TİCARİ
DAVALARDA DAVA ŞARTI OLARAK
ARABULUCULUK UYGULAMASI VE ELEŞTİRİSİ
ARABULUCULUK UYGULAMASI VE ELEŞTİRİSİ
I.
GİRİŞ:
Ülkemizde yargının artan iş yükünü azaltmak için getirilen ve
ilk önce isteğe bağlı olarak uygulamaya konulan arabuluculuk
kurumu ilk önce iş mahkemelerinin görevine giren uyuşmazlıklarda
zorunlu hale getirildi. 7155 sayılı yasa ile de alacak ve tazminat
taleplerini içeren ticari davalarda zorunlu hale getirilen
arabuluculuk aynı zamanda her iki dava türü için usul hukuku
açısından dava şartı haline de getirildi. Ancak 7155 sayılı
yasa ile 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk
Kanununda yapılan değişiklikle hukukun genel ilkelerini ihlal
eden, vatandaşı ve avukatları da mağdur edecek düzenlemeler
yapıldı. Bu makalemizde hem ticari davalarda dava şartı olarak
arabuluculuk uygulamasını anlatacağız hem de yeni yasal
düzenlemedeki hukukun genel ilkelerini ihlal eden, vatandaşı ve
avukatları da mağdur edecek düzenlemelerin eleştirisini
yapacağız.
II.
TİCARİ DAVALARDA DAVA ŞARTI OLARAK ARABULUCULUK UYGULAMASI:
7155
sayılı yasanın 20’inci maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret
Kanununun 5’inci maddesinden sonra gelmek üzere “Dava
şartı olarak arabuluculuk” başlığı altında 5/A
maddesi olarak aşağıdaki madde eklenmiştir. Bu madde;
“Bu
Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari
davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve
tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya
başvurulmuş olması dava şartıdır.
Arabulucu,
yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta
içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu
tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir.”
düzenlemesini
içermektedir.
Maddeye
göre dava şartı olarak öngörülen arabuluculuk, konusu
bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat taleplerini
içeren 6102 sayılı TTK m. 4 ve diğer kanunlarda belirtilen ticari
davalarda zorunlu olarak uygulanacaktır.
7155
sayılı yasa ile 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında
Arabuluculuk Kanununa eklenen 18/A maddesinin dokuzuncu fıkrası
“Arabulucu, yapılan başvuruyu
görevlendirildiği tarihten itibaren üç hafta içinde
sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en
fazla bir hafta uzatılabilir.”
hükmünü içermektedir. Ancak 6102 sayılı TTK m. 5/A maddesi ile
getirilen düzenleme ticari davalardaki arabuluculuk görüşme
süresini altı hafta olarak belirlemiş ve en fazla iki hafta
uzatılabileceğini öngörmüştür. Bu durumda ticari olmayan
davalardaki arabuluculuk görüşmeleri en fazla dört hafta
olabilirken ticari davalarda bu süre sekiz hafta olabilecektir.
III. DÜZENLEME HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNUNDA YAPILMALIYDI:
Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamazsa eğer davacı,
davasını açarken arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya
varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu
tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine ekleme
zorunluluğu getirilmiştir. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde
mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde
mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden
reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilecek, ihtarın
gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe
çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilecektir.
Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması
hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı
yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilecektir. 6325 sayılı
yasanın 18/A maddesinin ikinci fıkrasında yazılı olan bu
düzenleme ilgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava
şartı olarak kabul edilmiş olması durumunda uygulanacaktır.
Hukukumuzda dava şartları usul hukukunun konusunu oluşturmaktadır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 114 ve 115’inci maddelerde
dava şartları ve dava şartlarına uyulmadan dava açılması
durumunda mahkemenin ne yapacağı açıkça düzenlenmiştir. 6325
sayılı yasaya eklenen 18/A maddesinin ikinci fıkrası tamamen dava
şartı konusunu ve dava şartının yerine getirilmemesi durumunda
usul hukuku yaptırımının ne olacağını düzenlemektedir. Bu
nedenle bu maddenin düzenlenmesi gereken yer 6100 sayılı HMK m.
