık Bağlanması Hakkında Kanunun 8'inci maddesi ve 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanunun 5'inci maddesine dayanılarak çıkartılan Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik uygulanmaktadır.

 

Anayasa Mahkemesinin iptaline karar verdiği 2918 sayılı KTK hükümlerinin maluliyet hesaplamalarında uygulanan bu yönetmelikler ile bu yönetmeliklerin dayanağı olan kanun ve kanun hükmünde kararnamelere bir etkisi bulunmamaktadır.

 

Ancak 20.03.2020 tarihinde Genel Şartların ekinde yer alan Ek – 3’de yapılan değişiklikle “Sürekli sakatlığa bağlı bakıcı gideri, bakıcı tutulduğunun belgelendirilememesi halinde bekâr ve çocuksuz kişiler için geçerli AGİ dâhil net asgari ücret üzerinden, bakıcı tutulduğunun belgelendirilmesi durumunda ise brüt asgari ücret üzerinden olmak üzere 20/2/2019 tarihli ve 30692 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Çocuklar için Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik ve Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelikte kısmî bağımlı olarak tanımlanan ve % 50 ve üzerinde engel oranına sahip kişiler için % 50 oranında, tam bağımlı olarak tanımlanan kişiler için ise % 100 oranında hesaplanır.” düzenlemesi ile “Sürekli sakatlık oranı, 20/2/2019 tarihli ve 30692 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik ve Çocuklar İçin Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik doğrultusunda hazırlanan sağlık kurulu raporu dikkate alınarak belirlenir. Anılan yönetmelikler kapsamında düzenlenecek kazadan kaynaklı iş göremezliği gösterir rapor için hak sahibinin sigorta şirketine yaptığı başvuruyu takip eden 5 işgünü içinde sigorta şirketi tarafından ilgili sağlık kuruluşuna resmi yazı gönderilir.” düzenlemesi eklenmiştir. Maluliyet oranı tazminat miktarını da doğrudan etkilediği için genel şartlara eklenen bu düzenlemelerin de ayrıca incelenmesi gerekmektedir.

 

Öncelikle belirtmeliyim ki her iki yönetmelikte yani Çocuklar için Özel Gereksinim Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelik ve Erişkinler İçin Engellilik Değerlendirmesi Hakkında Yönetmelikte dayanak kanun maddeleri geçerliliklerini devam ettirdikleri için hukuken geçerliliklerini devam ettirmektedirler. Bu nedenle yönetmeliklerle ilgili bir sorun bulunmamaktadır. Ancak genel şartlar yukarıda açıkladığımız Anayasa Mahkemesinin iptal gerekçesinde olduğu gibi yasal düzenleme yapılması gereken bir konuda engellilik oranının belirlenmesinde “engel oranına sahip kişiler için % 50 oranında, tam bağımlı olarak tanımlanan kişiler için ise % 100 oranında hesaplanır.” ölçütünü getirerek bu konuda da yasal düzenleme yapılmasını zorunlu hale getirmiştir.

 

VII.GEREKSİZ BİLİRKİŞİ RAPORLARI ALINMASININ MÜLKİYET HAKKININ İHLALİ NİTELİĞİNDEDİR:

 

Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonra birçok mahkemenin tekrar PMF 1931 Hayat Tablosuna geri dönüleceği gerekçesiyle dosyaları ek rapora gönderdiği bilgisi ulaşmaktadır. Yukarıda açıkladığım gibi PMF 1931 Hayat Tablosunun hukuki dayanağı bulunmamaktadır. TRH 2010 Hayat Tablosunun hukuki dayanakları ise varlığını devam ettirmekte ancak tazminat hesabında yasanın çizdiği ölçütlere göre tazminatın belirlenmesi gerektiği Anayasa Mahkemesinin kararı ile açıkça ortaya çıktığından 6098 sayılı TBK’nda ya da 2918 sayılı KTK’nda önemli değişiklikler yapılması gerekmektedir. O zamana kadar mahkemeler ya mevcut dururuma göre yani TRH 2010 Hayat Tablosuna göre karar vermeye devam edecekler ya da yeni bir yasal düzenleme yapılmasını bekleyeceklerdir. Yeni yasal düzenleme yapılmasının beklenilmesi yargılamaları çok uzatacağı için bu sefer daha büyük mağduriyetlere neden olacaktır. Dosyaların PMF 1931 Hayat Tablosuna göre yeniden bilirkişiye gönderilmesini ise kesinlikle önermiyorum çünkü PMF 1931 Hayat Tablosunun hukuki dayanağı bulunmamaktadır. Gereksiz bilirkişi incelemesi yaptırılmasını Anayasa Mahkemesi 2015 / 10393 başvuru sayılı, 09.01.2019 karar tarihli, R.G. tarih ve sayısı 31.01.2019 - 30672 olan kararında mülkiyet hakkının ihlali kabul etmektedir.

 

VIII.YENİ YASAL DÜZENLEME YAPILINCAYA KADAR DOSYALARIN KARARA BAĞLANMASI:

 

Yukarıda da belirttiğim gibi yeni bir yasal düzenlemeye ihtiyaç olup yeni yasal düzenleme yapılıncaya kadar yargılaması sonuçlanma aşamasına gelmiş olan dosyalarda nasıl karar verileceği sorunu ortaya çıkmıştır. Anayasa Mahkemesinin iptal kararı tazminat hesaplamalarının genel çerçevesinin yasa tarafından çizilmesi gerektiği ilkesine dayanmaktadır. Bu nedenle idarenin düzenleyici işlemi niteliğinde genel şartlarla belirlenmiş olmasını kabul etmemektedir. Ancak bu durum TRH 2010 Hayat Tablosunu uygulamama hakkı verse de PMF 1931 Hayat Tablosunu uygulama hakkı da vermemektedir.

 

Her ne kadar 6098 sayılı TBK m. 53 ve 54’de bedensel zararlar ile ölüm halinde talep edilebilecek zararların neler olduğu belirlenmişse de bu zararların hangi esaslara göre tespit edileceğine ilişkin teknik hesaplamalara ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. 6100 sayılı HMK m. 266’ya göre hakim çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişiye başvurabilmektedir. Sorun bilirkişinin hangi esaslara göre hesaplamayı yapacak olmasıdır. Bilirkişinin hangi esaslara göre hesaplama yapacağını gösteren bir kanun hükmü bulunmaması Anayasa Mahkemesinin iptal gerekçesini oluşturmuştur. Öyleyse bir kanun boşluğu bulunduğu açıktır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 1/I’e göre; “Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hakim, örf ve adet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.” Bu hükme göre tazminat hesaplamalarının yasal çerçevesini çizen bir düzenleme yapılıncaya kadar hakimin nesnel ölçütlere göre bilirkişilere yol gösterecek bir kural koyması gerekecektir. Bu durumda hemen akla PMF 1931 Hayat Tablosu gelse de yukarıda belirttiğimiz gibi bu taslonun hukuk hayatımızda hiçbir zaman yasal dayanağı olmadığı, ancak TRH 2010 Hayat Tablosunun 2918 sayılı KTK m. 93’den alınan yetki ile çıkartılmış genel şartlara ilişkin hukuki dayanağı bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi TRH 2010 Hayat Tablosunun içeriğine değil idari işlemle belirlenmiş olması nedeniyle yani genel ilkelerinin yasal çerçeve içinde belirlenemeden uygulanmaya başlanmış olmasını Anayasaya aykırı bulmuştur. Bu nedenle iptal kararı ile ortaya çıkan boşluğun yasal düzenleme yapılıncaya kadar TRH 2010 Hayat Tablosu uygulanmaya devam edilerek çözülmesi uygun olacak düşüncesindeyim.

 

ANAYASA MAHKEMESİ KARARI

 

Esas Sayısı:2019/40

Karar Sayısı:2020/40

Karar Tarihi:17/7/2020

R.G.Tarih-Sayısı:9/10/2020-31269

 

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURANLAR:

1. Bakırköy 1. Asliye Ticaret Mahkemesi (E.2019/40)

2. Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi (E.2019/41)

3. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 26. Hukuk Dairesi (E.2019/60)

4. Çorum 3. Asliye Hukuk Mahkemesi (E.2020/38)

İTİRAZLARIN KONUSU: 13/10/1983 tarihli ve 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun;

A. 14/4/2016 tarihli ve 6704 sayılı Kanun’un 3. maddesiyle değiştirilen 90. maddesinin;

1. Birinci cümlesinin “...bu Kanun ve bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda öngörülen usul ve esaslara tabidir.” bölümünün,

2. İkinci cümlesinde yer alan “...ve genel şartlarda...” ibaresinin,

B. 92. maddesine 6704 sayılı Kanun’un 4. maddesiyle eklenen (g), (h) ve (i) bentlerinin,

C. 17/10/1996 tarihli ve 4199 sayılı Kanun’un 34. maddesiyle değiştirilen 93. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartları,…” ibaresinin,

Ç. 6704 sayılı Kanun’un 5. maddesiyle değiştirilen 97. maddesinin birinci cümlesinin,

D. 99. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “...zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartlarıyla belirlenen belgeleri,...” ibaresinin,

Anayasa’nın 2., 5., 7., 8., 9., 10., 13., 17., 19., 35., 36., 41., 48. ve 138. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi talebidir.

OLAY: Zararın tazmini talebiyle zorunlu mali sorumluluk sigortası sözleşmesinin tarafı olan sigorta şirketleri aleyhine açılan davalarda itiraz konusu kuralların Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkemeler, iptalleri için başvurmuştur.

I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKÜMLERİ

Kanun’un itiraz konusu kuralların da yer aldığı;

1. 90. maddesi şöyledir:

“Maddi ve manevi tazminat:

Madde 90- (Değişik:14/4/2016-6704/3 md.)

Zorunlu mali sorumluluk sigortası kapsamındaki tazminatlar bu Kanun ve bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda öngörülen usul ve esaslara tabidir. Söz konusu tazminatlar ve manevi tazminata ilişkin olarak bu Kanun ve genel şartlarda düzenlenmeyen hususlar hakkında 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun haksız fiillere ilişkin hükümleri uygulanır.”

2. 92. maddesi şöyledir:

 “Zorunlu mali sorumluluk sigortası dışında kalan hususlar:

Madde 92- Aşağıdaki hususlar, zorunlu mali sorumluluk sigortası kapsamı dışındadırlar.

a) İşletenin; bu Kanun uyarınca eylemlerinden sorumlu tutulduğu kişilere karşı yöneltebileceği talepler,

b) İşletenin; eşinin, usul ve füruunun, kendisine evlat edinme ilişkisi ile bağlı olanların ve birlikte yaşadığı kardeşlerinin mallarına gelen zararlar nedeniyle ileri sürebilecekleri talepler,

c) İşletenin; bu Kanun uyarınca sorumlu tutulmadığı şeye gelen zararlara ilişkin talepler,

d) Bu Kanunun 105 inci maddesinin üçüncü fıkrasına göre zorunlu mali sorumluluk sigortasının teminatı altında yapılacak motorlu araç yarışlarındaki veya yarış denemelerindeki kazalardan doğan talepler,

e) Motorlu araçta taşınan eşyanın uğrayacağı zararlar,

f) Manevi tazminata ilişkin talepler.

g) (Ek: 14/4/2016-6704/4 md.) Hak sahibinin kendi kusuruna denk gelen tazminat talepleri,

h) (Ek: 14/4/2016-6704/4 md.) İlgililerin, sigortalının sorumluluk riski kapsamında olmayan tazminat talepleri,

i) (Ek: 14/4/2016-6704/4 md.) Bu Kanun çerçevesinde hazırlanan zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartları ve ekleri ile tanımlanan teminat içeriği dışında kalan talepler.”

3. 93. maddesi şöyledir:

 “En az sigorta tutarları:

Madde 93- (Değişik: 17/10/1996-4199/34 md.)

Zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartları, teminat tutarları ile tarife ve talimatları Hazine Müsteşarlığının bağlı bulunduğu Bakanlıkça tespit edilir ve Resmi Gazetede yayımlanır.

Tarife ve talimatların tespitinde; araç türleri; coğrafi bölge; sigorta süresi içinde herhangi bir hasar ödemesine neden olmayan işletenlerin primlerinin indirilmesi yoluyla ödüllendirilmesi, hasar ödemesine neden olan işletenlerin primlerinin yükseltilmesi yoluyla cezalandırılması ve gerekli görülen diğer hususlar dikkate alınır.”

4. 97. maddesi şöyledir:

 “Doğrudan doğruya talep ve dava hakkı:

Madde 97- (Değişik: 14/4/2016-6704/5 md.)

Zarar görenin, zorunlu mali sorumluluk sigortasında öngörülen sınırlar içinde dava yoluna gitmeden önce ilgili sigorta kuruluşuna yazılı başvuruda bulunması gerekir. Sigorta kuruluşunun başvuru tarihinden itibaren en geç 15 gün içinde başvuruyu yazılı olarak cevaplamaması veya verilen cevabın talebi karşılamadığına ilişkin uyuşmazlık olması hâlinde, zarar gören dava açabilir veya 5684 sayılı Kanun çerçevesinde tahkime başvurabilir.”

5. 99. maddesi şöyledir:

 “Tazminat ve giderlerin ödenmesi:

Madde 99- Sigortacılar, hak sahibinin zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartlarıyla belirlenen belgeleri, sigortacının merkez veya kuruluşlarından birine ilettiği tarihten itibaren sekiz iş günü içinde zorunlu mali sorumluluk sigortası sınırları içinde kalan miktarları hak sahibine ödemek zorundadırlar.

Ödemeyi yapan sigortacı, ödenen miktarın sorumluluk oranlarında paylaşılmasını diğer sigortacılardan yazılı olarak talep eder. Diğer sigortacılar talep tarihinden itibaren sekiz iş günü içinde kendilerine düşen miktarı talepte bulunana öder.

 (Değişik: 21/5/1997-4262/4 md.) Bu madde hükmüne uymayan sigortacılar, 108 000 000 lira hafif para cezası ile cezalandırılırlar.”

II. İLK İNCELEME

A. E.2019/40 ve E.2019/41 Sayılı Başvurular Yönünden

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Engin YILDIRIM, Hasan Tahsin GÖKCAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Kadir ÖZKAYA, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ ve Yıldız SEFERİNOĞLU’nun katılımlarıyla 15/5/2019 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında dosyalarda eksiklik bulunmadığından işlerin esaslarının incelenmesine, yürürlüğü durdurma taleplerinin esas inceleme aşamalarında karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

B. E.2019/60 Sayılı Başvuru Yönünden

2. İçtüzük hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Engin YILDIRIM, Hasan Tahsin GÖKCAN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Recep KÖMÜRCÜ, Burhan ÜSTÜN, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ ve Yıldız SEFERİNOĞLU’nun katılımlarıyla 30/5/2019 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma talebinin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

C. E.2020/38 Sayılı Başvuru Yönünden

3. İçtüzük hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Serdar ÖZGÜLDÜR, Engin YILDIRIM, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL, Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Yıldız SEFERİNOĞLU ve Selahaddin MENTEŞ’in katılımlarıyla 6/5/2020 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

III. BİRLEŞTİRME KARARLARI

A. E.2019/41 Sayılı Başvuru Yönünden

4. 13/10/1983 tarihli ve 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun;

A. 14/4/2016 tarihli ve 6704 sayılı Kanun’un 3. maddesiyle değiştirilen 90. maddesinin birinci cümlesinin “...bu Kanun ve bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda öngörülen usul ve esaslara tabidir.” bölümünün,

B. 92. maddesine 6704 sayılı Kanun’un 4. maddesiyle eklenen (h) ve (i) bentlerinin,

iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi talebiyle yapılan itiraz başvurusuna ilişkin E.2019/41 sayılı davanın, aralarındaki hukuki irtibat nedeniyle E.2019/40 sayılı dava ile BİRLEŞTİRİLMESİNE, esasının kapatılmasına, esas incelemenin E.2019/40 sayılı dosya üzerinden yürütülmesine 15/5/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

B. E.2019/60 Sayılı Başvuru Yönünden

5. 13/10/1983 tarihli ve 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun;

A. 14/4/2016 tarihli ve 6704 sayılı Kanun’un 3. maddesiyle değiştirilen 90. maddesinin;

1. Birinci cümlesinde yer alan “...bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda öngörülen…” ibaresinin,

2. İkinci cümlesinde yer alan “...ve genel şartlarda...” ibaresinin,

B. 92. maddesine 6704 sayılı Kanun’un 4. maddesiyle eklenen (i) bendinin,

C. 17/10/1996 tarihli ve 4199 sayılı Kanun’un 34. maddesiyle değiştirilen 93. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartları,…” ibaresinin,

iptallerine ve yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi talebiyle yapılan itiraz başvurusuna ilişkin E.2019/60 sayılı davanın, aralarındaki hukuki irtibat nedeniyle E.2019/40 sayılı dava ile BİRLEŞTİRİLMESİNE, esasının kapatılmasına, esas incelemenin E.2019/40 sayılı dosya üzerinden yürütülmesine 30/5/2019 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

C. E.2020/38 Sayılı Başvuru Yönünden

6. 13/10/1983 tarihli ve 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun;

A. 14/4/2016 tarihli ve 6704 sayılı Kanun’un 3. maddesiyle değiştirilen 90. maddesinin birinci cümlesinin “...bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda öngörülen usul ve esaslara tabidir.” bölümünün,

B. 92. maddesine 6704 sayılı Kanun’un 4. maddesiyle eklenen (g), (h) ve (i) bentlerinin,

iptallerine karar verilmesi talebiyle yapılan itiraz başvurusuna ilişkin E.2020/38 sayılı davanın, aralarındaki hukuki irtibat nedeniyle E.2019/40 sayılı dava ile BİRLEŞTİRİLMESİNE, esasının kapatılmasına, esas incelemenin E.2019/40 sayılı dosya üzerinden yürütülmesine 6/5/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

IV. ESASIN İNCELENMESİ

7. Başvuru kararları ve ekleri, Raportör Hülya ÇOŞTAN ÇETİN tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükümleri, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ile bunların gerekçeleri ve diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

A. Genel Açıklama

8. Mali sorumluluk sigortası, sigortanın konusunu oluşturan riskin gerçekleşmesi hâlinde sigortayı yaptıran kişinin hukuken sorumlu tutulabileceği zarar kalemleri sebebiyle ödemekle yükümlü olacağı tazminatın sigorta şirketi tarafından teminat miktarı ile sınırlı olarak ödenmesini güvence altına alan sigorta türüdür. Anılan sigorta, sigorta kapsamındaki riskin gerçekleşmesi ve zararın doğması hâlinde, zarar gören kişilerin tazminat alacaklarını teminat altına almanın yanında sigortayı yaptıran kişi bakımından da güvence sağlamaktadır. Söz konusu sigorta ihtiyari ya da zorunlu nitelikte olabilmektedir.

9. 2918 sayılı Kanun’un karayolunda motorlu taşıt işletilmesi sebebiyle meydana gelebilecek zarardan dolayı hukuki sorumluluğu düzenleyen 85. maddesiyle motorlu taşıt işleten ve bağlı olduğu teşebbüsün sahibi, motorlu taşıtın işletilmesi sebebiyle meydana gelen destekten yoksun kalma zararını, bedensel zararı ve eşya zararını tazmin ile yükümlü kılınmıştır. Karayolunda motorlu taşıt işletilmesinden doğan hukuki sorumluluk, haksız fiilden doğan sorumluluk niteliğinde olup öğretide de kabul edildiği üzere kusursuz sorumluluk türü olan tehlike sorumluluğunun özel bir türü şeklinde düzenlenmiştir.