114 ve 115 olmalıydı. Her iki maddeye de yeni fıkralar eklenmek
suretiyle bu düzenleme yapılabilirdi. Çünkü 114’üncü madde
dava şartlarını sınırlı sayı ilkesine göre saymış, 115’inci
madde de dava şartlarının eksik olması durumunda tamamlanmasının
ne şekilde olacağını ve yerine getirilmemesinin hukuki yaptırımı
olan davanın usulden reddi yaptırımını düzenlemiştir. Yani
usulden ret yaptırımı için ayrı bir düzenleme yapmak da
gerekmezdi. Düzenleme bu yönüyle yasa hazırlama yöntemine
tamamen aykırıdır. Ayrıca usul hukukunun olabildiğince derli
toplu kalmasını ve bir bütün halinde değerlendirilmesini
engelleyecek niteliktedir.
IV.
TERDİTLİ VE BİRDEN FAZLA TALEPLİ TİCARİ DAVALARDA (DAVALARIN
YIĞILMASI DURUMUNDA) UYGULAMADA ÇIKACAK SORUNLAR:
Dava şartı olarak arabuluculuk ticari davalarda, konusu bir miktar
paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat taleplerini içeren
davalar için getirilmiştir. Konusu bir miktar paranın ödenmesi
olmayan alacak ve tazminat taleplerini içermeyen ticari davalarda
ise arabuluculuk dava şartı olarak öngörülmemiştir. Yasanın bu
maddesini hazırlayanlar terditli ve birden fazla talepli ticari
davalarda uygulamanın nasıl olacağı konusunda çıkacak sorunları
belli ki düşünememişler.
Öncelikle
terditli davaları ele alalım. 6100 sayılı HMK m. 111’e göre;
“Davacı, aynı davalıya karşı birden fazla
talebini, aralarında aslilik fer'îlik ilişkisi kurmak suretiyle,
aynı dava dilekçesinde ileri sürebilir.” Yani davacı
davalıdan öncelikle bir hakkını talep edip bunun mahkemece hukuka
uygun bulunmaması durumunda bir başka hakkının kendisine
verilmesini istemek hakkına sahiptir. Örnek verecek olursak, bir
şirketin bir başka şirkete mal sattığı ve parasını
alamadığını kabul edelim. Satıcı, açacağı davada satılan
malın iadesini, olmadığı takdirde satılan malın bedelinin
iadesini ve yoksun kalınan kârın kendisine menfi zarar tazminatı
olarak verilmesini talep edebilir. Bu durumda davacının asli talebi
malın iadesi, feri talebi ise satılan malın bedelinin ve yoksun
kalınan kârın kendisine menfi zarar tazminatı olarak
verilmesidir.
Malın
aynen iadesi 6102 sayılı TTK m. 5/A’ya göre dava şartı
kapsamına alınan konusu
bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talebi
kapsamına girmemektedir. Dolayısıyla davacının arabulucuya gitme
zorunluluğu bulunmamaktadır. Ancak feri talebi olan satılan malın
bedelinin ve yoksun kalınan kârın kendisine menfi zarar tazminatı
olarak verilmesi ise dava şartı kapsamına alınan konusu bir
miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talebi kapsamına
girmektedir. Bu durumda dava açılırken arabuluculuk dava şartı
olmadığından mahkeme davanın esasına girerek yargılama yapmak
zorundadır. Yargılama esnasında eğer malın aynen iadesinin
imkânsız olduğu sonucu ortaya çıkarsa bu durumda davacının
asli talebinin reddine karar vererek feri talebinin esastan
incelenmesine geçmek zorunda kalacaktır. Davacının feri talebi
ise arabuluculuk dava şartı kapsamındadır. Bu durumda mahkemenin
nasıl bir yol izleyeceği konusunda iki olasılık belirmektedir.
Birincisi mahkeme tarafların arabulucuya gitmeleri için süre verip
arabuluculuk görüşmelerinin sonuçlanmasını da 6100 sayılı HMK
m. 165’e göre bekletici sorun yapabilir. Arabuluculuk
görüşmelerinden bir sonuç çıkmazsa 6325 sayılı yasaya eklenen
18/A maddesinin ikinci fıkrasına göre arabuluculuk tutanağının
dosyaya sunulmasını ister ve buna göre yargılamaya devam eder.
İkincisi dava artık açılmış olduğundan ve ön inceleme
duruşmasında da taraflar 6100 sayılı HMK m. 140/V’e göre sulha
davet edildiğinden ve bu davet olumsuz sonuçlandığından
yargılamada gelinen aşamada dikkate alınarak usul ekonomisi gereği
arabuluculuğa başvurmaları için ayrıca süre vermez ve
yargılamaya devam ederek davayı sonuçlandırır.
Arabuluculuk artık dava şartı haline geldiğinden birinci
olasılığa göre hareket edilmesi usul hukukuna daha uygun
düşmektedir. Yani mahkeme tarafların arabulucuya gitmeleri için
süre verip arabuluculuk görüşmelerinin sonuçlanmasını da 6100
sayılı HMK m. 165’e göre bekletici sorun yapacak, arabuluculuk
görüşmelerinden bir sonuç çıkmazsa da 6325 sayılı yasaya
eklenen 18/A maddesinin ikinci fıkrasına göre arabuluculuk
tutanağının dosyaya sunulmasını isteyip buna göre yargılamaya
devam edecektir.
Birden
fazla talepli ticari davalarda yani 6100 sayılı HMK m. 110’da
düzenlenmiş olan davaların yığılması durumunda olayın çözümü
bu kadar kolay değildir. HMK m. 110’a göre davaların yığılması
“Davacı, aynı davalıya karşı olan,
birbirinden bağımsız birden fazla asli talebini, aynı dava
dilekçesinde ileri sürebilir.” şeklinde tanımlanmıştır.
Davaların yığılması durumunda iki olasılık söz konusudur.
Birincisi davacının birbiriyle hukuki irtibatı olan birden fazla
talebini aynı dava dilekçesinde davalıya karşı ileri sürmesi,
ikincisi ise davacının birbiriyle hukuki irtibatı olmayan birden
fazla talebini aynı davalıya karşı ileri sürmesidir.
Birincisine
örnek verecek olursak bir anonim şirket ortağı şirket genel
kurul kararının iptali ile birlikte genel kurul kararının
uygulanmasından kaynaklı zararlarının tazminini de iptal talebi
ile birlikte anonim şirketten talep edebilir. Bu talepler arasında
terditli davalarda olduğu gibi aslilik ferilik ilişkisi
bulunmamaktadır. Her iki talepte asli taleptir. Dolayısıyla
mahkeme davanın esasına girdiğinde her iki talebi de incelemek
durumundadır.
Verdiğimiz
örnek üzerinden arabuluculuk dava şartının uygulamasını
yapmaya çalışalım. Anonim şirket genel kurul kararının iptali
talebi 6102 sayılı TTK m. 5/A’ya göre dava şartı kapsamına
alınan konusu
bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talebi
kapsamına girmemektedir. Dolayısıyla davacının arabulucuya gitme
zorunluluğu bulunmamaktadır. Ancak genel kurul kararının iptali
nedeniyle talep edilen tazminat ise 6102 sayılı TTK m. 5/A’ya
göre dava şartı kapsamına alınan konusu bir miktar paranın
ödenmesi olan alacak ve tazminat talebi kapsamına girmektedir. Bu
durumda tazminat talebi için davacının arabulucuya gitme
zorunluluğu bulunmaktadır.
Davacının önce genel kurul kararının iptalini dava etmesi, iptal
kararı alması durumunda da tazminat talebi için dava şartı
olarak arabulucuya gitmesi, arabuluculuktan sonuç alamazsa da
tazminat davası açması gibi üç aşamalı bir yargılama
sürecinin teklif edilmesi hem usul ekonomisi ile hem de yargılamanın
hızlı ve adil olması ilkesi ile bağdaşmaz.
Anonim
şirket genel kurul kararlarının ya da kooperatif genel kurul
kararlarının iptali tarafların tek başlarına tasarruf
edebilecekleri uyuşmazlıklar da değildir. Bu yüzden genel kurul
karalarının iptali için arabulucuya gidilmesi hukuken mümkün
değildir. Nitekim 6325 sayılı kanun m. 2/II
“Bu Kanun, yabancılık unsuru taşıyanlar da dâhil
olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf
edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk
uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde uygulanır.”
hükmünü getirmiştir. En büyük sıkıntı da tarafların tek
başlarına tasarruf edemeyecekleri iş ve işlemlerden doğan
uyuşmazlıklar ile alacak ve tazminat taleplerinin birlikte talep
edildiği davalarda ortaya çıkacaktır. Bu gibi durumlarda iki
şekilde hareket edilmesi düşünülebilir.