10. 20/4/1959 tarihinde üye ülkelerin imzasına açılan, ülkemiz tarafından 26/6/1974 tarihinde imzalanan ve 4/11/1999 tarihli ve 4477 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunan Motorlu Taşıtlar Zorunlu Malî Sorumluluk Sigortasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi, 15/2/2000 tarihli ve 23965 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Bakanlar Kurulu kararı ile onaylanmıştır. Anılan Sözleşme’nin 1. maddesinin (1) numaralı fıkrasında, akit tarafların motorlu taşıt işletilmesi sebebiyle zarar gören kişilerin tazminat taleplerinin kurulacak zorunlu sigorta sistemi vasıtasıyla teminat altına alınmasına ilişkin yükümlülükleri düzenlenmiştir. Sözleşmenin 10. maddesinin (1) numaralı fıkrasında motorlu taşıtın sigorta ettirilmesinden sorumlu kişilerin tespit edilmesi gerektiği ve Sözleşme’ye Ek Hükümler’in 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasında da sigortanın, sigorta edilmiş taşıtın sahibinin, zilyedinin ve sürücüsünün malî sorumluluğunu teminat altına alması gerektiği kurala bağlanmıştır.

11. Motorlu taşıtın işletilmesi sebebiyle meydana gelen destekten yoksun kalma zararı, bedensel zarar ve eşya zararından dolayı işleten sorumlu olup bu zararı tazmin etmekle yükümlü ise de bu zararların tazmin edilebilmesinin, işletenin ekonomik gücüne bağlı olduğu açıktır. Bu durumun hakkaniyete aykırı sonuçlara yol açabileceğini öngören kanun koyucu, Motorlu Taşıtlar Zorunlu Malî Sorumluluk Sigortasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin de gereği olarak, zorunlu malî sorumluluk sigortası yaptırma yükümlülüğünü düzenlemiştir.

12. 2918 sayılı Kanun’un 91. maddesinin birinci fıkrasında karayolunda motorlu taşıt işletenlerin, bu Kanun’un 85. maddesinin birinci fıkrasına göre olan sorumluluklarının karşılanmasını sağlamak üzere mali sorumluluk sigortası yaptırmaları zorunlu kılınmış ve anılan maddenin son fıkrasında bu zorunluluğa uymamanın yaptırımı hükme bağlanmıştır.

13. Kanun’un 101. maddesinin birinci fıkrasında ise zorunlu mali sorumluluk sigortasının Türkiye'de kaza sigortası dalında çalışmaya yetkili olan sigorta şirketleri tarafından yapılacağı, bu sigorta şirketlerinin anılan sigortayı yapmakla yükümlü oldukları belirtilmiş ve maddenin son fıkrasında bu zorunluluğa uymamanın yaptırımı düzenlenmiştir.

14. Kanun koyucunun tehlikeli faaliyet olarak nitelendirdiği motorlu taşıt işletilmesi fiili, bir taraftan işletene menfaat sağlamakta diğer taraftan ise üçüncü kişileri, bu taşıtın işletilmesi sebebiyle zarara uğrama riskine maruz bırakmaktadır. Zorunlu mali sorumluluk sigortasının amacı da işletenin motorlu taşıtın işletilmesindeki menfaati ile üçüncü kişilerin bu motorlu taşıtın işletilmesi sebebiyle uğrayabilecekleri olası zararlarının tazmin edilmesindeki menfaatleri arasında denge sağlamaktır. Zorunlu mali sorumluluk sigortası sözleşmesinin tarafları işleten ile sigorta şirketidir.

15. Sigorta şirketlerinin faaliyet gösterdikleri dalların kapsamında bulunan zorunlu sigorta sözleşmelerini yapma zorunluluğu, 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 1483. maddesinin yanı sıra 3/6/2007 tarihli ve 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu’nun “Zorunlu sigortalar” başlıklı 13. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ikinci cümlesinde hükme bağlanmıştır.

16. Kanun koyucu sigorta şirketlerinin zorunlu sigortalar bakımından sözleşme yapmasını zorunlu kılan bu genel kurallar yanında sözleşmenin içeriğine yönelik düzenlemeler de öngörmüştür. Bu kapsamda 5684 sayılı Kanun’un “Sigorta sözleşmeleri” başlıklı 11. maddesinin (1) numaralı fıkrasında “Sigorta sözleşmelerinin ana muhtevası, Müsteşarlıkça onaylanan ve sigorta şirketlerince aynı şekilde uygulanacak olan genel şartlara uygun olarak düzenlenir. Ancak, sigorta sözleşmelerinde işin özelliğine uygun olarak özel şartlar tesis edilebilir. Bu hususlar, sigorta sözleşmesi üzerinde ve özel şartlar başlığı altında herhangi bir yanılgıya neden olmayacak şekilde açık olarak belirtilir.” denilmektedir. Kuralda yer alan “…Müsteşarlıkça…” ibaresi aynı Kanun’un 2. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (j) bendine göre Hazine Müsteşarlığını ifade etmekte ise de anılan Müsteşarlık, 10/7/2018 tarihli ve 30474 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan (1) numaralı Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile Hazine ve Maliye Bakanlığı bünyesinde teşkilatlandırılmıştır. Dolayısıyla sigorta sözleşmelerinin ana muhtevası, Hazine ve Maliye Bakanlığı (Bakanlık) tarafından onaylanan ve sigorta şirketlerince aynı şekilde uygulanacak olan genel şartlara uygun olarak düzenlenmelidir.

17. Sigorta sözleşmesinin ana muhtevasının Bakanlıkça onaylanan genel şartlara tabi kılınmasının amacı, 5684 sayılı Kanun’un 11. maddesinin gerekçesinde, si­gor­ta mev­zu­atının tek­nik ve ay­rın­tı­lı bil­gi­ler gerektirme­si ne­de­niyle si­gor­ta­lı ol­mak is­te­yen­le­rin, si­gor­ta­nın kapsamına ve il­gi­li di­ğer hü­küm­le­ri­ne iliş­kin doğ­ru ve ye­ter­li bil­gi­ye sa­hip ola­rak söz­leş­me yapmasının sağlanması ve böylelikle sigor­ta­lı­nın korunma­sı olarak açıklanmıştır. Dolayısıyla sigorta şirketi ile sigorta yaptırmak isteyen kişi arasında yapılacak sigorta sözleşmelerinde sigorta şirketlerinin sözleşmenin güçlü tarafı olduğunu, bu sebeple de sigorta sözleşmesi yapmak isteyen kişilerin kendileri aleyhine buna karşılık sigorta şirketi lehine olan sözleşme koşullarını kabul etmek durumunda kalabileceklerini öngören kanun koyucunun, sigorta sözleşmelerinin ana muhtevasının genel şartlar vasıtasıyla belirlenmesini öngörmek suretiyle sözleşmenin zayıf tarafının korunmasını amaçladığı anlaşılmaktadır.

18. 2918 sayılı Kanun’un 93. maddesinin birinci fıkrasında zorunlu mali sorumluluk sigortasına ilişkin özel bir düzenleme öngörülmüş ve zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartlarının Hazine Müsteşarlığının bağlı olduğu Bakanlıkça tespit edileceği ve Resmî Gazete’de yayımlanacağı kurala bağlanmıştır. Zorunlu mali sorumluluk sigortası sözleşmesinin ana muhtevası niteliğinde olan bu genel şartlar, idarenin düzenleyici işlemleri niteliğinde olup kanuna nazaran ikincil nitelik taşımaktadır.

19. 14/5/2015 tarihli ve 29355 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları’nın (Genel Şartlar) A.1 maddesinde bu Genel Şartlar’ın amacının, 2918 sayılı Kanun uyarınca motorlu araç işletenlere yüklenen hukuki sorumluluk için yaptırılması gereken zorunlu mali sorumluluk sigortası kapsamında ilgililerinin hak ve yükümlülüklerine ilişkin usul ve esasların düzenlenmesi olduğu belirtilmiştir. Genel Şartlar’ın “SİGORTANIN KAPSAMI” başlıklı A.3 maddesinin birinci fıkrasında “Sigortacı, poliçede tanımlanan motorlu aracın işletilmesi sırasında, üçüncü şahısların ölümüne veya yaralanmasına veya bir şeyin zarara uğramasına sebebiyet vermiş olmasından dolayı, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununa göre sigortalıya düşen hukuki sorumluluk çerçevesinde bu Genel Şartlarda içeriği belirlenmiş tazminatlara ilişkin talepleri, kaza tarihi itibariyle geçerli zorunlu sigorta limitleri dahilinde karşılamakla yükümlüdür. Sigortanın kapsamı üçüncü şahısların, sigortalının Karayolları Trafik Kanunu çerçevesindeki sorumluluk riski kapsamında, sigortalıdan talep edebilecekleri tazminat talepleri ile sınırlıdır.” denilerek sigorta şirketlerinin zorunlu mali sorumluluk sigortası sözleşmesinden doğan hukuki sorumluluklarının kapsamı belirlenmiştir. Bu çerçevede Genel Şartlar’da sigorta şirketinin sorumlu olmayacağı durumlar ile tazminat sorumluluğunun hesaplanmasını düzenleyen kurallara da yer verilmiştir. Genel Şartlar’ın A.6 maddesinde teminat dışında kalan hâller belirtilmişken Ek (1)’de değer kaybının hesaplanmasına, Ek (2)’de destekten yoksun kalma tazminatının hesaplanmasına ve Ek (3)’te sürekli sakatlık tazminatının hesaplamasına ilişkin kurallar düzenlenmiştir.

20. Motorlu taşıt işletilmesi sebebiyle üçüncü kişilere verilen zarardan dolayı işletenin hukuki sorumluluğu, haksız fiilden doğan sorumluluk niteliği taşıdığı için tazminat borcunun kapsamı 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’na göre belirlenmektedir. İşletenin söz konusu tazminat borcunun dolayısıyla zarar gören üçüncü kişilerin tazminat alacaklarının teminat altına alınması amacıyla öngörülmüş olan zorunlu mali sorumluluk sigortası uyarınca sigorta şirketinin tazminat borcunun kapsamı ise Genel Şartlar’a göre belirlenmektedir. Bu durum işletenin 6098 sayılı Kanun’a göre hesaplanan tazminat borcunun kapsamı ile bu borcu teminat altına alması için kendisiyle sözleşme yapılmış olan sigorta şirketinin Genel Şartlar’a göre hesaplanan tazminat borcunun kapsamının farklılaşmasına yol açmaktadır. Bunun sebebi ise idarenin düzenleyici işlemi niteliğindeki Genel Şartlar’ın tazminatın hesaplanmasını düzenleyen kurallarında, 6098 sayılı Kanun’un gerçek zararın tazminini öngören kurallarından ayrılan hükümlere yer verilmiş olmasıdır. Başka bir ifadeyle gerçek zararın tazmininin teminat altına alınması için öngörülmüş olan hukuki sorumluluğun kapsamının Genel Şartlar ile belirlenmesine ve değiştirilmesine imkân tanındığı görülmektedir.

B. Kanun’un 90. Maddesinin Birinci Cümlesinin “...bu Kanun ve bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda öngörülen usul ve esaslara tabidir.” Bölümünün, İkinci Cümlesinde Yer Alan “...ve genel şartlarda...” İbaresinin ve 92. Maddesinin (i) Bendinin İncelenmesi

1. Anlam ve Kapsam

21. Kanun’un 90. maddesinin birinci cümlesinde zorunlu mali sorumluluk sigortası kapsamındaki tazminatların bu Kanun ve bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda öngörülen usul ve esaslara tabi olduğu belirtilmiştir. Anılan cümlenin “…bu Kanun ve bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda öngörülen usul ve esaslara tabidir.” bölümü itiraz konusu kurallardan birini oluşturmaktadır.

22. Söz konusu maddenin ikinci cümlesinde ise zorunlu mali sorumluluk sigortası kapsamındaki tazminatlar ile manevi tazminata ilişkin olarak bu Kanun’da ve genel şartlarda düzenlenmeyen hususlar hakkında 6098 sayılı Kanun’un haksız fiillere ilişkin hükümlerinin uygulanacağı kurala bağlanmıştır. Anılan cümlede yer alan “…ve genel şartlarda…” ibaresi itiraz konusu diğer kuralı oluşturmaktadır.

23. Kanun’un 90. maddesinin 6704 sayılı Kanun’la değiştirilmeden önceki hâlinde ise “Maddî tazminatın biçimi ve kapsamı ile manevî tazminat konularında Borçlar Kanununun haksız fiillere ilişkin hükümleri uygulanır.” denilmek suretiyle zorunlu mali sorumluluk kapsamında sigorta şirketi tarafından ödenecek tazminatların kapsamının 6098 sayılı Kanun’a göre belirleneceği hükme bağlanmıştı. Bu itibarla anılan madde metninin yürürlükte olduğu dönemde, motorlu taşıt işletilmesi sebebiyle zarar meydana gelmesi hâlinde hem motorlu taşıtı işletenin hem de zorunlu mali sorumluluk sigortası sözleşmesi gereğince bu zarardan dolayı sorumlu olan sigorta şirketinin tazminat borçlarının kapsamı 6098 sayılı Kanun’un haksız fiilden doğan sorumluluğu düzenleyen hükümlerine göre belirlenmekteydi.

24. 2918 sayılı Kanun’un 92. maddesinin itiraz konusu (i) bendi ise bu Kanun çerçevesinde hazırlanan zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartları ve ekleri ile tanımlanan teminat içeriği dışında kalan taleplerin zorunlu mali sorumluluk sigortası kapsamı dışında olduğunu hükme bağlamaktadır. Bu itibarla kural, genel şartlar kapsamında yapılacak düzenlemelerle sigorta şirketine yöneltilebilecek tazminat taleplerinin kapsamının sınırlandırılabilmesine imkân tanımaktadır.

25. Anılan açıklamalar çerçevesinde itiraz konusu kuralların motorlu taşıt işletilmesi sebebiyle meydana gelen zarardan dolayı işletenin tazminat borcunun kapsamı ile zorunlu mali sorumluluk sigortası sözleşmesi sebebiyle bu zarardan dolayı sorumlu olan sigorta şirketinin tazminat borcunun kapsamının farklı esaslara göre hesaplanmasına imkân tanıdığı anlaşılmaktadır.

2. İtirazların Gerekçeleri

26. Başvuru kararlarında özetle; zorunlu mali sorumluluk sigortası sözleşmesi yapılmasının kanun ile zorunlu kılındığı, bu sözleşmenin yapılmasında kamu yararının bulunduğu, sigorta sözleşmesinin eki niteliğinde olan ve sözleşmenin taraflarını bağlayan hususlarda yürütmeye bırakılan düzenleme yapma yetkisinin asli nitelik taşıdığı, zorunlu mali sorumluluk sigortası kapsamında sigorta şirketi tarafından ödenecek tazminatların hesaplanmasında geçerli esasların genel şartlar ile belirlendiği, böylelikle sigorta şirketleri açısından farklı bir hesaplama yöntemi oluşturularak bu şirketlere imtiyaz tanındığı, genel şartları belirleme yetkisinin yürütme organına tanınmış olmasının yasama yetkisinin devri anlamına geldiği, kişilerin ölüme, bedensel zarara veya eşya zararına dayanan tazminat alacaklarının hesaplanmasına ilişkin usulün kanunla belirlenmesi gerektiği, insan zararları konusunda uzman olmayan yürütmeye teminat dışı hâllerin belirlenmesi konusunda sınırsız ve keyfî bir yetkinin tanındığı, sigortalı kişilerin düzenleyici işlemlere karşı yargıya başvurma hakkının da bulunmadığı belirtilerek kuralların Anayasa’nın 2., 5., 7., 8., 9., 10., 13., 17., 19., 35., 36., 48. ve 138. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

3. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

a. Kanun’un 90. Maddesinin Birinci Cümlesinin “...bu Kanun ve bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda öngörülen usul ve esaslara tabidir.” Bölümünde Yer Alan “...ve bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda…” İbaresi, İkinci Cümlesinde Yer Alan “...ve genel şartlarda...” İbaresi ve 92. Maddesinin (i) Bendi

27. Anayasa’nın 48. maddesinde “Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir.” denilerek sözleşme özgürlüğü güvence altına alınmıştır. Anayasa açısından sözleşme özgürlüğü; devletin kişilerin istedikleri hukuki sonuçlara ulaşmalarını sağlaması ve bu bağlamda kişilerin belli hukuki sonuçlara yönelen iradelerini geçerli olarak tanıması, onların iradelerinin yöneldiği hukuki sonuçların doğacağını ilke olarak benimsemesi ve koruması demektir. Bu özgürlük, sözleşme yapıp yapmama serbestisinin yanı sıra yapılan sözleşmelere dışarıdan müdahale yasağını da içermektedir (AYM, E.2016/192, K.2017/160, 29/11/2017, § 13).

28. Özel hukukun temel ilkelerinden olan irade özgürlüğünün sözleşme hukuku alanındaki görünümü olan sözleşme özgürlüğüne, 6098 sayılı Kanun’un 26. maddesinde de yer verilmiştir. Anılan maddeye göre tarafların bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilmesi olarak tanımlanan sözleşme özgürlüğü kişinin sözleşme yapacağı kişiyi seçme özgürlüğü yanında sözleşme yapmama özgürlüğünü de kapsamaktadır.

29. Zorunlu mali sorumluluk sigortası sözleşmesinin konusu, karayolunda motorlu taşıt işletenin, motorlu taşıtın işletilmesi sebebiyle üçüncü kişilerin uğrayabileceği destekten yoksun kalma zararını, bedensel zararı ve/veya eşya zararını tazmin yükümlülüğünü teminat altına almaktır. Başka bir ifadeyle sigorta şirketinin bu sözleşme ile yüklendiği borç, işletenin motorlu taşıtın işletilmesi sebebiyle üçüncü kişilere zarar vermesi hâlinde doğacak tazminat borcunu sigorta teminat limiti dâhilinde ödeme borcudur.

30. İtiraz konusu kurallar sigorta şirketinin bu borcunun kapsamının ne şekilde belirleneceğini düzenlemektedir. Bu kurallara göre sigorta şirketinin zorunlu mali sorumluluk sigortası sözleşmesinden doğan borcunun kapsamı, 2918 sayılı Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlara göre belirlenecektir. Kurallar, sözleşmeden doğan borcun kapsamını belirlemek suretiyle Anayasa’nın 48. maddesinde güvence altına alınan sözleşme özgürlüğünü sınırlamaktadır.

31. Anayasa’nın 13. maddesinde “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” denilmektedir. Buna göre sözleşme özgürlüğüne sınırlama getiren düzenlemelerin öncelikle kanunla yapılması gerekir.

32. Anayasa’nın anılan maddesi kapsamında, sözleşme özgürlüğünü sınırlamaya yönelik bir kanuni düzenlemenin şeklen var olması yeterli olmayıp kanuni düzenlemelerin keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olması gerekir.

33. Esasen temel hakları sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olması, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Hukuk devletinde, kanuni düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Kanunda bulunması gereken bu nitelikler hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunludur. Zira bu ilke hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, kişilerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153, 154). Dolayısıyla Anayasa’nın 13. maddesinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanunilik, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesi ışığında yorumlanmalıdır.

34. İtiraz konusu kurallarda sigorta şirketinin zorunlu mali sorumluluk sigortası sözleşmesinden doğan sorumluluğunun kapsamı düzenlenmemiş olup bu kapsamın idarenin düzenleyici nitelikte işlemi olan genel şartlar ile belirlenmesi öngörülmüştür. Böylece sigorta şirketinin zorunlu mali sorumluluk sigortası sözleşmesinden doğacak borcu, idare tarafından her zaman değiştirilebilir nitelikteki kurallar olan genel şartlara göre belirlenecektir. Borcun kapsamının tespiti hususunda temel çerçeve ve ilkelerin kanunda belirlenmediği, idareye geniş bir takdir yetkisinin tanındığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla sözleşmenin içeriğine yönelik sınırlama öngören kurallar kanunilik ölçütü yönünden Anayasa’nın 13. ve 48. maddelerine aykırıdır.