Birincisi
yukarıda açıkladığımız gibi taleplerden arabuluculuk dava
şartına bağlı olan talebin yani tazminat ya da alacak talebinin
öncelikle
6100 sayılı HMK m. 167’ye göre dosyanın ayrılmasına karar
verip mahkemenin ayrı esasına kaydını yapıp daha sonra bu esas
üzerinden 6102 sayılı TTK m. 5/A’ya göre arabuluculuğun dava
şartı olduğunu kabul edip bu talep yönünden arabuluculuk
dava şartının yerine getirilmediği gerekçesiyle davanın usulden
reddine karar verilmesi ve arabuluculuk dava şartına bağlı
olmayan diğer talebin esas dosya üzerinden karara bağlanmasıdır.
Arabuluculuk dava şartına bağlı olmayan talebin karara
bağlanmasından sonra tazminat ya da alacak talebinin arabuluculuk
dava şartının yerine getirilmesini takiben dava açılması yani
üç aşamalı bir yargı yolunun izlenmesidir. Bu yol hem
usul ekonomisi ile hem de yargılamanın hızlı ve adil olması
ilkesi ile bağdaşmaz. Ayrıca 6100 sayılı HMK m. 167’de yer
alan “Mahkeme, yargılamanın iyi
bir şekilde yürütülmesini sağlamak için, birlikte açılmış
veya sonradan birleştirilmiş davaların ayrılmasına, davanın her
aşamasında, talep üzerine veya kendiliğinden karar verebilir. Bu
durumda mahkeme, ayrılmasına karar verilen davalara bakmaya devam
eder.” hükmü ile de bağdaşmaz. Çünkü davaların
ayrılması “yargılamanın iyi bir şekilde yürütülmesini
sağlamak için” başvurulacak
bir usul işlemidir. HMK m. 110’da ki davaların yığılması
durumunun birbiriyle hukuki irtibatı olan ve birden fazla talepli
olanlarında yargılamanın iyi bir şekilde yürütülmesinin
sağlanması her iki talebin birlikte değerlendirilmesi ile mümkün
olur. Bu nedenle mahkemenin aşağıdaki paragrafta açıkladığımız
ikinci hareket şekli usul ekonomisine ve yargılamanın daha
adaletli olmasına daha uygundur.
Mahkemenin
uygulayabileceği ikinci yol ise birbirine bağlı talepli davalarda
bu taleplerden biri hakkında verilecek kararın diğeri hakkında
verilecek kararı da etkileyecek olması nedeniyle bu taleplerin
birlikte değerlendirilmesi ve davanın esasının birlikte görülmesi
olayın çözümlenmesi ve doğru hukuki sonuç alınması açısından
gerekli olduğundan arabuluculuk şartı aranmayan talebe üstünlük
tanınması ve arabuluculuk dava şartı aranmaksızın yargılamaya
devam edilerek hüküm verilmesidir. Bizce de usul hukuku ve maddi
hukuk açısından en doğru olanı budur. Bu yol 6100 sayılı HMK
m. 167’de ortaya konan “yargılamanın iyi bir şekilde
yürütülmesi” ilkesine
de uygunudur.
Davaların
yığılması durumunun ikinci olasılığı ise aynı davalıdan
birbiriyle hukuki bağı olmayan taleplerde bulunulması durumudur.
Örnek verecek olursak bir şirketin bir başka şirkete iki farklı
tarihte mal sattığını kabul edelim. Satılan mallardan birinin
arızalı diğerinin ise siparişe uygun olmadığı anlaşılsın.
Alıcı şirket açacağı aynı dava ile satıcı şirketten arızalı
malın yenisi ile değiştirilmesini, siparişe uygun olmayanının
ise bedelinin iadesini isteyebilir. Bu talepler arasında terditli
davalarda olduğu gibi aslilik ferilik ilişkisi bulunmamaktadır.
Her iki talepte asli taleptir. Dolayısıyla mahkeme davanın esasına
girdiğinde her iki talebi de incelemek durumundadır.
Alıcı
şirketin, satıcı şirketten arızalı malın yenisi ile
değiştirilmesi, talebi 6102 sayılı TTK m. 5/A’ya göre dava
şartı kapsamına alınan konusu
bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talebi
kapsamına girmemektedir. Dolayısıyla davacının arabulucuya gitme
zorunluluğu bulunmamaktadır. Ancak siparişe uygun olmayan malın
bedelinin iadesinin istenmesi ise 6102 sayılı TTK m. 5/A’ya göre
dava şartı kapsamına alınan konusu bir miktar paranın ödenmesi
olan alacak ve tazminat talebi kapsamına girmektedir. Bu durumda
tazminat talebi için davacının arabulucuya gitme zorunluluğu
bulunmaktadır. Davacının her iki talebi farklı zamanlarda
yapılmış iki ayrı satış ile ilgili olup birbirinden ayrı talep
edilmeleri durumunda birinin diğerini olumsuz etkilemesi ya da biri
hakkında verilecek kararın diğerini beklemesi söz konusu
değildir. Bu nedenle mahkemenin siparişe uygun olmayan malın
bedelinin iadesinin istenmesine ilişkin taleple ilgili olarak
öncelikle 6100 sayılı HMK m. 167’ye göre dosyanın ayrılmasına
karar verip mahkemenin ayrı esasına kaydını yapmalı daha sonra
bu esas üzerinden 6102 sayılı TTK m. 5/A’ya göre arabuluculuğun
dava şartı olduğunu kabul edip bu talep yönünden davanın
usulden reddine karar vermesi gerekir.
Davaların yığılması durumunda yani birden fazla talepli
uyuşmazlıklarda ortaya çıkacak bir başka sorun ise davacının
arabulucuya başvuruda bulunduğunda davalı ile görüştüğü
konunun ticaret mahkemesinde açtığı dava konusundan farklılık
oluşturması durumudur. Örneğin davacı arabulucuya davalıdan tek
bir talebine ilişkin olarak başvuruda bulunmuş ve arabuluculuk
görüşmesini sadece bu konu üzerinden yürütmüşse ve
arabuluculuk görüşmesinin olumsuz sonuçlanmasından sonra ticaret
mahkemesinde arabuluculuk görüşmesinde konu etmediği bir başka
konuyu da davaya dahil ederek dava açarsa bu durumda mahkeme
yukarıda açıkladığımız olasılıklara göre karar verecektir.
Eğer davacının talepleri arasında hukuki irtibat yoksa davanın
HMK m. 167’ye göre ayrılmasına ve ayrılan dosya üzerinden
arabuluculuğa götürülmeyen talep yönünden dava şartı
yokluğundan reddine karar verecek, arabuluculuğa götürülen talep
yönünden ise davanın esasına girecek ve karar verecektir. Eğer
davacının talepleri arasında hukuki irtibat varsa bu durumda
yukarıda yaptığımız açıklama doğrultusunda davaların
birbirinden ayrılması HMK m. 167’ye aykırı olacağından her
iki talebi de birlikte ele alıp esastan sonuçlandırmak zorundadır.
V.
DAVALILARIN MÜŞTEREKEN VE MÜTESELSİLEN SORUMLU OLDUĞU DURUMLARDA
UYGULAMADA ÇIKACAK SORUNLAR:
Her davada tek davalı olmaz. Bazı davalarda birden fazla davalı
bulunur. Hatta bazı davalarda zorunlu dava arkadaşlığı bulunur.
Örneğin şirket hisselerinin miras yoluyla mirasçılara intikal
etmesi durumunda mirasçılar elbirliği halinde malik olduklarından
zorunlu dava arkadaşlığı bulunur. Trafik kazasından kaynaklı
ticari davalarda da sigorta şirketi ve işleten sıfatını taşıyan
şirket birlikte davalı durumunda bulunabilir.