35. Öte yandan Anayasa’nın 17. maddesinde “Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir” hükmüne yer verilmiştir. Kişinin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez ve vazgeçilmez haklarındandır.

36. Anayasa’nın 35. maddesinde ise “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir./ Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir./ Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.” denilmek suretiyle mülkiyet hakkı güvenceye bağlanmıştır. Anayasal anlamda mülkiyet hakkı ekonomik değer ifade eden ve değeri parayla ölçülebilen her türlü mal varlığı hakkını kapsamaktadır.

37. Anayasa’nın 5. maddesi insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamayı devletin temel amaç ve görevleri arasında saymıştır. Anayasa’nın 17. maddesinde temel haklar olarak güvence altına alınmış olan yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının yanında Anayasa’nın 35. maddesinde yine bir temel hak olarak ifadesini bulan mülkiyet hakkının etkili bir şekilde korunabilmesi yalnızca devletin bu haklara müdahaleden kaçınmasına bağlı değildir. Anayasa’nın 5., 17. ve 35. maddeleri uyarınca devletin pozitif yükümlülükleri de bulunmaktadır. Bu pozitif yükümlülükler kimi durumlarda özel kişiler arasındaki uyuşmazlıklar da dâhil olmak üzere söz konusu temel hakların korunması için belirli tedbirlerin alınmasını gerektirmektedir (benzer yönde bkz. AYM, E.2019/11, K.2019/86, 14/11/2019, § 13).

38. Motorlu taşıt işletilmesine bağlı olarak üçüncü kişilerin uğrayabileceği destekten yoksun kalma zararı, bedensel zarar, eşya zararı ve manevi zarar Anayasa’nın 17. ve 35. maddelerinde düzenlenen haklarının ihlali sonucunda ortaya çıkan zarar niteliğindedir. Dolayısıyla karayolunda motorlu taşıt işletilmesini düzenleyen kuralları, bu kuralların ihlali hâlinde uygulanacak idari ve cezai yaptırımları belirlemenin ve uygulamanın yanı sıra motorlu taşıt işletilmesi sebebiyle üçüncü kişilerin uğrayabileceği zararın tazmin edilmesini güvence altına almak da devletin görevleri kapsamındadır.

39. Karayolunda motorlu taşıt işletilmesi, üçüncü kişilerin yaşam, maddi ve manevi varlıklarını koruma ile mülkiyet haklarının ihlali riskini içeren bir faaliyettir. Başka bir ifadeyle motorlu taşıt işletilmesi, kişilerin ölümüne, bedensel zarara ve eşya zararına uğramasına yol açma riskini içermektedir. Ölüm sebebiyle ölenin desteğinden yoksun kalan kişilerin maddi ve manevi zararlarının tazmin edilmesi ile bedensel zarara ve eşya zararına maruz kalan kişinin bu sebeplerle meydana gelen zararının tazmini esasen motorlu taşıt işletenin hukuki sorumluluğu kapsamındadır. Bununla birlikte zorunlu mali sorumluluk sigortası kapsamında sigorta şirketinin bu zararlardan dolayı tazminat ödemekle sorumlu tutulmuş olması, zarar gören kişinin Anayasa’nın 17. ve 35. maddelerinde düzenlenen haklarının Anayasa’nın 5. maddesiyle bağlantılı olarak korunmasının amaçlandığını göstermektedir.

40. Mali sorumluluk sigortası sözleşmesinin içeriğine ilişkin düzenleme öngören itiraz konusu kuralların, sözleşmenin tarafları olarak motorlu taşıt işleten ile sigorta şirketinin yanında motorlu taşıt işletilmesi sebebiyle zarara uğrama riskine maruz kalan üçüncü kişilerin menfaatleri arasındaki dengenin dikkate alınarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Kanun koyucunun öngördüğü düzenlemelerin menfaatler dengesinin kurulmasında taraflardan birisi aleyhine ölçüsüzlük teşkil edecek şekilde yürütmeye takdir yetkisi tanıması; üçüncü kişinin yaşam hakkı, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı ile mülkiyet hakkı yönünden olduğu kadar işletenin ve sigorta şirketinin mülkiyet hakkı yönünden de pozitif yükümlülüklerle bağdaşmayabilir. Bu bağlamda anılan konunun düzenlenmesi sırasında ilgili tarafların tümünün menfaatlerinin mümkün olduğunca dengelenmesi gözetilmelidir.

41. Motorlu taşıt işletilmesi sebebiyle üçüncü kişilerin zarara uğraması hâlinde işletenin tazminat borcunun kapsamı 6098 sayılı Kanun’un gerçek zararın tazminini öngören kurallarına göre belirlenmektedir. Bu tazminat borcunun ödenmesini teminat altına almak amacıyla zorunlu kılınan mali sorumluluk sigortası uyarınca sigorta şirketinin borcunun kapsamı ise itiraz konusu kurallarda atıf yapılan genel şartlara göre belirlenmektedir. Bu da zarar gören üçüncü kişi ve işleten aleyhine buna karşılık sigorta şirketi lehine menfaat dengesinin bozulmasına yol açabileceği gibi aksi durum da söz konusu olabilecektir.

42. Bu çerçevede 6098 sayılı Kanun’a göre zarar olarak nitelendirilmeyen hususların genel şartlarda zarar olarak nitelendirilmesi hâlinde işletenin tazminat borcunun kapsamı ile sigorta şirketinin bu borcu teminat altına alması gereken tazminat sorumluluğunun kapsamı farklılaşacaktır. Bu itibarla sigorta şirketinin, işletenin sorumlu olduğu tazminatı aşan miktarda tazminat sorumluluğu dahi söz konusu olabilecektir. Bu durum, sigorta şirketi bakımından fakirleşmeye, zarar gören üçüncü kişi bakımından ise sebepsiz zenginleşmeye yol

açabilecektir. 6098 sayılı Kanun’a göre zarar olarak nitelendirilen hususların genel şartlarda zarar olarak nitelendirilmemiş olması hâlinde de işletenin tazminat borcunun kapsamı ile sigorta şirketinin bu borcu teminat altına alması gereken tazminat sorumluluğunun kapsamı yine farklı olacaktır. Bu durumun ise gerçek zararın karşılanmamasına yol açacağı, dolayısıyla işleten ile zarar gören kişi aleyhine sonuç doğuracağı açıktır. İşleten sorumluluk sigortası yaptırmış olmasına rağmen sigorta şirketi tarafından ödenen tazminat ile gerçek zarara karşılık gelen tazminat arasındaki farktan zarar görene karşı sorumlu olmaya devam edecektir. Zarar görenin sigorta şirketi tarafından tazmin edilmeyen zararı ise ancak işletenin ekonomik durumunun bu zararın karşılanması için yeterli olması hâlinde tazmin edilebilecektir.

43. Açıklanan nedenlerle kurallar Anayasa’nın 5., 13., 17., 35. ve 48. maddelerine aykırıdır. İptalleri gerekir.

Yıldız SEFERİNOĞLU ve Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamışlardır.

Kuralların Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususların Anayasa’nın 13. ve 48. maddeleri yönünden yapılan değerlendirmeler kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesi yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

Kurallar Anayasa’nın 5., 13., 17., 35. ve 48. maddelerine aykırı bulunarak iptal edildiğinden ayrıca Anayasa’nın 7. 8., 9., 10., 19., 36. ve 138. maddeleri yönünden incelenmemiştir.

b. Kanun’un 90. Maddesinin Birinci Cümlesinin “...bu Kanun ve bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda öngörülen usul ve esaslara tabidir.” Bölümünde Yer Alan “...bu Kanun…” ve “…öngörülen usul ve esaslara tabidir.” İbareleri

44. Kanun’un 90. maddesinin birinci cümlesinin itiraz konusu bölümünde yer alan ve zorunlu mali sorumluluk kapsamındaki tazminatların bu Kanun’da öngörülen usul ve esaslara tabi olduğunu öngören kuralların kanunilik şartını karşıladığı anlaşılmaktadır. Nitekim bu usul ve esaslar Kanun’un diğer hükümlerinde düzenlendiği gibi düzenlenmeyen hususlar hakkında 6098 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanacağı belirtilmektedir. Bu nedenle itiraz konusu bölümde yer alan “...bu Kanun…” ve “…öngörülen usul ve esaslara tabidir.” ibareleri bakımından bir belirsizlik söz konusu değildir. Kuralların Anayasa’nın 48. maddesi bakımından Anayasa’nın 13. maddesini ihlal eden bir yönü bulunmadığı gibi kurallar Anayasa’nın 5., 17. ve 35 maddeleri yönünden işleten, sigorta şirketi ve zarar gören arasındaki menfaat dengesine etki edecek herhangi bir hüküm de içermemektedir.

45. Açıklanan nedenlerle kurallar Anayasa’nın 5., 13., 17., 35. ve 48. maddelerine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir.

Kuralların Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususların Anayasa’nın 13. ve 48. maddeleri yönünden yapılan değerlendirmeler kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesi yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

Kuralların Anayasa’nın 7., 8., 9., 10., 19., 36. ve 138. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

C. Kanun’un 92. Maddesinin (g) Bendinin İncelenmesi

1. İtirazların Gerekçeleri

46. Başvuru kararlarında özetle; sigorta sözleşmesinin tarafı olan işletenin kendi sigortasından yararlanamamasının veya kazanın meydana gelişinde kusuru olan sürücünün kendi kusurundan dolayı bir talepte bulunamamasının temel bir ilke olduğu, bu sebeple de itiraz konusu kurala yer vermeye gerek olmadığı, işletenin veya sürücünün yakınlarıyla da bir ilgisinin bulunmadığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 5., 9., 10., 13., 19., 35., 36., 41. ve 138. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

47. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 17. maddesi yönünden de incelenmiştir.

48. 2918 sayılı Kanun’un “Zorunlu mali sorumluluk sigortası dışında kalan hususlar:” başlıklı 92. maddesinin itiraz konusu (g) bendinde hak sahibinin kendi kusuruna denk gelen tazminat taleplerinin zorunlu mali sorumluluk sigortası kapsamı dışında kaldığı belirtilmiştir. Bu itibarla zarar gören kişi, kendi kusurlu davranışı sebebiyle uğradığı zarar nedeniyle sigorta şirketinden tazminat talebinde bulunamayacaktır.

49. Zorunlu mali sorumluluk sigortasının amacı yukarıda da açıklandığı üzere motorlu taşıtın işletilmesi sebebiyle üçüncü kişilerin uğradıkları destekten yoksun kalma zararının, bedensel zararın ve eşya zararının tazmininin teminat altına alınmasıdır. Hak sahibinin kendi kusurlu davranışı sebebiyle uğradığı zarara kendisinin katlanması gerekeceği kuşkusuzdur. Dolayısıyla kişinin kendi kusuru sebebiyle uğradığı zararın sigorta kapsamı dışında tutulmasının Anayasa’nın 5., 17. ve 35. maddelerini ihlal eden bir yönü bulunmamaktadır.

50. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 5., 17. ve 35. maddelerine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir.

Kuralın Anayasa’nın 2., 9., 10., 13., 19., 36., 41. ve 138. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

Ç. Kanun’un 92. Maddesinin (h) Bendinin İncelenmesi

1. İtirazların Gerekçeleri

51. Başvuru kararlarında özetle; kuralın kapsamının belirsiz olduğu, kuralla Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun tek taraflı kazalarda destekten yoksun kalanların sigorta şirketinden tazminat talebinde bulunmasını mümkün kılan içtihadının önüne geçilmesinin amaçlandığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 9., 10., 13., 17., 19., 35., 36. ve 138. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

52. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 5. maddesi yönünden de incelenmiştir.

53. 2918 sayılı Kanun’un 92. maddesinin itiraz konusu (h) bendinde ilgililerin, sigortalının sorumluluk riski kapsamında olmayan tazminat taleplerinin zorunlu mali sorumluluk sigortasının kapsamında olmadığı belirtilmektedir.

54. Kanun’da ilgililerin kimler olduğu belirtilmemiş ise de anılan ibareyle ifade edilenin kazaya uğrayan kişi dışında tazminat talep edebilecek kişiler olduğu anlaşılmaktadır. Kuralda yer alan “…sigortalının sorumluluk riski…” ibaresinin anlamı da değerlendirilmelidir. Yukarıda da açıklandığı üzere zorunlu mali sorumluluk sigortasının amacı işletenin Kanun’un 85. maddesinde düzenlenen hukuki sorumluluğunu güvence altına almaktır. Dolayısıyla bu hukuki sorumluluğunu sigorta ettirmekle yükümlü olan işletenin sigortalı konumunda olduğu, sigortalının sorumluluk riskinin ise Kanun’un 85. maddesinde düzenlenen hukuki sorumluluk kapsamında gerçekleşmesi olası risklerle sınırlı olduğu anlaşılmaktadır. Bu yönleriyle kuralın belirsiz olduğu söylenemez.

55. Kural uyarınca sigortalının sorumluluk riski kapsamında değerlendirilemeyecek risklerden doğan tazminat taleplerinden dolayı zorunlu mali sorumluluk sigortasına dayanılarak sigorta şirketinden talepte bulunulamayacaktır. Mali sorumluluk sigortasının sigortalının kanundan doğan hukuki sorumluluğunu teminat altına almak amacıyla zorunlu kılındığı dikkate alındığında, sigortalının hukuki sorumluluğu kapsamında olmayan tazminat taleplerinden dolayı sigorta şirketinin de sorumlu tutulamamasının işin niteliği gereği olduğu anlaşılmaktadır.

56. Sigorta şirketinin sorumluluğunun zorunlu mali sorumluluk sigortası ile teminat altına aldığı riskler ile sınırlandırılması suretiyle ilgililerin, işletenin dahi sorumlu olmadığı tazminat taleplerini sigorta şirketine yöneltmelerinin önüne geçilmesinin ve sigorta şirketinin mülkiyet hakkının korunmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır. Bu bağlamda esasen sigortalıdan talepte bulunması mümkün olmayan ilgililerin, sigorta şirketinden de talepte bulunamamasının Anayasa’nın 17. ve 35. maddelerinde düzenlenen haklarını ihlal ettiği söylenemez. Kuralın ilgililerin menfaatleri ile sigorta şirketinin menfaatleri arasında makul bir denge kurulmasını engelleyen bir yönünün bulunmadığı görülmektedir.

57. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 5., 17. ve 35. maddelerine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir.

Kuralın Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüş ise de bu bağlamda belirtilen hususların Anayasa’nın 5., 17. ve 35. maddeleri yönünden yapılan değerlendirmeler kapsamında ele alınmış olması nedeniyle Anayasa’nın 2. maddesi yönünden ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.

Kuralın Anayasa’nın 9., 10., 13., 19, 36. ve 138. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

D. Kanun’un 93. Maddesinin Birinci Fıkrasında Yer Alan “Zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartları,…” İbaresinin İncelenmesi

1. İtirazın Gerekçeleri

58. Başvuru kararında özetle; Anayasa’da belirtilen ayrık durumlar dışında yürütmenin düzenleme yetkisinin asli değil ikincil nitelikte olduğu, bu nedenle yürütme tarafından yapılacak düzenlemelerin temel ilkelerinin ve çerçevesinin yasama tarafından belirlemesi gerektiği, yürütmenin ancak kanunla çizilmiş bu sınırlar içinde düzenleme yapabileceği belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 7., 9., 10. ve 138. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

59. Kanun’un 93. maddesinin birinci fıkrasında; zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartlarının, teminat tutarlarının, tarife ve talimatların Bakanlıkça tespit edileceği ve Resmî Gazete’de yayımlanacağı belirtilmiştir. Anılan fıkrada yer alan “Zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartları,…” ibaresi itiraz konusu kuralı oluşturmaktadır.

60. Anayasa’nın 7. maddesinde “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.” denilmektedir. Anayasa’nın açıkça kanunla düzenlenmesini öngörmediği konularda kanunda genel ifadelerle düzenleme yapılarak ayrıntıların düzenlenmesinin yürütmeye bırakılması mümkündür. Anayasa’da münhasıran kanunla düzenleme yapılması öngörülmeyen konularda da yasamanın asliliği ve Cumhurbaşkanlığı kararnameleri haricinde geçerli olan yürütmenin türevselliği ilkeleri gereği idari işlemlerin kanuna dayanması zorunluluğu vardır. Ancak bu durumda kanunda belirlenmesi gereken çerçeve, Anayasa’nın kanunla düzenlenmesini öngördüğü durumdakinden çok daha geniş olabilecektir. Başka bir ifadeyle Anayasa’ya göre kanunla düzenlenmesi gerekmeyen bir konu, kanuni dayanağı olmak kaydıyla idarenin düzenleyici işlemlerine bırakılabilir (AYM, 19/2/2020, E.2018/91, K.2020/10, § 110).

61. Kural olarak kanun koyucunun genel ifadelerle yürütme organını yetkilendirmesi yeterli olmakla birlikte Anayasa’da kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda genel ifadelerle yürütme organına düzenleme yapma yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırılık oluşturabilmektedir. Bu nedenle Anayasa’da temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların atanmaları, özlük hakları gibi münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda kanunun temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması gerekmektedir. Anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda, yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamaz.

62. Kanun’un 93. maddesinin birinci fıkrası, zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartlarının Bakanlıkça tespit edileceğini ve Resmî Gazete’de yayımlanacağını öngörmektedir. Bu itibarla kural ile yürütmeye düzenleyici nitelikte işlem yapma yetkisinin tanındığı anlaşılmaktadır. Yukarıda da ifade edildiği üzere Anayasa’nın açıkça kanunla düzenlenmesini öngörmediği konularda kanunda genel ifadelerle düzenleme yapılarak ayrıntıların düzenlenmesinin yürütmeye bırakılması mümkündür. Öte yandan Anayasa’da münhasıran kanunla düzenleneceği öngörülen konularda da kanun koyucu temel kuralları saptadıktan sonra uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakabilir. Yürütme organına böyle bir yetkinin tanınmış olmasının sebebinin ise zorunlu mali sorumluluk sigortası sözleşmesinin ana muhtevası niteliğindeki genel şartların Bakanlık tarafından belirlenmesini sağlamak suretiyle sözleşmenin güçlü tarafı olan sigorta şirketlerinin kendisi lehine olan sözleşme koşullarını dikte ettirmesinin önlenmesi olduğu görülmektedir. Zorunlu mali sorumluluk sigortası kapsamında ödenecek tazminatların hesaplanmasına ilişkin usul ve esasların belirlenmesini yasal çerçeve belirlenmeden genel şartlara bırakan itiraz konusu kuralların iptallerine karar verilmiş olması da gözetilerek yürütmenin düzenleyici nitelikte işlemi olan zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartlarını tespit etme yetkisinin Bakanlığa bırakılması Anayasa’ya aykırı değildir.

63. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 7. maddesine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir.

Kuralın Anayasa’nın 2., 9., 10. ve 138. maddeleriyle ilgisi görülmemiştir.

E. Kanun’un 97. Maddesinin Birinci Cümlesinin İncelenmesi

1. İtirazların Gerekçeleri

64. Başvuru kararında özetle; kuralla zorunlu mali sorumluluk sigortası kapsamında sigorta şirketine karşı açılacak davalar bakımından özel nitelikte dava şartının getirildiği, anılan davaların hâlihazırda arabulucuya başvurulması şeklinde düzenlenmiş olan genel nitelikte bir dava şartına tabi olduğu, bu iki dava şartının birlikte uygulanmasının mağdurun alacağına kavuşmasını geciktirebileceği belirtilerek kuralın Anayasa’nın 10., 13. ve 36. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

65. İtiraz konusu kural zarar gören kişinin, zorunlu mali sorumluluk sigortasında öngörülen sınırlar içinde dava yoluna gitmeden önce ilgili sigorta kuruluşuna yazılı başvuruda bulunması gerektiğini düzenlemektedir.