Davacının
davalılardan sadece biri hakkında arabuluculuk görüşmesi
yaptıktan sonra ticaret mahkemesinde arabuluculuk görüşmesine
davet etmediği diğer davalılar hakkında da dava açması
durumunda mahkeme davalılar arasında zorunlu dava arkadaşlığı
bulunup bulunmadığına bakarak karar verecektir. Eğer zorunlu dava
arkadaşlığı varsa ve arabuluculuk görüşmesi davalılardan
sadece biri ile yürütülmüşse diğer davalılarla arabuluculuk
görüşmesi yapılmamış olması nedeniyle dava şartı yokluğundan
davanın usulden reddine karar verilecektir. Zorunlu dava arkadaşlığı
yoksa bu durumda arabuluculuk görüşmesi yapılmayan davalılar
hakkında açılmış olan davanın 6100 sayılı HMK m. 167’ye
göre ayrılmasına ve ayrılan dosya üzerinden dava şartı
yokluğundan usulden reddine karar verilmesine, arabuluculuk
görüşmesi yapılan davalı yönünden ise davanın esastan
görülmesine karar verecektir. Bu olasılıkta usulden ret kararı
verilen davalılarla yapılan arabuluculuk görüşmesi olumsuz
sonuçlanırsa bu davalılara karşı açılacak yeni davanın önceki
dava ile HMK m. 166’ya göre birleştirilmesi gerekecektir.
VI.
MÜŞTEREK BORÇLULARIN RÜCU HAKLARININ DURUMU:
Bu
olasılık içinde bir başka olası durum ise arabuluculuk görüşmesi
olumsuz sonuçlanan davalı aleyhine ticaret mahkemesinde aleyhte
karar verildikten sonra yani davalı belli bir alacağı ya da
tazminatı ödemeye mahkum edildikten sonra diğer davalılarla
davacı arasında yürütülen arabuluculuk görüşmesinden olumlu
sonuç çıkarsa ve diğer davalılar hakkında ticaret mahkemesinde
dava açılan taraftan daha az alacak ya da tazminat ödemek
durumunda kalırlarsa bütün davalıların kendi aralarındaki iç
ilişkileri ve birbirlerine rücu hakları ne şekilde gerçekleşeceği
belli değildir. Arabuluculuk görüşmesine katılmayan ya da
arabuluculuk görüşmesinde anlaşamayan davalıyı rücu etme
hakkından yoksun bırakmak şeklinde gerçekleşecek bir yasal
düzenleme bulunmadığı gibi böyle bir yargısal yorum da
getirilemez düşüncesindeyim.
VII.
BİRDEN FAZLA ALACAKLININ OLDUĞU DURUMLARDA UYGULAMADA ÇIKACAK
SORUNLAR:
Her
davada tek davacı olmaz. Bazı davalarda birden fazla davacı
bulunur. Hatta bazı davalarda zorunlu dava arkadaşlığı bulunur.
Yukarıda verdiğimiz örnekte olduğu gibi şirket hisselerinin
miras yoluyla mirasçılara intikal etmesi durumunda mirasçılar
elbirliği halinde malik olduklarından zorunlu dava arkadaşlığı
bulunur.
Davacılardan
sadece birinin davalı ile arabuluculuk görüşmesi yaptıktan sonra
ticaret mahkemesinde davalı hakkında dava açması durumunda
mahkeme davacılar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunup
bulunmadığına bakarak karar verecektir. Eğer zorunlu dava
arkadaşlığı varsa ve arabuluculuk görüşmesi davacılardan
sadece biri ile yürütülmüşse diğer davacıların arabuluculuk
görüşmesine katılmamış olması nedeniyle dava şartı
yokluğundan davanın usulden reddine karar verilecektir. Zorunlu
dava arkadaşlığı yoksa bu durumda arabuluculuk görüşmesine
katılmayan davacıların açmış oldukları davanın 6100 sayılı
HMK m. 167’ye göre ayrılmasına ve ayrılan dosya üzerinden dava
şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesine, arabuluculuk
görüşmesine katılan davacı yönünden ise davanın esastan
görülmesine karar verecektir. Bu olasılıkta usulden ret kararı
verilen davacılarla yapılan arabuluculuk görüşmesi olumsuz
sonuçlanırsa bu davacıların açacakları yeni davanın önceki
dava ile HMK m. 166’ya göre birleştirilmesi gerekecektir.
Eğer arabuluculuk görüşmesine katılan davacı müşterek ve
müteselsilen alacaklı konumundaysa alacağın tamamını isteme
hakkını da sahip olacağından bu davacı hakkında verilen karar
borçlu davalıya yönelik olarak icraya konulup tahsil edildikten
sonra alacaklıların kendi aralarında rücu davasına da konu
olabilir. Bu da yine ticari bir uyuşmazlık niteliğindeyse ayrı
bir arabuluculuk görüşmesini gerektirir.