66. Anayasa’nın hak arama hürriyetini düzenleyen 36. maddesinde “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir./Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.” denilmektedir.

67. Hak arama hürriyetinin temel unsurlarından biri mahkemeye erişim hakkıdır. Mahkemeye erişim hakkı, hukuki bir uyuşmazlığın bu konuda karar verme yetkisine sahip bir mahkeme önüne götürülmesi hakkını da kapsar. Kişinin uğradığı bir haksızlığa veya zarara karşı kendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin, zararını giderebilmesinin en etkili ve güvenceli yolu yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir.

68. Zorunlu mali sorumluluk sigortası kapsamında sigorta şirketine karşı dava yoluna gitmeden önce ilgili sigorta şirketine başvuruda bulunulması koşulu, hak arama hürriyetine ve bu kapsamda mahkemeye erişim hakkına getirilen bir sınırlama niteliğindedir. Bu bakımdan hak arama hürriyetini sınırlandıran kuralın Anayasa’nın 13. maddesine aykırı bir sınırlama olup olmadığı incelenmelidir. Buna göre Anayasa’nın anılan maddesi uyarınca adil yargılanma hakkına getirilen sınırlamaların Anayasa’da öngörülen sınırlama sebebine uygun ve ölçülü olması gerekir.

69. Anayasa’nın 36. maddesinde, hak arama hürriyeti için herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş olmakla birlikte bunun hiçbir şekilde sınırlandırılması mümkün olmayan mutlak bir hak olduğu düşünülemez. Öte yandan Anayasa’nın tüm maddeleri aynı etki ve değerde olup aralarında bir üstünlük sıralaması bulunmadığından uygulamada bunlardan birine öncelik tanımak mümkün değildir. Bu nedenle kimi zaman zorunlu olarak birlikte uygulanan iki Anayasa kuralından biri, diğerinin sınırını oluşturabilmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi kararlarında, Anayasa’nın başka maddelerinde yer alan hak ve özgürlükler ile devlete yüklenen ödevlerin özel sınırlama sebebi gösterilmemiş hak ve özgürlüklere sınır teşkil edebileceği kabul edilmektedir.

70. Bu itibarla kuralın Anayasa’nın 13. maddesine uygunluğu denetlenirken ilk olarak sınırlamayı haklı kılan sebebin bulunup bulunmadığının yukarıda açıklanan çerçevede ortaya konulması gerekmektedir.

71. Anayasa’nın 141. maddesinin dördüncü fıkrasında “Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir.” denilmek suretiyle davaların makul süre içinde bitirilmesi gerekliliği ifade edilmiştir. Bu ilke gereğince devlet, yargılamaların gereksiz yere uzamasını engelleyecek etkin önlemler almalıdır.

72. Anayasa’nın 142. maddesinde “Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir.” hükmüne yer verilmiştir. Buna göre kanun koyucu Anayasa’ya aykırı olmamak kaydıyla yargılama usulüne ilişkin kuralları belirleme ve bu konuda ihtiyaç duyduğu düzenlemeleri yapma konusunda takdir yetkisine sahiptir.

73. Yukarıda yer verilen Anayasa kuralları birlikte değerlendirildiğinde kuralla zorunlu mali sorumluluk sigortasında öngörülen sınırlar içinde dava yoluna gitmeden önce ilgili sigorta kuruluşuna yazılı başvuruda bulunulması koşulunun öngörülmesiyle taraflar arasındaki uyuşmazlığın yargıya taşınmadan çözülmesini sağlamak suretiyle hem talepte bulunanın tazminat alacağına bir an önce kavuşmasının hem de yargının iş yükünün azaltılmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır. Bu yönüyle sınırlamanın anayasal bağlamda meşru bir amaca dayandığı görülmektedir.

74. Adil yargılanma hakkına getirilen sınırlamanın anayasal bağlamda meşru bir amaca yönelik olması yeterli olmayıp ayrıca ölçülü olması gerekir. Ölçülülük ilkesi ise elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen sınırlamanın ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından sınırlamanın zorunlu olmasını, bir başka deyişle aynı amaca daha hafif bir sınırlama ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise getirilen sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir. Öngörülen tedbirin ulaşılmak istenen kamu yararı karşısında kişiyi olağan dışı ve aşırı bir yük altına sokması durumunda sınırlamanın orantılı ve dolayısıyla ölçülü olduğundan söz edilemez.

75. Uyuşmazlıkların yargı yetkisi kullanan mahkemeler aracılığıyla çözülmesi esas olmakla birlikte her uyuşmazlığın çözümünün mahkemelerden beklenmesi mahkemelerin iş yükünün artmasına ve davaların makul sürelerde bitirilememesine yol açabildiği gibi bu durum tarafların menfaatlerine de aykırı olabilmektedir. Yargının iş yükünün azaltılması, adalete erişimin kolaylaştırılması ve usul ekonomisi gibi çeşitli nedenlerle yargıya ilişkin anayasal kuralların etkililiğinin sağlanması da gözetilerek dava şartlarının öngörülmesi söz konusu olabilmektedir.

76. Davanın esası hakkında karar verilebilmesi için varlığı veya yokluğu gerekli olan koşullar şeklinde tanımlanabilecek olan dava şartları, yargılama usulü kanunlarında genel nitelikte dava şartları şeklinde düzenlendiği gibi diğer kanunlarda özel nitelikte dava şartı şeklinde de düzenlenebilmektedir. İtiraz konusu kural uyarınca dava yoluna başvurulmadan önce ilgili sigorta şirketine yazlı başvuruda bulunulmuş olması koşulu da özel nitelikte dava şartıdır. Dolayısıyla dava açılmadan önce yazılı başvuruda bulunulmuş olması, açılacak davada mahkemenin uyuşmazlığın esası hakkında inceleme yapabilmesi için zorunludur. Bu zorunluluğun yerine getirilmemesi hâlinde davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilecektir. Bu suretle dava açılmadan önce zarar görenin ilgili sigorta şirketine yazılı başvuruda bulunmasının öngörülmesinin taraflar arasındaki uyuşmazlığın yargıya başvurulmadan çözümüne imkân tanıması ve böylece gerek zarar görenin tazminat alacağına kısa sürede kavuşmasına gerekse yargının iş yükünün azalmasına hizmet edebileceği gözetildiğinde kuralın bu yönüyle kamu yararını sağlama amacına ulaşılması bakımından elverişli olduğu açıktır.

77. Hukuki uyuşmazlıkların yargıya başvurulmadan önce çözümüne imkân tanımak suretiyle hem uyuşmazlıkların kısa süre içinde giderilmesini hem de yargının iş yükünün azalmasını temin etmek biçimindeki amaçların dava açılmadan önce ilgili sigorta şirketine başvurulması zorunluluğundan daha hafif bir tedbirle gerçekleştirilebileceği, dolayısıyla sınırlamanın gerekli olmadığı da söylenemez.

78. Diğer yandan kural zarar görenin dava yoluna gitmeden önce ilgili sigorta kuruluşuna yazılı başvuruda bulunmuş olması koşulunu öngörmekte ise de Kanun’un 97. maddesinin ikinci cümlesinde sigorta kuruluşunun başvuru tarihinden itibaren en geç 15 gün içinde başvuruyu yazılı olarak cevaplamaması veya verilen cevabın talebi karşılamadığına ilişkin uyuşmazlık olması hâlinde zarar görenin dava açabileceği veya tahkime başvurabileceği açıkça düzenlenmiştir. Kaldı ki kural işletene karşı herhangi bir başvuru yapılmış olmasına veya dava açılmış olmasına dahi gerek olmaksızın doğrudan sigorta şirketine başvuru yapılmasına imkân tanımaktadır. Bu yönleriyle kuralın kişilere aşırı bir külfet yüklediğinden de söz edilemez.

79. Bu itibarla Kanun’da sınırlama aracının sınırlama amacına uygun ve orantılı şekilde kullanılmasını sağlayacak yasal güvencelere yer verildiği ve amaç ile araç arasında makul bir dengenin gözetildiği anlaşıldığından kural mahkemeye erişim hakkına orantısız, dolayısıyla ölçüsüz bir sınırlama da getirmemektedir.

80. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 13. ve 36. maddelerine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir.

Kuralın Anayasa’nın 10. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.

F. Kanun’un 99. Maddesinin Birinci Fıkrasında Yer Alan “...zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartlarıyla belirlenen belgeleri,...” İbaresinin İncelenmesi

1. İtirazların Gerekçeleri

81. Başvuru kararında özetle, kuralla tazminat talebinde bulunan kişi ile sigorta şirketinin ispat haklarının genel şartlarda belirlenen belgelerle sınırlandırıldığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 13. ve 36. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

82. 6216 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural, ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 5., 17. ve 35. maddeleri yönünden incelenmiştir.

83. 2918 sayılı Kanun’un 99. maddesinin birinci fıkrası, hak sahibinin zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartlarıyla belirlenen belgeleri, sigortacının merkez veya kuruluşlarından birine ilettiği tarihten itibaren sekiz iş günü içinde sigortacıların zorunlu mali sorumluluk sigortası sınırları içinde kalan miktarları hak sahibine ödemek zorunda olduğunu düzenlemektedir. Anılan fıkrada yer alan “…zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartlarıyla belirlenen belgeleri,…” ibaresi itiraz konusu kuralı oluşturmaktadır.

84. Söz konusu fıkra, tazminat talep etme hakkına sahip olan kişinin zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartlarında belirlenen belgeler ile sigorta şirketine başvurması hâlinde sigorta şirketini sekiz iş günü içinde ödeme yapmakla yükümlü kılmak suretiyle hak sahibinin tazminat alacağına bir an önce kavuşmasını amaçlamaktadır.

85. Öte yandan motorlu taşıt işletilmesi sonucunda ortaya çıkan zararın tazmini amacıyla ödenecek tazminatın belirlenebilmesi için öncelikle zararın belirlenmesi gerekmektedir. Motorlu taşıt işletilmesi sebebiyle meydana gelen zarar, kişinin mal varlığında azalma şeklinde ortaya çıkabileceği gibi kişinin mal varlığında artışın engellenmesi şeklinde de olabilmektedir. Örneğin bedensel zarara uğrayan kişiye ödenecek tazminatın hesaplanabilmesi öncelikle iş gücü kaybı ve tedavi gideri gibi zararların belirlenmesine bağlıdır. Bu belirlemenin hastane veya doktor tarafından düzenlenen raporlar, kesilen faturalar gibi belgelere dayandırılması gerekeceği açıktır. Aynı şekilde destekten yoksun kalma tazminatının hesaplanabilmesi de ölenin sağladığı destek miktarı ve destek olmaya devam edeceği süre gibi hususların ortaya konulmasını gerekli kılmaktadır. Benzer şekilde eşya zararı sebebiyle ödenecek tazminatın hesaplanabilmesi de eşyanın uğradığı değer kaybının belirlenmesine bağlıdır. Gerek bedensel zararın ve destekten yoksun kalma zararının gerekse eşya zararının belirlenebilmesi dolayısıyla tazminatın hesaplanabilmesi tazminat talebinde bulunan kişi tarafından ileri sürülen iddia, olgu ve belgelerin değerlendirilmesine bağlıdır. Sigorta şirketi tarafından yapılacak olan tazminat ödemesinin hak sahibi tarafından zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartları ile belirlenecek belgelerin sigorta şirketine iletilmesi koşuluna bağlanmış olmasının işin doğasının gereği olduğu anlaşılmaktadır.

86. Diğer yandan söz konusu belgelerin bilim ve teknoloji alanındaki gelişmelere bağlı olarak değişebileceği açıktır. Gerek bedensel zararın gerekse mal varlığı zararının ispatı amacıyla düzenlenen belgeleri düzenlemeye yetkili kurumlar ya da düzenlenecek belgelerin niteliği zaman içinde değişebileceği gibi ispat için gereken belgelerin sayısı da değişebilecektir. Dolayısıyla bu belgelerin genel şartlar ile belirlenmesi, genel şartların öngörülme amacı kapsamında olduğu gibi genel şartların haiz olduğu ikincil mevzuat niteliğine de uygun düşmektedir.

87. Kanun’un 99. maddesinin itiraz konusu kuralın da yer aldığı birinci fıkrası; zararın belirlenmesine, dolayısıyla tazminatın hesaplanmasına temel teşkil edecek belgelerin sunulması hâlinde sigorta şirketini sekiz iş günü içinde ödeme yapmakla yükümlü kılarak zarar görenin zararının tazminini öngören bir imkân sunmaktadır. Böylece motorlu taşıt işletilmesi sebebiyle kişinin uğradığı zararın bir an önce tazmin edilmesi mümkün olmaktadır. Bu yönüyle kuralın Anayasa’nın 5., 17. ve 35. maddeleri gereği devlete yüklenen pozitif yükümlülüklerle bağdaşmadığı söylenemez.

88. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 5., 17. ve 35. maddelerine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir.

Kuralın Anayasa’nın 13. ve 36. maddeleri ile ilgisi görülmemiştir.

V. YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEPLERİ

89. Başvuru kararlarında özetle, itiraz konusu kuralların uygulanmaları hâlinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğabileceği belirtilerek yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesi talep edilmiştir.

13/10/1983 tarihli ve 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun;

A. 1. 14/4/2016 tarihli ve 6704 sayılı Kanun’un 3. maddesiyle değiştirilen 90. maddesinin;

a. Birinci cümlesinde yer alan “...ve bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda...” ibaresine,

b. İkinci cümlesinde yer alan “...ve genel şartlarda...” ibaresine,

2. 92. maddesine 6704 sayılı Kanun’un 4. maddesiyle eklenen (i) bendine,

yönelik yürürlüğün durdurulması taleplerinin, koşulları oluşmadığından REDDİNE,

B. 1. 6704 sayılı Kanun’un 3. maddesiyle değiştirilen 90. maddesinin birinci cümlesinde yer alan “...bu Kanun…” ve “…öngörülen usul ve esaslara tabidir.” ibarelerine,

2. 92. maddesine 6704 sayılı Kanun’un 4. maddesiyle eklenen (g) ve (h) bentlerine,

3. 17/10/1996 tarihli ve 4199 sayılı Kanun’un 34. maddesiyle değiştirilen 93. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartları,…” ibaresine,

4. 6704 sayılı Kanun’un 5. maddesiyle değiştirilen 97. maddesinin birinci cümlesine,

5. 99. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “...zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartlarıyla belirlenen belgeleri,...” ibaresine,

yönelik iptal talepleri 17/7/2020 tarihli ve E.2019/40, K.2020/40 sayılı kararla reddedildiğinden bu bentlere, cümleye ve ibarelere ilişkin yürürlüğün durdurulması taleplerinin REDDİNE,

17/7/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.

VI. HÜKÜM

13/10/1983 tarihli ve 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun;

A. 14/4/2016 tarihli ve 6704 sayılı Kanun’un 3. maddesiyle değiştirilen 90. maddesinin;

1. Birinci cümlesinde yer alan;

a. “...ve bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Yıldız SEFERİNOĞLU ve Selahaddin MENTEŞ’in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

b. “…bu Kanun…” ve “…öngörülen usul ve esaslara tabidir.” ibarelerinin Anayasa’ya aykırı olmadıklarına ve itirazın REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,

2. İkinci cümlesinde yer alan “...ve genel şartlarda...” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Yıldız SEFERİNOĞLU ve Selahaddin MENTEŞ’in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

B. 92. maddesine 6704 sayılı Kanun’un 4. maddesiyle eklenen;

1. (g) ve (h) bentlerinin Anayasa’ya aykırı olmadıklarına ve itirazın REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,

2. (i) bendinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Yıldız SEFERİNOĞLU ve Selahaddin MENTEŞ’in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

C. 17/10/1996 tarihli ve 4199 sayılı Kanun’un 34. maddesiyle değiştirilen 93. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartları,…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,

Ç. 6704 sayılı Kanun’un 5. maddesiyle değiştirilen 97. maddesinin birinci cümlesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,

D. 99. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “...zorunlu mali sorumluluk sigortası genel şartlarıyla belirlenen belgeleri,...” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE OYBİRLİĞİYLE,

17/7/2020 tarihinde karar verildi.

 

Başkan Zühtü ARSLAN

Başkanvekili Hasan Tahsin GÖKCAN

Başkanvekili Kadir ÖZKAYA

 

Üye Serdar ÖZGÜLDÜR

Üye Burhan ÜSTÜN

Üye Engin YILDIRIM

 

Üye Hicabi DURSUN

Üye Celal Mümtaz AKINCI

Üye Muammer TOPAL

 

Üye M. Emin KUZ

Üye Rıdvan GÜLEÇ

Üye Recai AKYEL

 

Üye Yusuf Şevki HAKYEMEZ

Üye Yıldız SEFERİNOĞLU

 

Üye Selahaddin MENTEŞ

Üye Basri BAĞCI

 

 

 

KARŞIOY GEREKÇESİ

1. 13/10/1983 tarihli ve 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun; 14/4/2016 tarihli ve 6704 sayılı Kanun’un 3. maddesiyle değiştirilen 90. maddesinin birinci cümlesinde yer alan “...ve bu Kanun çerçevesinde hazırlanan genel şartlarda…” ibaresi ile ikinci cümlesinde yer alan “...ve genel şartlarda...” ibaresinin ve 92. maddesine 6704 sayılı Kanun’un 4. maddesiyle eklenen (i) bendinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir.

2. İptal kararının gerekçesinde; anılan kuralların, sözleşmeden doğan borcun kapsamını belirlemek suretiyle sözleşme özgürlüğünü sınırlandırdığı (§ 30), borcun kapsamının tespiti hususunda temel çerçeve ve ilkelerin kanunla belirlenmemiş olması sebebiyle idareye geniş bir takdir yetkisi bırakılmasının kanunilik ölçütü yönünden Anayasa’nın 13. ve 48. maddelerine aykırı olduğu (§ 34), zorunlu mali sorumluluk sigortası kapsamında sigorta şirketinin tazminat ödemekle sorumlu tutulmuş olmasının zarar gören kişinin Anayasa’nın 17. ve 35. maddelerinde düzenlenen haklarının Anayasa’nın 5. maddesiyle bağlantılı olarak korunmasının amaçlandığını gösterdiği (§ 39) belirtilerek, kuralların Anayasa’nın 5., 13., 17., 35. ve 48. maddelerine aykırı olduğu ve iptalleri gerektiği sonucuna varılmıştır.

3. Anayasa’nın 7. maddesinde “Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.” denilmektedir. Anayasa’nın açıkça kanunla düzenlenmesini öngörmediği konularda kanunda genel ifadelerle düzenleme yapılarak ayrıntıların düzenlenmesinin yürütmeye bırakılması mümkündür. Anayasa’da münhasıran kanunla düzenleme yapılması öngörülmeyen konularda da yasamanın asliliği ve Cumhurbaşkanlığı kararnameleri haricinde geçerli olan yürütmenin türevselliği ilkeleri gereği idari işlemlerin kanuna dayanması zorunluluğu vardır. Ancak bu durumda kanunda belirlenmesi gereken çerçeve, Anayasa’nın kanunla düzenlenmesini öngördüğü durumdakinden çok daha geniş olabilecektir. Başka bir ifadeyle Anayasa’ya göre kanunla düzenlenmesi gerekmeyen bir konu, kanuni dayanağı olmak kaydıyla idarenin düzenleyici işlemlerine bırakılabilir (§ 60).

4. Kural olarak kanun koyucunun genel ifadelerle yürütme organını yetkilendirmesi yeterli olmakla birlikte Anayasa’da kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda genel ifadelerle yürütme organına düzenleme yapma yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırılık oluşturabilmektedir. Bu nedenle Anayasa’da temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların atanmaları, özlük hakları gibi münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda kanunun temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması gerekmektedir. Anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü konularda, yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamaz (§ 61).

5. İptal edilen kurallar, 2918 sayılı Kanun uyarınca karayolları zorunlu trafik sigortası kapsamında ödenecek tazminatların hesaplanmasına ilişkin esasların ikincil mevzuat niteliğindeki idari düzenleme olan “Genel Şartlar” ile belirlenmesini öngörmektedir. Böylelikle, kararda da belirtildiği üzere, sigorta şirketinin sorumlu tutulacağı tazminat miktarının hesaplanması, 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun tazminatın hesaplanmasını düzenleyen 49 ilâ 56. maddelerinden farklı kurallara tabi kılınmıştır (§ 20).

6. Vurgulamak gerekir ki 6098 sayılı Kanun’un 49 ilâ 56. maddeleri, kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başka bir kişiye zarar veren kişinin bu zararı giderme yükümünün kapsamını düzenlemektedir. Zarar veren kişinin, verdiği zarardan dolayı sorumlu olması ve gerçek zararı tazmin ile mükellef kılınması hukukun evrensel ilkelerindendir. Ancak iptal edilen kurallar, motorlu taşıt işleten kişinin verdiği zarardan dolayı sigorta şirketinin tazminat sorumluluğunun kapsamının belirlenmesine ilişkindir. Motorlu taşıt işletilmesi sebebiyle meydana gelen zararın tazmini hususunda, zarar veren işletenin sorumluluğu haksız fiilden doğan sorumluluk olup 6098 sayılı Kanun’un anılan hükümlerine tabidir. Buna karşılık aynı zarardan dolayı sigorta şirketinin tazminat sorumluluğu, sözleşmeden doğan sorumluluktur. Bu sebeple işletenin tazminat sorumluluğu ile sigorta şirketinin tazminat sorumluluğunun kapsamının farklı esaslara tabi kılınması, sorumluluklarının dayandıkları esasların farklı olması nedeniyle kaçınılmazdır.

7. Diğer taraftan mali sorumluluk sözleşmesinin yasa gereği zorunlu nitelikte olduğu da dikkate alınmalıdır. Kararda da belirtildiği üzere 2918 sayılı Kanun’un 91. maddesinin birinci fıkrasında karayolunda motorlu taşıt işletenlerin, bu Kanun’un 85. maddesinin birinci fıkrasına göre olan sorumluluklarının karşılanmasını sağlamak üzere mali sorumluluk sigortası yaptırmaları zorunlu kılınmıştır (§ 12). Sigorta şirketlerinin mali sorumluluk sigortası yapma zorunluluğu ise Kanun’un 101. maddesinin birinci fıkrasında hükme bağlanmıştır (§ 13). Dolayısıyla zorunlu mali sorumluluk sigortası sözleşmesi yapılmasının sözleşmenin her iki tarafı için de yasadan kaynaklanan bir zorunluluk olduğu dikkate alındığında bu sözleşmenin içeriğine yönelik düzenleme getiren kanun hükümlerinin Anayasa’nın 48. maddesi çerçevesinde sözleşme özgürlüğünü sınırlandığından söz edilememelidir. Bu nedenle § 34 nolu paragrafta belirtilen çoğunluk görüşüne katılmak mümkün değildir.

8. Kararda zorunlu mali sorumluluk sigortasının amacının işletenin motorlu taşıtın işletilmesindeki menfaati ile üçüncü kişilerin bu motorlu taşıtın işletilmesi sebebiyle uğrayabilecekleri olası zararlarının tazmin edilmesindeki menfaatleri arasında denge sağlamak olduğu ifade edilmiştir (§ 14). Bu dengenin sağlanmasında toplumun genel menfaatinin de dikkate alınması gerektiği kuşkusuzdur. Kanun gereği zorunlu mali sorumluluk sigortası sözleşmesi yapmak zorunda olan sigorta şirketinin bu sözleşmeden dolayı işletenin tabi olduğu haksız fiil esaslarına göre sorumlu tutulmasının bu sözleşme sebebiyle doğacak prim borçlarının artması sonucunu beraberinde getireceği açıktır. Bunun ise işletenlerin yasaya aykırı olarak, zorunlu mali sorumluluk sigortası sözleşmesi yapmaktan kaçınmaları dolayısıyla zarar gören üçüncü kişilerin sigorta korumasından mahrum kalmalarına yol açması kuvvetle muhtemeldir. Mali sorumluluk sigortası sözleşmesinin yasa ile zorunlu kılınmış olması karşısında bu sözleşmenin içeriğinin belirlenmesi konusunda yasa ile yürütme organına bırakılan yetkinin Anayasa’ya aykırı bir yönünün bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, kuralların Anayasa’ya aykırı olmadığı ve iptal isteminin reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine vardığımızdan çoğunluğun iptal kararına katılmıyoruz.

 

Üye Yıldız SEFERİNOĞLU

Üye Selahaddin MENTEŞ

 

 

TOPLU MAHKEMELERDE SÖZLÜ YARGILAMA AŞAMASINDA HMK DEĞİŞİKLİĞİ ÖNCESİNDE GÖNDERİLEN SÖZLÜ YARGILAMA DURUŞMASI DAVETİYESİ SORUNU

 TOPLU MAHKEMELERDE SÖZLÜ YARGILAMA AŞAMASINDA HMK DEĞİŞİKLİĞİ ÖNCESİNDE GÖNDERİLEN SÖZLÜ YARGILAMA DURUŞMASI DAVETİYESİ SORUNU

 I.GİRİŞ:

6100 sayılı HMK’da yapılan son değişikliklerden biri de toplu mahkemelerde sözlü yargılamayı düzenleyen 186’ıncı maddede yapılmıştır. Bu maddenin önceki halindeki uygulama ile yeni halindeki uygulama tamamen birinden farklı olup maddenin önceki halinde yapılan sözlü yargılama duruşmasına ilişkin davetiyelerin hukuki geçerliliği usul tartışmaları çıkartacak durumdadır. 

II. TOPLU MAHKEMELERDE SÖZLÜ YARGILAMAYI DÜZENLEYEN MADDENİN ÖNCEKİ HALİ VE UYGULAMASI:

6100 Sayılı HMK m. 186 değişikliğe uğramadan önce “Mahkeme, tahkikatın bitiminden sonra, sözlü yargılama ve hüküm için tayin olacak gün ve saatte mahkemede hazır bulunmalarını sağlamak amacıyla iki tarafı davet eder. Taraflara çıkartılacak olan davetiyede, belirlenen gün ve saatte mahkemede hazır bulunmadıkları takdirde yokluklarında hüküm verileceği hususu bildirilir. Sözlü yargılamada mahkeme, taraflara son sözlerini sorar ve hükmünü verir.” düzenlemesini içermekteydi. 

Bu maddeye göre sözlü yargılama günü belirlendikten sonra sözlü yargılama günü tarihini ve saatini belirten davetiye taraflara gönderilmekte davetiye üzerine tarafların belirlenen gün ve saatte hazır bulunmamaları durumunda yokluklarında karar verileceği ihtarı da yapılmaktaydı. Yokluklarında karar verileceği ihtarını içeren davetiyenin taraflara ulaşması koşulu ile taraflardan birinin ya da her ikisinin de duruşmaya gelmemesi durumunda tarafların yokluğunda karar verilmekteydi. Tarafların gelmemesi nedeniyle dosyanın aynı yasanın 150’inci maddesine göre işlemden kaldırılması da söz konusu değildi.

Tarafların yokluğunda karar verilmesine olanak tanıyan bu madde hükmü duruşmaya mazereti nedeniyle katılamayan ve bu nedenle de sözlü yargılama duruşmasının ertelenmesine karar verilmesini talep eden tarafların ya da vekillerin bu mazeretlerinin mahkemelerce kabul edilmemesi ve karar verilmesi nedeniyle başta avukatlar olmak üzere bir çok kişi adil yargılanma hakkının ihlal edilmiş olduğu ve savunma haklarının kısıtlanmış olduğu eleştirileri yapılmaktaydı. Bu konu zaman zaman Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yoluyla da taşınmış olup bu nedenlerle aşağıda açıklayacağımız değişiklikler yapılmıştır.   

III. TOPLU MAHKEMELERDE SÖZLÜ YARGILAMAYI DÜZENLEYEN MADDENİN YENİ HALİ:

6100 Sayılı HMK m. 186 değişikliğe uğradıktan sonra “Mahkeme, tahkikatın bittiğini tefhim ettikten sonra aynı duruşmada sözlü yargılama aşamasına geçer. Bu durumda taraflardan birinin talebi üzerine duruşma iki haftadan az olmamak üzere ertelenir. Hazır bulunsun veya bulunmasın sözlü yargılama için taraflara ayrıca davetiye gönderilmez. Sözlü yargılamada mahkeme taraflara son sözlerini sorar ve hükmünü verir. Şu kadar ki, 150’inci madde hükmü saklıdır.” düzenlemesini içermektedir. 

Maddede yapılan bu değişiklikle öncelikle tahkikat aşamasının bitmesinden sonra ayrı bir sözlü yargılama günü verilmesi uygulamasına son verilmiştir. Artık tahkikat aşamasının bittiğinin taraflara sözlü olarak bildirilmesi ile birlikte eğer taraflar sözlü yargılama için ayrı bir gün talep etmezlerse o duruşmada sözlü yargılamaya geçilerek karar verilecektir. Ancak bunun için her iki tarafında duruşmada hazır olması gerekmektedir. Taraflardan biri sözlü yargılama için ayrı bir gün verilmesini talep ederse bu durumda mahkeme sözlü yargılama için iki haftadan az olmamak üzere duruşmayı erteleyerek yeni bir sözlü yargılama duruşması belirlemek zorundadır. Bu durumda duruşmada hazır olmayan tarafa sözlü yargılama duruşmasının davetiyesinin de gönderilmesi gerekir.

Taraflardan birinin talebi üzerine belirlenecek sözlü yargılama duruşmasına tarafların katılmaması durumunun davacı ve davalı yönünden ayrı ayrı ele alınarak incelenmesi gerekir. Eğer sözlü yargılama duruşmasına katılmayan taraf davalı ise ve geçerli bir mazereti de yoksa yokluğunda karar verilebilecektir. Sözlü yargılama duruşmasına katılmayan taraf davacı ise ve geçerli bir mazereti de yoksa bu durumda tarafların yokluğunda karar verilmesi mümkün değildir. Çünkü yasa metninden tarafların yokluğunda karar verileceğine ilişkin hüküm çıkartılmıştır. Bu durumda geçerli mazeret sunmadığı için davanın 6100 sayılı HMK m. 150’ye göre işlemden kaldırılması gerekmektedir. Nitekim yasada yapılan değişiklikle 150’nci madde hükmünün saklı olduğu maddeye eklenmiştir. Dolayısıyla davacının mazeret sunmaksızın sözlü yargılama duruşmasına katılmama ve yokluğunda karar verilmesini bekleme lüksü artık kalmamıştır.

IV. GEÇİŞ DÖNEMİNDE YAŞANAN SORUNLAR:

Her yasa değişikliğinde olduğu gibi 6100 sayılı HMK değişikliğinde de yasanın değişmeden önceki hali yürürlükteyken başlamış ve devam eden usul işlemlerinin yeni değişiklikler karşısında nasıl etkileneceği en önemli hukuki sorundur. HMK m. 186’da yapılan değişiklikte de aşağıda incelemesini yaptığımız sorunlar bulunmaktadır.

6100 sayılı HMK m. 186 değişikliğe uğramadan önce yasanın eski haline göre sözlü yargılama duruşmasına geçilen ve taraflara belirlenen gün ve saatte mahkemede hazır bulunmadıkları takdirde yokluklarında hüküm verileceği ihtarını içeren davetiyelerin gönderildiği dosyaların, yasa değişikliğinden sonraki sözlü yargılama duruşmalarında tarafların duruşmaya katılmamaları durumunda, taraflara gönderilen bu davetiyenin hukuken geçerli olup olmadığı konusunun tartışılması gerekmektedir.

Öncelikle usul yasaları ile maddi hukuka ilişkin yasaların zaman bakımından uygulanmaları konusundaki farkın ortaya konulması gerekmektedir. Maddi hukuka ilişkin yasalar yürürlüğe girdikleri tarihten itibaren ileriye doğru uygulansalar da bir hukuki işlem ilk ortaya çıktığı tarihteki yasa hükmüne bağlı olarak hüküm ve sonuç doğuracaktır. Bu nedenle özel hukukta bir yasa yürürlükten kalksa da o yasa zamanında yapılmış sözleşmeler yine o yasanın hükümlerine bağlı kalmaya devam etmekte ve o yasa hükümlerine göre uyuşmazlıklar çözüme kavuşturulmaktadır. Ancak usul yasalarında bu kural geçerli değildir. Usul yasaları gerek ülkenin tamamında gerekse bütün dosyalarda yargılama birliğini bağlamak için yürürlüğe girdikleri andan itibaren uygulanmaya başlarlar ve bütün hukuki sonuçlarını doğururlar. Dolayısıyla önceki usul kanunu döneminde başlamış bir işlemin yeni usul kanunu döneminde de devam etmesi düşünülemez. Bu nedenle 6100 sayılı HMK m. 186’da yapılan değişiklik yürürlüğe girdiği andan itibaren hem henüz sözlü yargılama duruşması günü verilmemiş davalarda hem de sözlü yargılama davetiyesi gönderilmiş davalarda uygulanmak zorundadır. Dolayısıyla mahkemenin sözlü yargılama duruşmasında önceki yasa döneminde gönderilmiş davetiyeye dayanarak tarafların yokluğunda karar verebilmesi hukuken mümkün değildir. Çünkü artık mahkemenin “tarafların yokluğunda karar verme yetkisi” kalkmıştır. Mahkemenin tarafların yokluğunda karar vermesi durumunda mahkeme kanundan almadığı bir yetkiyi kullanarak adil yargılanma hakkının ihlaline ve savunma hakkının kısıtlanmasına neden olmuş olur.

Yasa değişikliği öncesinde taraflara belirlenen gün ve saatte mahkemede hazır bulunmadıkları takdirde yokluklarında hüküm verileceği ihtarını içeren davetiyeler gönderilmiş olsa da artık o davetiyelerin yasal dayanağı kalmadığından tarafların yokluğunda karar verilemeyecektir. Bu nedenle 6100 sayılı HMK m. 150’nin işletilmesi ve mazeret göstermeksizin duruşmaya davacının ya da karşı davacının katılmadığı durumlarda dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilmesi gerekmektedir.

Davetiyeler gönderildikten sonra yasa değişikliği olması nedeniyle taraflara gelmedikleri takdirde dosyanın işlemden kaldırılacağına ilişkin ikinci bir davetiyenin gönderilmesi ya da tarafların katılmadıkları duruşmada dosyanın işlemden kaldırılmayarak yasa değişliği nedeniyle tekrar davetiye gönderilmesine karar verilmesi düşüncesi her ne kadar avukatların usul yasalarını bilmelerinin mesleklerinin gereği olması nedeniyle gereksiz görülse de 6100 sayılı HMK, vekilleri değil tarafları esas alarak hazırlandığı için ve bizim usul hukukumuzda avukatla temsil zorunluluğu da bulunmadığı için her iki durumda da yeniden davetiye gönderilmesi adil yargılanma hakkı ile savunma hakkının korunması adına zorunludur. Yani yasa değişikliği öncesinde gönderilen duruşma davetiyeleri artık yasal dayanaktan yoksun kaldığından taraflara tekrar bu sefer duruşmaya mazeretsiz katılmamaları durumunda dosyanın işlemden kaldırılacağı ihtarını içeren ikinci bir davetiyenin gönderilmesi gerekmektedir. Duruşması yakın olan dosyalarda bunun yapılması mümkün olmadığından bu durumda duruşmaya davacı tarafın gelmemesi durumunda yasa değişikliğinden kaynaklı geçiş dönemi nedeniyle tekrar davetiye gönderilmesi gerekecektir.

V. YASA DEĞİŞİKLİĞİ ÖNCESİNDE GÖNDERİLEN DAVETİYELERİN USULÜ KAZANILMIŞ HAK DOĞURMASI SORUNU:

Taraflara belirlenen gün ve saatte mahkemede hazır bulunmadıkları takdirde yokluklarında hüküm verileceği ihtarını içeren davetiyelerin yasa değişikliği öncesinde gönderilmiş olması sözlü yargılama duruşması için taraflar yönünden kazanılmış usulü hak doğurur mu? Önceki yasa döneminde gönderilen davetiyenin tarafların yokluğunda karar verilmesine ilişkin bir hak sağladığı açıktır. Ancak hak kanundan doğar ve usul yasalarının yürürlüğe girdiği andan itibaren uygulanması ilkesi karşısında taraflara gönderilen davetiyelerin yasal dayanağı kalmadığından böyle bir kazanılmış haktan da söz edilemez. Çünkü kazanılmış hakkın devamı söz konusu hakkın kullanılmasının öncelikle tarafların tercihine bırakılır nitelikte olması ve kamu düzenini ilgilendirmemesi gerekmektedir. Yukarıda da açıkladığımız gibi usul yasalarının yürürlüğe girer girmez uygulanması ilkesi hem ülke genelinde hem de bütün dosyalarda yargılama birliğini sağlamak içindir. Yargılama birliğinin sağlanması da doğrudan kamu düzeni ile ilgilidir. Dolayısıyla önceki yasa döneminde gönderilen sözlü yargılama duruşması davetiyelerinin taraflar açısından usulü kazanılmış hak doğurması hukuken mümkün değildir.

TURİZMİ TEŞVİK KANUNU KAPSAMINDA BULUNAN İŞLETMELERİN UCUZ SU KULLANIM HAKKINA İLİŞKİN DAVALAR

 TURİZMİ TEŞVİK KANUNU KAPSAMINDA BULUNAN İŞLETMELERİN UCUZ SU KULLANIM HAKKINA İLİŞKİN DAVALAR

I. GİRİŞ: 

Ülkemizde 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu ile "Turizm Belgeli" işletmelere bazı ayrıcalıklar ve kolaylıklar sağlanmıştır. Bu ayrıcalık ve kolaylıkların bir kısmı bu belgeye sahip işletmelerin bulunduğu belediyeler tarafından sağlanmak zorundadır. Ancak bazı belediyeler 2634 sayılı kanunun sağladığı bu ayrıcalık ve kolaylıkları başka bazı kanunları gerekçe göstererek yerine getirmemektedir. Bu makalemizde 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu kapsamında "Turizm Belgeli" işletmelere sağlanan ucuz su kullanım ayrıcalığının 4736 sayılı Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Ürettikleri Mal ve Hizmet Tarifeleri ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun hükümlerine göre belediyeler tarafından engellenmesinin hukuki incelemesini yapacağız. 

II. 2634 SAYILI TURİZMİ TEŞVİK KANUNUNUN SAĞLADIĞI AYRICALIK: 

2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu m. 16'ya göre; "Turizm belgeli yatırım ve işletmeler elektrik, gaz ve su ücretlerini o bölgedeki sanayi ve meskenlere uygulanan tarifelerden en düşüğü üzerinden öderler." Yasanın bu hükmünden faydalanabilmek için işletmenin "Turizm Belgeli" olması ön koşuldur. Yasanın getirdiği ayrıcalık ise bu belgeye sahip işletmelerin elektrik, gaz ve su ücretlerini o bölgedeki sanayi ve meskenlere uygulanan tarifelerden en düşüğü üzerinden ödeyecek olmalarıdır. Bu ayrıcalık işletmenin harcamalarının azalmasını sağlayacağından işletmenin bulunduğu yerdeki turizm faaliyetinin maliyetler nedeniyle sekteye uğramasını engellemeyi amaçlamaktadır. 

III. BELEDİYELERİN 2634 SAYILI TURİZMİ TEŞVİK KANUNUNU UYGULAMAMA NEDENİ: 

Bazı belediyeler 4736 sayılı Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Ürettikleri Mal ve Hizmet Tarifeleri ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun m. 1/I hükmünü gerekçe göstererek 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanununu uygulamamakta ve bu işletmelere daha yüksek tarifeden su faturası düzenlemektedirler. Bu kanun; "Genel bütçeye dahil daireler ile katma bütçeli idareler, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar, kanunla kurulan fonlar, kefalet sandıkları, sosyal güvenlik kuruluşları, genel ve katma bütçelerin transfer tertiplerinden yardım alan kuruluşlar, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bağlı ortaklıkları ile müesseseleri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunların kurdukları birlik, müessese ve işletmeler, özel bütçeli kuruluşlar, (...) özelleştirme işlemleri tamamlanıncaya kadar, 24.11.1994 tarihli ve 4046 sayılı Kanuna tâbi kuruluşlar ve özel hukuk hükümlerine tâbi, kamunun çoğunluk hissesine sahip olduğu kuruluşlar, kamu banka ve kuruluşları ile bunlara bağlı iş yerleri ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarınca üretilen mal ve hizmet bedellerinde işletmecilik gereği yapılması gereken ticarî indirimler hariç herhangi bir kişi veya kuruma ücretsiz veya indirimli tarife uygulanmaz." hükmünü düzenlemektedir.

IV. 2634 ve 4736 SAYILI KANUNLARIN KARŞILAŞTIRILMASI VE HUKUKİ NİTELİĞİ: 

2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu 4736 sayılı Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Ürettikleri Mal ve Hizmet Tarifeleri ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanundan önce çıkartılmış olup hem "önceki kanun" hem de turizm belgeli yatırım ve işletmeler hakkında düzenlemeler içermesi nedeniyle "özel kanun" niteliğindedir. 

4736 sayılı Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Ürettikleri Mal ve Hizmet Tarifeleri ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ise "sonraki kanun" olma özelliğine sahip olmasına karşın turizm belgeli yatırım ve işletmeler hakkında düzenleme içermemektedir. Bu kanunda ücretsiz ya da indirimli tarife uygulanmayacak olanlar "24.11.1994 tarihli ve 4046 sayılı Kanuna tâbi kuruluşlar ve özel hukuk hükümlerine tâbi, kamunun çoğunluk hissesine sahip olduğu kuruluşlar, kamu banka ve kuruluşları ile bunlara bağlı iş yerleri" olarak sayılmıştır. Bunların içinde turizm belgeli yatırım ve işletmeler olmadığı gibi başka özel kuruluşlarda bulunmamaktadır. Yasal düzenleme tamamen özelleştirme kapsamına alınan kuruluşlar için yapılmıştır. Dolayısıyla belediyelerin  4736 sayılı Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Ürettikleri Mal ve Hizmet Tarifeleri ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun m. 1/I hükmüne dayanarak 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu m. 16 hükmünü uygulamaması açıkça taraflar arasındaki abonelik sözleşmesine ve hukuka aykırıdır. 

2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu m. 16'ya göre "Turizm Belgeli" işletmeler bulundukları yerde eğer bu kanun kapsamında elektrik, gaz ve su ücretlerini o bölgedeki sanayi ve meskenlere uygulanan tarifelerden en düşüğü üzerinden ödemiyorlarsa hem su hizmetini veren belediyeye karşı hem de elektrik ve gaz hizmetini veren diğer kurumlara karşı dava açmakta hukuki yararı bulunmaktadır. 

V. AÇILACAK DAVADA TALEP KONUSU: 

Davayı açacak işletme dava tarihine kadar kendisine uygulanan tarife ile 2634 sayılı yasa kapsamında kendisine uygulanması gereken tarife arasındaki farkı talep edecektir. Bu farkın hesaplanması dava açmadan önce işletme açısından mümkün değilse dava belirsiz alacak davası olarak açılabilecektir. 

VI. DAVA ZAMANAŞIMI SÜRESİ: 

2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanununda bu kanundan doğacak uyuşmazlıklar için belirlenmiş bir zamanaşımı süresi bulunmamaktadır. Bu nedenle 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu genel hükümlerine göre zamanaşımı süresi belirlenceektir. 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu kapsamında "Turizm Belgeli" işletmeler ile belediye, elektrik ya da gaz hizmeti sunan kurum arasında  abonelik sözleşmesi bulunduğundan zamanaşımı süresi sözleşmesel zamanaşımı süresi olup 6098 sayılı TBK m. 146'daki on yıllık zamanaşımına bağlıdır. Buna göre işletme geriye dönük olarak on yıllık fazla ödenen su paralarının iadesini talep edebilecektir. 

YENİLENEBİLİR ENERJİ KAYNAKLARI BEDELİ, SIFIR BAKİYE DÜZELTME TUTARI, SÜRESİNDE ÖDENMEYEN ALACAKLAR PAYI, PİYASA İŞLETİM ÜCRETİ VE FARK FONU BEDELLERİNDEN KAYNAKLI ALACAK DAVALARI

 YENİLENEBİLİR ENERJİ KAYNAKLARI BEDELİ, SIFIR BAKİYE DÜZELTME TUTARI, SÜRESİNDE ÖDENMEYEN ALACAKLAR PAYI, PİYASA İŞLETİM ÜCRETİ VE FARK FONU BEDELLERİNDEN KAYNAKLI ALACAK DAVALARI

I. GİRİŞ: 

Enerji piyasası mevzuatı oldukça kapsamlı ve bu mevzuat kapsamındaki işlemlerde oldukça karmaşık olup mevzuatta yer alan bazı alacak kalemlerinin kim tarafından nereye ödeneceği ve yapılan ödemelerin de tüketici konumunda olan müşteriye yansıtılıp yansıtılamayacağı yeni açılan davalarda tartışılmaya başlanmış bir konudur. Bu makalemizde enerji piyasası mevzuatında yer alan Yenilenebilir Enerji Kaynakları Bedeli, Sıfır Bakiye Düzeltme Tutarı, Süresinde Ödenmeyen Alacaklar Payı, Piyasa İşletim Ücreti ve Fark Fonu bedellerinin hukuki dayanağını ve kim tarafından ödenmesi gerektiğini, sözleşme ile de elektrik üreticileri tarafından müşterilerine yansıtılıp yansıtılamayacağını tartışacağız. 

II. ALACAK KALEMLERİNİN İNCELENMESİ: 

Makalemizin inceleme konularını Yenilenebilir Enerji Kaynakları Bedeli, Sıfır Bakiye Düzeltme Tutarı, Süresinde Ödenmeyen Alacaklar Payı, Piyasa İşletim Ücreti ve Fark Fonu bedelleri oluşturmaktadır. 

A) Piyasa Katılımcısı: 

Yönetmeliklerde geçen bu alacak kalemlerinden kimin sorumlu olduğunun tespit için öncelikle bu yönetmeliklerde geçen "Piyasa Katılımcısı" kavramının tanımının yapılması gerekmektedir. Elektrik Piyasası Dengeleme ve Uzlaştırma Yönetmeliğinde "Piyasa Katılımcısı; Bu yönetmelikte tanımlanan lisans sahibi tüzel kişiler için oluşturulan farklı kategorileri (...) ifade eder." tanımı yapılmıştır. Bu tanımda yer alan "lisans sahibi" kavramı elektrik üretimi ya da iletimi yapan şirketlerdir. Dolayısıyla elektriği tüketmek için satın alan şirketler bu kapsamda değildir. 

B) Yenilenebilir Enerji Kaynakları Bedeli:

Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Belgelendirilmesi ve Desteklenmesine İlişkin Yönetmeliğin 14'üncü maddesindeki düzenlemesine göre Yenilenebilir Enerji Kaynakları Bedeli; "Her bir tedarikçiden Piyasa İşletmecisi tarafından aylık bazda tahsil edilecek ödeme yükümlülüğü tutarı (ÖYT), YEKDEM kapsamında hesaplanan ödeme yükümlülüğü oranı dikkate alınarak aşağıdaki formül uyarınca hesaplanır:" şeklinde tanımlanmış maddenin devamında da hesaplamanın nasıl yapılacağı açıklanarak formülü verilmiştir. Maddede geçen "tedarikçi" aynı yönetmeliğin "Tanımlar" başlıklı 3'üncü maddesinde "Tedarikçi: Elektrik enerjisi ve/veya kapasite sağlayan üretim şirketleri ile tedarik lisansına sahip şirketi," olarak tanımlanmıştır. Dolayısıyla madde metninden Yenilenebilir Enerji Kaynakları Bedeli tutarından "Piyasa İşletmecisi" sıfatı taşıyan EPİAŞ'a karşı "Tedarikçi" sıfatı taşıyan şirketlerin sorumlu olduğu anlaşılmaktadır. 

C) Sıfır Bakiye Düzeltme Tutarı: 

Elektrik Piyasası Dengeleme ve Uzlaştırma Yönetmeliğinin 113'üncü maddesindeki düzenlemesine göre Sıfır Bakiye Düzeltme Tutarı; "Piyasa İşletmecisinin, toptan elektrik piyasası adına yaptığı işlemlerden kar veya zarar etmemesi esasına dayalı olarak, bir fatura dönemi içerisinde, gün öncesi piyasası kapsamında piyasa katılımcılarının gerçekleştirmiş oldukları enerji alış ve satışları ve süresinde ödenmeyen alacaklar hariç olmak üzere, dengeleme mekanizmasının uzlaştırılması ve dengeden sorumlu tarafların dengesizliklerinin uzlaştırılmasına ilişkin olarak, piyasa katılımcılarına tahakkuk ettirilecek alacaklar toplamı ile TEİAŞ’tan tahsil edilecek Sıfır Bakiye Düzeltme Tutarının, borçlar toplamına eşit olması esastır." şeklinde tanımlanmış maddenin devamında da hesaplamanın nasıl yapılacağı açıklanarak formülü verilmiştir. Madde metninden Sıfır Bakiye Düzeltme Tutarından "Piyasa İşletmecisi" sıfatı taşıyan EPİAŞ'a karşı "Piyasa Katılımcısı" sıfatı taşıyan elektrik üreticisi şirketlerin sorumlu olduğu anlaşılmaktadır. 

Ç) Süresinde Ödenmeyen Alacaklar Payı:

Elektrik Piyasası Dengeleme ve Uzlaştırma Yönetmeliğinin 132/A maddesindeki düzenlemesine göre Süresinde Ödenmeyen Alacaklar Payı; "Uzlaştırma hesaplamaları sonucunda piyasa katılımcılarının her fatura dönemi için Piyasa İşletmecisine ödeyeceği ya da Piyasa İşletmecisi tarafından piyasa katılımcılarına ödenecek tutarları içeren ön uzlaştırma bildirimi, en geç fatura dönemini takip eden ayın onbirinci günü, nihai uzlaştırma bildirimi ise, fatura dönemini takip eden ayın onbeşinci günü, ayın onbeşinci gününün hafta sonu veya resmi tatile denk gelmesi durumunda hafta sonu veya resmi tatilin bitimini takip eden işgünü1 PYS aracılığı ile ilgili piyasa katılımcılarına duyurulur. Piyasa İşletmecisi tarafından piyasa katılımcılarına duyurulan ön uzlaştırma bildirimi aşağıda yer alan kalemleri içerir: (...) Süresinde ödenmeyen alacaklar payı," şeklinde yer almıştır. Madde metninden Süresinde Ödenmeyen Alacaklar Payının "Piyasa İşletmecisi" sıfatı taşıyan EPİAŞ'a karşı "Piyasa Katılımcısı" sıfatı taşıyan şirketlerin sorumlu olduğu anlaşılmaktadır. 

D) Piyasa İşletim Ücreti:

Elektrik Piyasası Dengeleme ve Uzlaştırma Yönetmeliğinin 116'ncı maddesindeki düzenlemesine göre Piyasa İşletim Ücreti; "(1) Piyasa İşletmecisinin yürüttüğü hizmetlere ilişkin işletme giderlerinin ve yatırım harcamalarının amortismanının karşılanması amacıyla piyasa işletim ücreti, elektrik enerjisi alım ve satımına ilişkin tutarlardan ayrı olarak tahakkuk ettirilir. Her bir piyasa katılımcısına tahakkuk ettirilecek piyasa işletim ücreti, 24/1/2003 tarihli ve 25003 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Elektrik Piyasasında Gelir ve Tarife Düzenlemesi Kapsamında Düzenlemeye Tabi Unsurlar ve Raporlamaya İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğ uyarınca belirlenen piyasa işletim geliri tavanının Piyasa İşletmecisi tarafından gerçekleştirilen organize toptan elektrik piyasası faaliyetleri dikkate alınarak piyasa katılımcılarına paylaştırılması suretiyle tahakkuk ettirilir." şeklinde tanımlanmış maddenin devamında da hesaplamanın nasıl yapılacağı açıklanarak formülü verilmiştir. Madde metninden davacının talep ettiği Piyasa İşletim Ücretinden "Piyasa İşletmecisi" sıfatı taşıyan EPİAŞ'a karşı "Piyasa Katılımcısı" sıfatı taşıyan elektrik üreten şirketlerin sorumlu olduğu anlaşılmaktadır. 

E) Fark Fonu: 

Fark Fonu, Elektrik Piyasası Dengeleme ve Uzlaştırma Yönetmeliğinin 132/A maddesinde ve Geçici 23'üncü maddede düzenlenmekteyken 28 Mayıs 2016 tarihli ve 29725 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yönetmelikle yürürlükten kaldırılmıştır. Dolayısıyla 28.05.2016 tarihinden sonra yapılan sözleşmeler için bu alacak kaleminden şirketler sorumlu değildir. Ancak bu tarihten önce yapılan düzenlemelerde aşağıda yapacağımız açıklamalar kapsamında hukuki sorumlulukları bulunmaktadır. 

III. HUKUKİ SORUMLULUK LİSANS SAHİBİ ŞİRKETLERE AİTTİR: 

Yukarıda açıkladığımız yönetmelik hükümlerine göre Yenilenebilir Enerji Kaynakları Bedeli, Sıfır Bakiye Düzeltme Tutarı, Süresinde Ödenmeyen Alacaklar Payı, Piyasa İşletim Ücreti ve Fark Fonu bedellerinden  Piyasa Katılımcısı sıfatı taşıyan ve lisans sahibi olan şirketler sorumlu olup elektriği tüketmek için satın alan şirketlerin bu alacak kalemlerinden hukuki sorumlulukları bulunmamaktadır. Bu nedenle elektrik satın alan şirketlerin abonelik sözleşmelerinde bu alacak kalemlerinin yazılı olmaması durumunda bu alacak kalemlerini elektrik satışı yapan şirketlerin faturaya yansıtmaları hukuken geçerli değildir. 

IV. ALACAK KALEMLERİNİN ELEKTRİK SATIŞ SÖZLEŞMELERİNE YANSITILMASI: 

Gerek 5346 sayılı Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Elektrik Enerjisi Üretimi Amaçlı Kullanımına İlişkin Kanununda gerek Yenilenebilir Enerji Kaynaklarının Belgelendirilmesi ve Desteklenmesine İlişkin Yönetmelikte gerekse Elektrik Piyasası Dengeleme ve Uzlaştırma Yönetmeliğinde piyasa katılımcısı ve lisans sahibi tedarikçi tarafından ödeneceği belirlenen Yenilenebilir Enerji Kaynakları Bedeli, Sıfır Bakiye Düzeltme Tutarı, Süresinde Ödenmeyen Alacaklar Payı, Piyasa İşletim Ücreti ve Fark Fonu bedellerinin elektrik enerjisini satın alan üçüncü kişilere yansıtılmasını yasaklayan bir hüküm bulunmamaktadır. 

Bu nedenle piyasa katılımcısı ve lisans sahibi şirketle elektrik satın almak için yapılan sözleşmelere Yenilenebilir Enerji Kaynakları Bedeli, Sıfır Bakiye Düzeltme Tutarı, Süresinde Ödenmeyen Alacaklar Payı, Piyasa İşletim Ücreti ve Fark Fonu bedellerinin satın alan tarafından karşılanacağına ilişkin konulan hükümler 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 26'daki sözleşme serbestisi ilkesi kapsamında hukuken geçerli olup kanun ya da yönetmeliğe aykırı bir durum olmadığından da aynı yasanın 27'nci maddesindeki kesin hükümsüzlük hali söz konusu değildir. Bu nedenlerle sözleşmelerinde bu alacak kalemlerinin elektrik enerjisi satın alan şirketin faturasına yansıtılacağına ilişkin hüküm bulunan şirketler faturalarında yer alan bu alacak kalemlerinin kendilerinden haksız tahsil edildiği gerekçesiyle dava açmakta hukuki yararları bulunmayacaktır. Eğer sözleşmelerinde bu alacak kalemlerinin elektrik bedelinin hesaplanmasına ve faturaya yansıtılacağına ilişkin bir hüküm yoksa bu durumda faturaya bu alacak kalemlerinin yansıtılması durumunda dava açmakta hukuki yararları bulunacaktır. 

TİCARİ NİTELİKLİ MENFİ TESPİT DAVALARINDA ARABULUCUYA BAŞVURULMASININ DAVA KOŞULU OLMADIĞINA İLİŞKİN YARGITAY 19. HUKUK DAİRESİ'NİN BÖLGE ADLİYE MAHKEMELERİ HUKUK DAİRELERİ’NİN KESİN NİTELİKTEKİ KARARLARI ARASINDAKİ UYUŞMAZLIĞIN GİDERİLMESİNE YÖNELİK KARARININ İNCELENMESİ

TİCARİ NİTELİKLİ MENFİ TESPİT DAVALARINDA ARABULUCUYA BAŞVURULMASININ DAVA KOŞULU OLMADIĞINA İLİŞKİN YARGITAY 19. HUKUK DAİRESİ'NİN BÖLGE ADLİYE MAHKEMELERİ HUKUK DAİRELERİ’NİN KESİN NİTELİKTEKİ KARARLARI ARASINDAKİ UYUŞMAZLIĞIN GİDERİLMESİNE YÖNELİK KARARININ İNCELENMESİ 

I. GİRİŞ: 

6102 sayılı Türk Ticaret Kanununa eklenen 5/A maddesi ile Türk Ticaret Kanunu ile diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı haline getirilmiştir. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 72'nci maddesinde düzenlenmiş olan menfi tespit davalarının bu madde kapsamında arabuluculuk koşuluna bağlı olup olmadığı konusunda yasada açık düzenleme bulunmaması nedeniyle ilk derece mahkemeleri ve farklı Bölge Adliye Mahkemeleri arasında farklı kararlar çıkmış, bunun sonucunda da bu farklı kararların içtihat birliğini bozması nedeniyle Yargıtay 19. Hukuk Dairesi aşağıda incelemesini yaptığımız kararı vermiştir. Bu makalemizde Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin verdiği kararın incelemesini yapacağız. 

II. YARGITAY 19. HUKUK DAİRESİNİN KARARI: 

 Yargıtay 19. Hukuk Dairesi 7155 sayılı kanunun 20'nci maddesi ile 6102 sayılı TTK’na eklenen 5/A maddesi gereğince ticari nitelikteki menfi tespit davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa gidilmesinin zorunlu olmadığına ve arabulucuya gidilmiş olmasının bir dava şartı olmadığına karar vermiştir. 

III. YARGITAY 19. HUKUK DAİRESİNİN DAYANDIĞI GEREKÇELER VE İNCELENMESİ: 

A) 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 106'da Düzenlenmiş Olan Tespit Davası: 

Yargıtay aşağıya tam metnini aldığımız kararında öncelikle uyuşmazlıkla ilgili kavram, kurum ve yasal düzenlemeleri inceleyerek başlamıştır. Bu kapsamda 6100 sayılı HMK m. 106'da düzenlenmiş olan tespit davasını, 2004 sayılı İİK m. 72'de düzenlenmiş olan menfi tespit davasını ve 6102 sayılı TTK m. 5/A maddesinde düzenlenmiş olan ticari davalarda arabuluculuk ön koşulunu arayan hükmü ele almıştır. 

6100 sayılı HMK m. 106'ya göre; “Tespit davası yoluyla, mahkemeden, bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilir. Tespit davası açanın, kanunlarda belirtilen istisnai durumlar dışında, bu davayı açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararı bulunmalıdır. (3) Maddi vakıalar, tek başlarına tespit davasının konusunu oluşturamaz.” Bu madde arabuluculuk konusunda tartışma yaratan 2004 sayılı İİK m. 72 yürürlüğe girdiği tarihte yani 1932 tarihinde yürürlükte bulunan 1086 sayılı Hukuk Muhakemeleri Usulü Kanununda yer almıyordu. 6100 sayılı HMK m. 106 ve onunla birlikte "Belirsiz Alacak ve Tespit Davası" başlıklı 107'nci madde 2011 yılında yeni HMK ile usul kanunumuza girdi. 2011 yılına kadar usul hukukumuzda tespit davası adında bir dava türü bulunmazken tespit hükmü talep edilen davalar nedeniyle tespit davası Yargıtay kararları ile hukukumuza girmiştir. Tespit davalarının hukukumuza Yargıtay kararları ile girmesinde 2004 sayılı İİK m. 72'de düzenlenmiş olan ve 1936 yılından beri yürürlükte olan menfi tespit davalarının kıyas yoluyla başka davalara da uygulanması gerektiği düşüncesi de etkili olmuştur. Ancak 6100 sayılı HMK m. 106'da düzenlenen tespit davaları ile 2004 sayılı İİK m. 72'de düzenlenen menfi tespit davası kapsam olarak birbirinden farklıdır. 2004 sayılı İİK m. 72'deki menfi tespit davası borçlunun, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için açılacak tespit davasını düzenlemektedir. Bu durum maddenin birinci fıkrasında açıkça düzenlenmiştir. 6100 sayılı HMK m. 106'da düzenlenen tespit davası ise sadece borçlunun borçlu bulunmadığını ispat için değil alacaklının alacağını ispat için ya da belli bir durumun delillendirilmesi için açılacak tespit davalarını da düzenlemiş olup daha geniş kapsamlı bir tespit davası türüdür. Bu dava türünün 1936'dan itibaren tarihi gelişimi de bunu kanıtlamaktadır. Buna ilişkin örnekleri aşağıda verdik. Dolayısıyla menfi tespit davalarında arabuluculuk ön koşulunun aranmaması gerektiği görüşüne 6100 sayılı HMK m. 106 gerekçe gösterilemez. 

B) 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanununa Eklenen 5/A Maddesindeki Düzenleme: 

6102 sayılı TTK'na eklenen 5/A maddesinde; "Bu Kanunun 4'üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir.” düzenlemesini içermektedir. Maddede arabulucuya başvuru koşulunun getirildiği dava türleri içinde tespit hükmü içeren davalar yer almamaktadır. Madde arabulucuya başvuru koşulunu "konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri" ile sınırlamıştır. Yargıtay'ın menfi tespit davalarında arabulucuya başvuru zorunluluğunun bulunmadığı savının ilk ve en önemli hukuki dayanağı TTK m. 5/A'da yer alan bu hükmün sözel yorumudur. Bu madde de geçen "konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri" ifadesinin sözel ve içerik incelemesini 2004 sayılı İİK m. 72'de düzenlenmiş olan menfi tespit davasının incelemesi ile birlikte aşağıda yapacağız. 

C) Doktrinde Yer Alan Çelişkili Yorumlar: 

Yargıtay'ın gerekçesinde yollama yaptığı Prof. Dr. Ömer Ekmekçi, Prof. Dr. Muhammet Özekes, Prof. Dr. Murat Atalı ve Prof. Dr. Vural Seven tarafından yazılan "Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk" isimli eserde, genel olarak tespit davalarının arabuluculuğa elverişli olmadığını açıkladıktan sonra tespit davalarının para alacakları bakımından özel bir türü olan ve 2004 sayılı İİK’nun 72'nci maddesinde düzenlenen menfi tespit davasının hiçbir şekilde zorunlu arabuluculuğa tabi olmadığını ifade etmektedirler. (Bakınız: Prof. Dr. Ömer Ekmekçi, Prof. Dr. Muhammet Özekes, Prof. Dr. Murat Atalı ve Prof. Dr. Vural Seven, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk, Oniki Levha Yayınları, 2. Baskı, İstanbul, Kasım 2019, sayfa: 189-191.) 

Yukarıda açıkladığımız gibi 6100 sayılı HMK m. 106'da düzenlenen tespit davaları ile 2004 sayılı İİK m. 72'de düzenlenen menfi tespit davaları kapsam olarak birbirinden tamamen farklıdır. 6100 sayılı HMK m. 106'da ki tespit davaları çok daha geniş bir alanda uygulanmaktadır ve geçmişi 2004 sayılı İİK'nun yürürlüğe girdiği 1936 yılından da önceye, 1086 sayılı eski Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun yürürlüğe girdiği 1926 yılına kadar dayanmaktadır. Örneğin Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 1964 / 2 Esas; 1964 / 4 Karar ve 18.11.1964 Tarih sayılı içtihadı birleştirme kararında 2011 yılında yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile yürürlükten kalkan 6570 sayılı Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanunun 2 ve 3'üncü maddelerinin Anayasa Mahkemesince iptali üzerine ortaya çıkan kira parasının tespiti konulu uyuşmazlıklarda mahkemenin yaptıracağı bilirkişi incelemesinden sonra tespit edilecek rayiç değere göre kira parasına konu alacağın miktarının belirleneceği tespit edilmiştir. Aynı konu ile ilgili olarak Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu 1965 / 5 Esas; 1965 / 5 Karar ve 07.07.1965 Tarih ve 1966 / 19 Esas; 1966 / 10 Karar ve 21.11.1966 Tarih sayılı içtihadı birleştirme kararlarında da bu tür davaların tespit davası olduğunu hükme bağlamıştır. Dolayısıyla 6100 sayılı HMK m. 106 düzenlemesinin ortaya çıkmasına neden olan hukuki uyuşmazlık konuları 2004 sayılı İİK m. 72'den daha geniş kapsamdadır. Bu nedenle hukukumuzdaki bütün tespit davalarının aynı gözle değerlendirilerek menfi tespit davalarının arabuluculuğa elverişli olmadığı tespiti tamamen hatalı bir yaklaşımdır. 

Yargıtay'ın yollama yaptığı bu eserde "tespit davalarının para alacakları bakımından özel bir türü olan ve İİK’nun 72. maddesinde düzenlenen menfi tespit davasının hiçbir şekilde zorunlu arabuluculuğa tabi olmadığı" tespiti yer almaktadır ki bu tespit kendi içinde çelişkiler içermektedir. Adı geçen eserde "tespit davalarının para alacakları bakımından özel bir türü" olduğu belirtilerek 6102 sayılı TTK m. 5/A'da yer alan "konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri" ifadesi ile uyum içinde olduğu görmezden gelinerek tam aksi yönde menfi tespit davasının hiçbir şekilde zorunlu arabuluculuğa tabi olmadığı yargısına varılmaktadır. Eğer menfi tespit davaları tespit davalarının para alacakları bakımından özel bir türü ise zorunlu arabulucuya tabi olamayacağına ilişkin bu yargıya varılması da hukuken mümkün değildir. 

Yargıtay'ın yollama yaptığı Prof. Dr. Süha Tanrıver'in "Dava Şartı Arabuluculuk Üzerine Bazı Düşünceler" başlıklı makalesinde, özel bir dava şartının genel bir dava şartına dönüştürülme gayretinin sağlıklı ve doğru bir yaklaşım biçimi olmadığına dikkat çekerek, 2004 sayılı İİK’nun 72'nci maddesinde öngörülmüş olan ve icra takibine etkileri de gözetilmek suretiyle ikili bir ayrıma tabi tutulmuş bulunan menfi tespit davalarının, bir alacak ya da tazminatı konu almadıkları, yani parasal bir edime mahkûmiyeti içeren eda davası niteliği taşımadıkları için, dava şartı olan arabuluculuğun uygulanma alanı dışında kaldıklarını ifade etmektedir. Bu makalede menfi tespit davalarının bir alacak ya da tazminatı konu almadıkları dolayısıyla parasal bir edime mahkûmiyeti içeren eda davası niteliği taşımadıkları tespitinde bulunulmaktadır. Yargıtay'da doktrin de menfi tespit davalarını aşağıda açıklayacağımız gibi tek taraflı olarak yani sadece davacı yönünden ele alarak olaya yaklaşmaktadır. 

D) Menfi Tespit Davalarının Herhangi Bir Alacağın Tahsilini Gerektirir Nitelikte Bir İlam Olmadığı Tespiti: 

Yargıtay'ın son gerekçesi ise menfi tespit davalarının herhangi bir alacağın tahsilini gerektirir nitelikte bir ilam olmadığından esasa yönelik olarak 2004 sayılı İİK m. 32 uyarınca doğrudan ilamların icrası yolu ile takibe konulamayacağına ilişkindir. 

IV. MENFİ TESPİT DAVALARININ YARGITAY 19 HUKUK DAİRESİNİN GEREKÇELERİNE GÖRE İNCELENMESİ: 

6102 Sayılı TTK m. 5/A'nın arabulucuya başvuru koşulunu "konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri" ile sınırlamış olması menfi tespit davalarını arabuluculuk ön koşulu dışında bırakmamaktadır. Çünkü menfi tespit davası yukarıda da belirttiğimiz gibi borçlunun, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için açılmaktadır. Dolayısıyla bu dava sonucunda verilecek olan karar alacaklının borca konu alacağının varlığını ve miktarını da belirleyecektir. Menfi tespit davası sonucunda verilecek karar ile alacaklının alacağının icra yoluyla talep edilebilir olup olmadığı, icra aşamasındaki alacaklar için de icraya devam edilip edilemeyeceği sonucu ortaya çıkmaktadır. Menfi tespit davasını düzenleyen 2004 sayılı İİK m. 72 bu nedenle sadece davayı açan borçlu tarafından değil davalı alacaklı tarafından da değerlendirilmesi ve sadece düz yorumu değil karşı yorumu da (menfumu muhalifinden istinbat edilmesi) yapılarak bir sonuca gidilmesi gerekir. 

Menfi tespit davalarının eda hükmü içermediği tespiti ise tamamen yanlıştır. Menfi tespit davaları edasının sağlanması için başlanmış olan bir alacağın devam edip etmeyeceğini tespit etmektedir. Eğer menfi tespit davası borçlunun lehine sonuçlanırsa artık davaya konu alacağın edasının istenemeyeceği sonucu ortaya çıkmaktadır. Bu kapsamda Yargıtay'ın menfi tespit davalarının herhangi bir alacağın tahsilini gerektirir nitelikte bir ilam olmadığı tespiti de yanlıştır. Çünkü menfi tespit kararları eğer icra takibi başlamışsa icra takibinin yapıldığı icra dairesine verilerek icranın iptali, eğer belli bir para tahsil edilmiş ve verilen ihtiyati tedbir kararı sonucu icra veznesinde bekletiliyorsa borçluya iadesi, alacaklıya ödenmiş bir para varsa icranın iadesi taleplerini içerir şekilde işleme konulabilmektedir. Menfi tespit davalarının bu özelliği Yargıtay'ın menfi tespit davaları sonucunda verilen hükümler esasa yönelik olarak cebri icraya konu edilip infaz edilemez tespitini çürütmektedir. 

Yargıtay'ın menfi tespit davalarının herhangi bir alacağın tahsilini gerektirir nitelikte bir ilam olmadığı tespitinin yanlış olan bir diğer yönü ise menfi tespit davasında eğer talep edilmişse davayı kazanan taraf için % 20 oranında tazminat hükmünü barındırıyor olması menfi tespit davalarının da tazminat ve alacağın tahsilini gerektirir nitelikte olduğunu göstermektedir. Ayrıca menfi tespit davasında tazminat talep edilmemesi durumunda ayrı bir dava ile haksız fiil hükümlerine göre tazminat istenebileceği de Yargıtay kararları ile sabittir. (Yargıtay 13. HD 2002 / 11818 Esas; 2002 / 141130 Karar ve 26.12.2002 Tarih) Dolayısıyla menfi tespit davalarında hükmedilen tazminat 6102 sayılı TTK m. 5/A'da geçen "konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri" kapsamında değerlendirilmesi gereken bir alacak kalemi olup bu durum görmezden gelinerek menfi tespit davalarının 6102 sayılı TTK m. 5/A'daki koşulu taşımadığı sonucuna ulaşılamaz. 

Menfi tespit davaları devam ederken borcun alacaklı tarafından tahsil edilmesi durumunda davanın istirdat davasına dönüşmesi durumunda ise alacaklı tarafından haksız olarak tahsil edilen alacak miktarının borçluya iadesi yönünde hüküm kurulacağından bu durum menfi tespit davalarını konusu alacak ve tazminat olan dava niteliğine sokmaktadır. Yargılama başladıktan sonra yargılamanın başına dönülerek yargılamanın başında istenen arabuluculuk son tutanağının dosyaya sunulması istirdat davasına dönüşen bir menfi tespit davasında davanın istirdat davasına dönüşmesiyle istenebilir duruma geleceği ve tarafların bu amaçla arabulucuya yönlendirilmeleri de zaman yönünden 6100 sayılı HMK m. 30 usul ekonomisi ilkesi uyarınca doğru bir karar olmaz. 

Yargıtay'ın kararında yollama yaptığı Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü Arabuluculuk Daire Başkanlığı tarafında yayınlanan "Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Arabuluculuk" isimli kitapta, kitabın yazarları İlker Koçyiğit ve Alper Bulur ticari davalarda dava şartı olması nedeniyle zorunlu nitelikte olan arabuluculuğun kapsamını çok geniş yorumlamakta ve bu bağlamda, itirazın iptali, borçtan kurtulma, menfi tespit ve istirdat davalarında da dava açmadan önce arabulucuya başvurmanın zorunlu olduğunu ve bunun bir dava şartı olarak değerlendirilmesi gerektiğini belirtmektedirler. (Bakınız: İlker Koçyiğit-Alper Bulur, Ticari davalarda Dava Şartı Arabuluculuk, Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü Arabuluculuk Daire Başkanlığı Yayını, 1.Baskı, Ankara, Mart 2019, sayfa: 66-68.) Son beş yıldır Devletin hukuk yargılamalarında ki adalet siyasetinin en önemli parçasını oluşturan uyuşmazlıkların mahkemelere gitmeden çözülmesi için alternatif çözüm yollarının geliştirilmesi süreci içinde arabuluculuk önce isteğe bağlı olarak uygulamaya konulmuş, daha sonra iş mahkemelerinde zorunlu hale getirilmiş ve son olarak da ticari nitelikli alacak ve tazminat davalarında da zorunlu hale getirilmiştir. Bundan sonraki süreçte başka mahkemelerde ve başka dava türlerinde de arabuluculuğun zorunlu hale getirileceği Devletin adalet siyasetinin bir sonucu olduğu açıkça ortadadır. 6102 sayılı TTK m. 5/A ile getirilen zorunlu arabuluculuk hükmü tüketici mahkemelerinde görülen ve tüketici işlemi niteliğindeki sigorta konulu anlaşmazlıklarda da sigorta konusunun 6102 sayılı TTK'da düzenlenmesi nedeniyle zorunlu arabuluculuk kapsamında olduğu kabul edilmiştir. Bu durum arabuluculuk kurumunun geniş yorumlanması esasının kabul edildiğini göstermekte, Devletin adalet siyasetinin de arabuluculuk kurumunu genişletme amacında olduğunu göstermektedir. 

V. SONUÇ: 

Yasa koyucunun yasanın dilini hem sözel hem de içerik yorumu yapılırken tartışmaya yer bırakmayacak şekilde hazırlaması gerekirken bunu yapmaması; getirilen yeni düzenlemenin yaratacağı hukuki tartışmalar değerlendirilmeden yasa maddesinin hazırlanması sonucunda çelişkili kararlar çıkması kaçınılmaz hale gelmektedir. 

Yargıtay'ın incelemesini yaptığımız kararında menfi tespit davaları için yaptığı tespitlerin 6100 Sayılı HMK m. 106'da düzenlenmiş olan tespit davası ile aynı tür tespit davaları olduğu, 6102 Sayılı TTK'na Eklenen 5/A maddesindeki "konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri" düzenlemesinin menfi tespit davalarının kapsamına girmediği, hukukumuzda düzenlenmiş olan tespit davalarının tamamını aynı tür dava olarak kabul edip bütün tespit davalarının arabuluculuğa elverişli olmadığı, menfi tespit davalarının parasal bir edime mahkûmiyeti içeren eda davası niteliği taşımadıkları, menfi tespit davalarının herhangi bir alacağın tahsilini gerektirir nitelikte bir ilam olmadığından esasa yönelik olarak 2004 sayılı İİK m. 32 uyarınca doğrudan ilamların icrası yolu ile takibe konulamayacağı, menfi tespit davasını düzenleyen 2004 sayılı İİK m. 72'nin sadece davayı açan borçlu tarafından değil davalı alacaklı tarafından da değerlendirilmesinin yapılmamış olması, menfi tespit davaları sonucunda hükmedilecek % 20 tazminatın "konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri" olarak değerlendirilmemiş olması, aynı şekilde menfi tespit davasının istirdat davasına dönüşmesinin de değerlendirme dışında bırakılmış olması Yargıtay'ın vardığı hukuki sonucun tamamen yanlış olduğunu göstermektedir. Bu konunun kesin sonuca bağlanması ya yasal düzenlemeyle ya da içtihadı birleştirme kararı ile çözülecektir. 

VII. YARGITAY KARARI: 

                 T.C.

          YARGITAY

19. HUKUK DAİRESİ 

TÜRK MİLLETİ ADINA 

YARGITAY KARARI 

ESAS SAYISI : 2020/85 

KARAR SAYISI : 2020/454

KARAR TARİHİ : 13.02.2020 

BÖLGE ADLİYE MAHKEMELERİ HUKUK DAİRELERİ’NİN KESİN NİTELİKTEKİ KARARLARI ARASINDAKİ UYUŞMAZLIĞIN GİDERİLMESİNE YÖNELİK KARAR 

I. BAŞVURU 

Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi Başkanlığı tarafından İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Başkanlığı’na yazılan 09.12.2019 tarihli ve 2019/755 muhabere sayılı yazıyla; Antalya BAM 11. Hukuk Dairesi’nin 2019/2414 esas, Sakarya BAM 7. Hukuk Dairesi’nin 2019/907 esas, İstanbul BAM 16. Hukuk Dairesi’nin 2019/2568 esas, Konya BAM 6. Hukuk Dairesi’nin 2019/1683 esas, İstanbul BAM 19. Hukuk Dairesi’nin 2019/1734 esas, İstanbul BAM 12. Hukuk Dairesi’nin 2019/1121 esas, Adana BAM 9. Hukuk Dairesi’nin 2019/274 esas, Erzurum BAM 3. Hukuk Dairesi’nin 2019/531 esas ve İstanbul BAM 14. Hukuk Dairesi’nin 2019/521 esas sayıları dosyalarında verilen kesin nitelikteki kararlar arasında ticaret mahkemesinin görev alanına giren menfi tespit davalarında 7155 sayılı kanunla 6102 sayılı TTK’na eklenen 5/A maddesi uyarınca arabuluculuğa başvurunun dava şartı olup olmadığı hususunda çelişki bulunduğu belirtilerek; bu çerçevede uyuşmazlığın giderilmesi ve içtihat birliğinin sağlanmasının gerektiği gerekçesiyle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu’nca uyuşmazlığın giderilmesi için Yargıtay’ın ilgili Dairesi’nden karar alınması için gereğinin yapılması talep edilmiştir. 

II. İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ HUKUK DAİRELERİ BAŞKANLAR KURULU’NUN KARARI 

Yukarıda açıklanan talep üzerine konu 20.12.2019 tarihinde yapılan İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu’nda görüşülmüş, bildirilen konuda değişik Bölge Adliye Mahkemeleri Hukuk Daireleri’nce verilen kesin nitelikteki kararlar arasında uyuşmazlık bulunduğu saptandıktan sonra, yapılan oylama sonucunda Antalya BAM 11. Hukuk Dairesi’nin 2019/2414 esas ve 2019/2226 karar, Sakarya BAM 7. Hukuk Dairesi’nin 2019/907 esas ve 2019/1226 karar, İstanbul BAM 14. Hukuk Dairesi’nin 2019/521 esas ve 2019/423 karar, İstanbul BAM 16. Hukuk Dairesi’nin 2019/2568 esas ve 2019/2485 karar sayılı kararlarında açıklanan gerekçelere iştirak edilerek ticari dava niteliğindeki menfi tespit davalarının zorunlu arabuluculuğa tabi olmadığı, bu tür davalar açılmadan önce TTK’nun 5/A maddesi uyarınca başvuru koşulunun bulunmadığı, yani menfi tespit davası açılabilmesi için arabulucuya başvurulmuş olmasının dava koşulu olmadığı görüşü benimsendiği belirtilerek 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev Ve Yetkileri Hakkında Kanun’un 35/3-4 maddesi uyarınca değişik Bölge Adliye Mahkemeleri Hukuk Daireleri arasında çıkan uyuşmazlığın giderilmesi için dosyanın ilgili hukuk dairesi olarak Yargıtay 19. Hukuk Dairesi’ne gönderilmesine oy çokluğuyla karar verilmiştir. 

III. UYUŞMAZLIĞIN GİDERİLMESİ İSTEMİNE KONU KESİN NİTELİKTEKİ KARARLAR VE GEREKÇELERİ 

A) Antalya BAM 11. Hukuk Dairesi’nin 2019/2414 esas ve 2019/2226 karar, Sakarya BAM 7. Hukuk Dairesi’nin 2019/907 esas ve 2019/1226 karar ve İstanbul BAM 16. Hukuk Dairesi’nin 2019/2568 esas ve 2019/2485 karar sayılı kararlarında, TTK’nun 5/A maddesine göre konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olduğu, davanın konusunun dava dilekçesindeki talep sonucu esas alınarak belirlendiği, talep sonucunun bir para alacağının tahsili veya tazminat olduğu durumlarda, arabulucuya başvuru yapılmış olmasının dava şartı olduğu, menfi tespit davalarının 6100 Sayılı HMK’nun 106. maddesi uyarınca tespit davası niteliğinde bulunduğu, dava sonucunda borçlunun borçlu olmadığının anlaşılması halinde bu hususta tespit hükmüne yer verildiği, menfi tespit davaları sonucunda verilecek kararlar eda hükmü içermeyeceğinden bu davaların açılabilmesi için arabulucuya başvuru zorunluluğu bulunmadığı gerekçesiyle ticari dava niteliğindeki menfi tespit davalarının zorunlu arabuluculuğa tabi olmadığı, bu nedenle TTK’nun 5/A maddesi uyarınca menfi tespit davası açılabilmesi için arabulucuya başvurulmuş olmasının dava koşulu olmadığı görüşü benimsenerek karar verilmiştir. 

B) İstanbul BAM 12. Hukuk Dairesi’nin 2019/1121 esas ve 2019/836 karar, Konya BAM 6. Hukuk Dairesi’nin 2019/1683 esas ve 2019/837 karar, Adana BAM 9. Hukuk Dairesi’nin 2019/274 esas ve 2019/605 karar, Erzurum BAM 3. Hukuk Dairesi’nin 2019/531 esas ve 2019/549 karar ve İstanbul BAM 19. Hukuk Dairesi’nin 2019/1734 esas ve 2019/1521 karar sayılı kararlarında, menfi tespit davalarında öncelikle bir alacağın varlığının tartışıldığı, bu nedenle alacaklının alacağı için dava açarken arabulucuya başvuru dava şartına tabi tutulurken aynı alacakla ilgili borçlu tarafından açılacak menfi tespit davasında arabulucuya başvuru dava şartına tabi tutulmamasının hak arama yönünden eşitsizliğe yol açacağı gerekçesiyle ticari dava niteliğindeki menfi tespit davalarının zorunlu arabuluculuğa tabi olduğu, bu nedenle TTK’nun 5/A maddesi uyarınca menfi tespit davası açılabilmesi için arabulucuya başvurulmuş olmasının dava koşulu olduğu görüşü benimsenerek karar verilmiştir. 

C) İstanbul BAM 14. Hukuk Dairesi’nin 2019/521 esas ve 2019/423 karar sayılı kararına hem Bakırköy 3. Asliye Ticaret Mahkemesi Başkanlığı’nın başvurusunda hem de İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu’nun kararında atıf yapılmış ise de başvuru dosyasında böyle bir karar olmadığı gibi UYAP sisteminde de böyle bir karara rastlanmadığından bu karar inceleme dışında tutulmuştur. 

IV. UYUŞMAZLIK VE UYUŞMAZLIKLA İLGİLİ KAVRAM, KURUM VE YASAL DÜZENLEMELER 

UYUŞMAZLIK 

Yukarıda anılan ve birbirinden iki görüş halinde ayrışan BAM Hukuk Daireleri’nin kararları incelendiğinde, aralarında ticari dava niteliğindeki menfi tespit davalarının açılmadan önce TTK’nun 5/A maddesi uyarınca zorunlu olarak arabulucuya başvuru koşulunun bulunup bulunmadığı ve bunun bir dava şartı olup olmadığı hususunun uyuşmazlık konusu olduğu anlaşılmıştır. 

UYUŞMAZLIKLA İLGİLİ KAVRAM, KURUM VE YASAL DÜZENLEMELER 

Mahkemeye yöneltilmiş bulunan hukukî himaye talebine dava denilmektedir.

Dava türleri, 6100 sayılı HMK’nun 105. ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. 

HMK’nun 106. maddesi, “(1) Tespit davası yoluyla, mahkemeden, bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilir. (2) Tespit davası açanın, kanunlarda belirtilen istisnai durumlar dışında, bu davayı açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararı bulunmalıdır. (3) Maddi vakıalar, tek başlarına tespit davasının konusunu oluşturamaz.” düzenlemesini içermekte olup, bu madde hükmünde tespit davası genel olarak düzenlenmiştir. 

2004 sayılı İİK’nun 72. maddesi, “Borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tesbit davası açabilir. 

İcra takibinden önce açılan menfi tesbit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir. 

İcra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyle icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini istiyebilir. 

Dava alacaklı lehine neticelenirse ihtiyati tedbir kararı kalkar. Buna dair hükmün kesinleşmesi halinde alacaklı ihtiyati tedbir dolayısıyla alacağını geç almış bulunmaktan doğan zararlarını gösterilen teminattan alır. Alacaklının uğradığı zarar aynı davada takdir olunarak karara bağlanır. Bu zarar herhalde yüzde yirmiden aşağı tayin edilemez. 

Dava borçlu lehine hükme bağlanırsa derhal takip durur. İlamın kesinleşmesi üzerine münderecatına göre ve ayrıca hükme hacet kalmadan icra kısmen veya tamamen eski hale iade edilir. Borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayan takibin haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşılırsa, talebi üzerine, borçlunun dava sebebi ile uğradığı zararın da alacaklıdan tahsiline karar verilir. Takdir edilecek zarar, haksızlığı anlaşılan takip konusu alacağın yüzde yirmisinden aşağı olamaz. 

Borçlu, menfi tesbit davası zımmında tedbir kararı almamış ve borç da ödenmiş olursa, davaya istirdat davası olarak devam edilir. 

Takibe itiraz etmemiş veya itirazının kaldırılmış olması yüzünden borçlu olmadığı bir parayı tamamen ödemek mecburiyetinde kalan şahıs, ödediği tarihten itibaren bir sene içinde, umumi hükümler dairesinde mahkemeye başvurarak paranın geriye alınmasını istiyebilir. 

Menfi tesbit ve istirdat davaları, takibi yapan icra dairesinin bulunduğu yer mahkemesinde açılabileceği gibi, davalının yerleşim yeri mahkemesinde de açılabilir. Davacı istirdat davasında yalnız paranın verilmesi lazım gelmediğini ispata mecburdur.” düzenlemesini içermekte olup, bu madde hükmünde de menfi tespit ve istirdat davaları özel olarak düzenlenmiştir. 

Davalı-alacaklı tarafından var olduğu savunulan bir hukukî ilişkinin var olmadığının tespiti için davacı-borçlu tarafından açılan davaya, menfi tespit davası denilmektedir. Borçlu, icra takibinden önce veya sonra menfi tespit davası açabilir. Borçlu açtığı davada, maddi hukuk temelli çeşitli nedenlere dayanarak borçlu olmadığının tespitini isteyebilir. 

6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 18/A maddesi, "(1) İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır. 

Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılmadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması halinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine verilir. Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir" düzenlemesini,

TTK’nun 5/A maddesi, "(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. (2) Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir.” düzenlemesini içermektedir. 

TTK’na 5/A maddesinin eklenmesine ilişkin 7155 sayılı kanunun genel gerekçesinde bu konu, “7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunuyla işçi ve işveren uyuşmazlıkları bakımından kabul edilen ve 1 Ocak 2018 tarihinden bugüne kadar uygulanan “dava şartı olarak arabuluculuk” kurumunun uygulamada sağladığı başarı ve fayda göz önünde bulundurularak bu kurumun ticari uyuşmazlıklara da teşmil edilmesi yönünde düzenlemeler yapılmaktadır” şeklinde ve maddenin özel gerekçesinde ise “Maddeyle, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 4’üncü maddesinde belirtilen davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurma zorunluluğu getirilerek bu uyuşmazlıkların temelinden, çok kısa süre içinde, daha az masrafla ve tarafların iradelerine uygun bir şekilde çözülmesi amaçlanmaktadır.” şeklinde açıklanmıştır. 

V. DOKTRİNDE İLERİ SÜRÜLEN GÖRÜŞLER 

Bu konu doktrinde de tartışılmıştır. 

Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü Arabuluculuk Daire Başkanlığı tarafında yayınlanan Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Arabuluculuk isimli kitapta, kitabın yazarları İlker Koçyiğit ve Alper Bulur ticari davalarda dava şartı olması nedeniyle zorunlu nitelikte olan arabuluculuğun kapsamını çok geniş yorumlamakta ve bu bağlamda, itirazın iptali, borçtan kurtulma, menfi tespit ve istirdat davalarında da dava açmadan önce arabulucuya başvurmanın zorunlu olduğunu ve bunun bir dava şartı olarak değerlendirilmesi gerektiğini belirtmektedirler. (Bakınız: İlker Koçyiğit-Alper Bulur, Ticari davalarda Dava Şartı Arabuluculuk, Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü Arabuluculuk Daire Başkanlığı Yayını, 1.Baskı, Ankara, Mart 2019, sayfa: 66-68.) 

Bu görüşe karşılık Prof. Dr. Ömer Ekmekçi, Prof. Dr. Muhammet Özekes, Prof. Dr. Murat Atalı ve Prof. Dr. Vural Seven tarafından yazılan Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk isimli müşterek eserde, genel olarak tespit davalarının arabuluculuğa elverişli olmadığını açıkladıktan sonra tespit davalarının para alacakları bakımından özel bir türü olan ve İİK’nun 72. maddesinde düzenlenen menfi tespit davasının hiçbir şekilde zorunlu arabuluculuğa tabi olmadığını ifade etmektedirler. (Bakınız: Prof. Dr. Ömer Ekmekçi, Prof. Dr. Muhammet Özekes, Prof. Dr. Murat Atalı ve Prof. Dr. Vural Seven, Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk, Oniki Levha Yayınları, 2. Baskı, İstanbul, Kasım 2019, sayfa: 189-191.) 

Prof. Dr. Süha Tanrıver ise Dava Şartı Arabuluculuk Üzerine Bazı Düşünceler başlıklı makalesinde, özel bir dava şartının genel bir dava şartına dönüştürülme gayretinin sağlıklı ve doğru bir yaklaşım biçimi olmadığına dikkat çekerek, İİK’nun 72. maddesinde öngörülmüş olan ve icra takibine etkileri de gözetilmek suretiyle ikili bir ayrıma tabi tutulmuş bulunan menfi tespit davalarının, bir alacak ya da tazminatı konu almadıkları, yani parasal bir edime mahkûmiyeti içeren eda davası niteliği taşımadıkları için, dava şartı arabuluculuğun uygulanma alanı dışında kaldıklarını açıkça ifade etmektedir. Prof. Dr. Süha Tanrıver makalesinde; bu konudaki yanlış bir uygulamanın vahim sonuçlarına işaret ederek; bir cebri icra tehdidinin varlığı nedeniyle, takipten önce menfi tespit davası açmak isteyen borçluyu, arabuluculuğa müracaata zorlamanın, arabuluculuğa başvuru cebri icrayı durdurmayacağı için, onu takipten önce menfi tespit davası açma olanağından tümüyle mahrum bırakmak anlamına geleceğini; böylece alacağın yüzde onbeşi oranında teminatla takibi durdurmak için ihtiyati tedbir alabilecek olan borçlunun takipten sonra açmak zorunda bırakıldığı menfi tespit davasında daha ağır koşullarda ihtiyati tedbir almak zorunda kalacağını hatırlatmaktadır. (Bakınız: Prof. Dr. Süha Tanrıver, Dava Şartı Arabuluculuk Üzerine Bazı Düşünceler, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Mart-Nisan 2020, Yıl: 32, Sayı: 147, Sayfa: 111-141.) 

VI. GEREKÇE 

Başvuru ve başvuru üzerine verilen İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu’nun kararı gereğince, ticari nitelikteki menfi tespit davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa gidilmesinin zorunlu olup olmadığına ve arabulucuya gitmiş olmanın bir dava şartı olup olmadığına ilişkin Dairemizce kesin bir karar verilmesi gerekmektedir. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu’nun kararı 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev Ve Yetkileri Hakkında Kanun’un 35/3-4 maddelerine uygun olarak verildiğinden ve incelenen evrakın kapsamından söz konusu uyuşmazlığın ticari nitelikteki menfi tespit davalarından kaynaklandığı anlaşılmış olup bu tür davaların temyiz incelemesini yapma görevi Dairemize ait olduğundan, talebin Dairemizce görüşülüp değerlendirilmesine karar verilmiştir. 

TTK’nun konuyla ilgili madde metni şöyledir:

“3. Dava şartı olarak arabuluculuk 

MADDE 5/A- (Ek:6/12/2018-7155/20 md.) 

(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. 

(2) Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir.” 

Madde metni her hangi bir tereddüde ve yanlış anlamaya yer vermeyecek şekilde açık yazılmıştır. TTK’na bu maddenin eklenmesini sağlayan 7155 sayılı kanunun genel gerekçesinin bu konuyla ilgili kısmı ve madde için özel olarak yazılan gerekçe de bu açık anlamı desteklemektedir. 

Bir ticari davanın açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olabilmesi bazı koşulların gerçekleşmesine bağlıdır. Buna göre; (a) Öncelikle konusu, bir miktar paranın ödenmesi olmalı, (b) Sonra dava konusu olan bir miktar paranın ödenmesi için yapılan talep, bir alacak veya tazminat talebi olarak ileri sürülmelidir. Bu koşulların bulunması halinde dava açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olması, dava şartı olacaktır. Bu koşulların gerçekleşmediği ticari davalarda davanın açılmasından önce arabulucuya başvurulmuş olması, dava şartı olarak kabul edilmeyecektir.

Kanun maddesinin metni ve gerekçesi bu kadar açık ve net olup zorlamayla da olsa genişletici bir yorum yapılmasına elverişli değildir. Zaten ileri ve özgürlükçü hukuk düzenlerinde zorunlu ve emredici kuralların dar yorumlanması esastır. 

Hal böyle olunca, yukarıda mahiyeti açıklanan menfi tespit davalarının ticari bir dava olduğu için TTK’nun 5/A maddesi kapsamına alınması ve böyle bir davayı açmak isteyen kişinin önce arabulucuya başvurmaya zorlanması, kanuna aykırı olduğu gibi sayısız hukuki sakıncalara da neden olacaktır.

Yukarıda doktrinden yapılan alıntılarda da bu sakıncalara önemle işaret edilmektedir. 

Bu itibarla kanun hükmünde öngörülen açık ifadelere rağmen dava şartı arabuluculuğun uygulama alanının genişletilmesi doğru değildir. 

Böyle bir yaklaşım, özel bir dava şartı olan arabuluculuğa başvuru halini genel bir dava şartı haline getirecektir. 

HMK’nın 106. maddesinde düzenlenen tespit davasının özel bir şekli olan menfi tespit davası, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat davası olarak nitelendirilemez. Bu dava sonucunda, borçlunun borçlu olmadığının anlaşılması halinde borçlu olunmayan kısım belirtilmek suretiyle olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Menfi tespit davasının istirdat davasına dönüştüğü hâllerde dahi olumsuz tespit hükmü kurulması gerekmektedir. Başka bir deyişle, menfi tespit davasının niteliği gereği verilen kararlarda, yalnızca davacının borçlu olup olmadığı belirlenmekte, borçlu olmadığı kısma ilişkin olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Bu hüküm, herhangi bir alacağın tahsilini gerektirir nitelikte bir ilam olmadığından esasa yönelik olarak İİK m. 32 uyarınca doğrudan ilamların icrası yolu ile takibe konulamaz. Oysa arabuluculuk sonucu verilen kararlar ilam hükmünde olup, cebri icra yoluna başvurulabilecek niteliktedir. Ancak yukarıda açıklandığı gibi menfi tespit davaları sonucunda verilen hükümler esasa yönelik olarak cebri icraya konu edilip infaz edilemeyeceğinden, ticari davalarda arabuluculuğa başvuruyu dava şartı olarak öngören madde hükmünün amaçsal yorumundan Yasa Koyucu’nun bilinçli olarak menfi tespit davalarını arabuluculuk dava şartına tabi tutmadığı anlaşılmaktadır. 

Açıklanan nedenlerle, ticari nitelikteki menfi tespit davalarında dava açılmadan önce arabuluculuğa gidilmesinin zorunlu olmadığı ve arabulucuya gidilmiş olmasının bir dava şartı olmadığı kanaatine varıldığından aşağıda açıklandığı şekilde uyuşmazlığın giderilmesine karar vermek gerekmiştir. 

VI. SONUÇ 

Yukarıda açıklanan nedenlerle 7155 sayılı kanunun 20. maddesi ile 6102 sayılı TTK’na eklenen 5/A maddesi gereğince TİCARİ NİTELİKTEKİ MENFİ TESPİT DAVALARINDA DAVA AÇILMADAN ÖNCE ARABULUCULUĞA GİDİLMESİNİN ZORUNLU OLMADIĞINA VE ARABULUCUYA GİDİLMİŞ OLMASININ BİR DAVA ŞARTI OLMADIĞINA, uyuşmazlığın bu şekilde giderilmesine 13.02.2020 gününde oybirliğiyle ve 5235 sayılı kanunun 35/4 maddesi gereğince kesin olarak karar verildi.