VIII. İRADİ TARAF DEĞİŞİKLİĞİNDE UYGULAMADA
ÇIKACAK SORUNLAR:
6100
sayılı HMK m. 124’e göre; “Bir davada taraf değişikliği,
ancak karşı tarafın açık rızası ile mümkündür. Bu konuda
kanunlarda yer alan özel hükümler saklıdır. Ancak, maddi bir
hatadan kaynaklanan veya dürüstlük kuralına aykırı olmayan
taraf değişikliği talebi, karşı tarafın rızası aranmaksızın
hâkim tarafından kabul edilir. Dava dilekçesinde tarafın yanlış
veya eksik gösterilmesi kabul edilebilir bir yanılgıya
dayanıyorsa, hâkim karşı tarafın rızasını aramaksızın taraf
değişikliği talebini kabul edebilir. Bu durumda hâkim, davanın
tarafı olmaktan çıkarılan ve aleyhine dava açılmasına
sebebiyet vermeyen kişi lehine yargılama giderlerine hükmeder.”
Bu maddeye göre gerçekleşen iradi taraf değişikliğinde
arabuluculuk dava şartı uygulamasının yapılması tarafın yanlış
gösterilmesi ile eksik gösterilmesi olasılığına göre
değişkenlik gösterecektir.
Davalı
tarafın yanlış gösterilmesi nedeniyle iradi taraf değişikliğine
gidildiğinde mahkeme yeni tarafla davacının arabuluculuk görüşmesi
yapmamış olması nedeniyle dava şartı yokluğundan davanın
usulden reddine karar verecektir.
Davalı
tarafın eksik gösterilmiş olması nedeniyle iradi taraf
değişikliğine gidildiğinde ise eksik gösterilen tarafın zorunlu
dava arkadaşı olup olmadığına ve diğer davalılarla dava konusu
uyuşmazlık üzerinde müştereken ve müteselsilen sorumluluğunun
bulunup bulunmadığına bakılması gerekecektir. Eğer eksik
gösterilen davalının diğer davalılarla zorunlu dava arkadaşlığı
varsa bu durumda yine davanın dava şartı yokluğundan usulden
reddine karar verilmesi gerekecektir. Eksik gösterilen tarafın
diğer davalılarla dava konusu uyuşmazlık üzerinde müştereken
ve müteselsilen sorumluluğu varsa bizce yukarıda değindiğimiz
rücu davalarındaki sorunların ortaya çıkmaması için
yargılamaya devam edilmesi daha uygun olacaktır. Aksi takdirde
arabuluculuk dava şartının yerine getirildiği davalıya karşı
yargılamaya devam edilerek dava sonuçlandırılır, arabuluculuk
dava şartı yerine getirilmeyen ve sonradan davalı olarak dahil
edilen davalı hakkında davanın usulden reddine karar verilirse,
mahkemede taraf olan davalı hakkında verilen karar ile arabuluculuk
görüşmeleri sonucu uzlaşılan rakam arasındaki farktan ötürü
borçluların birbirlerine karşı iç ilişkideki rücu davalarında
başka hukuki sorunlar çıkar. Bu sorunların başında da
borçluların defi ve itirazların ileri sürmeyerek birbirlerini
zarara uğrattıkları itirazları gelir.
IX.
İCRA TAKİPLERİNDE
DAVA ŞARTI:
6102
sayılı TTK m. 5/A açıkça “Dava şartı
olarak arabuluculuk” başlığı
altında düzenlenmiş, madde içeriğinde de açıkça açılacak
davalardan söz etmiştir. Dolayısıyla ticari alacak ve tazminat
alacakları için başlatılacak ilamsız icra takipleri için takip
öncesi arabulucuya gitme zorunluluğu bulunmamaktadır. Davacının
icra takibi yaptıktan sonra icra takibinin itiraza uğramasından
sonra itirazın iptali davası açmadan önce arabulucuya gitmesi
dava şartı olarak karşımıza çıkacaktır.
X.
DAVANIN ASLİYE HUKUK MAHKEMESİNDE AÇILMASI VE DOSYANIN
GÖREVSİZLİKLE TİCARET MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİ DURUMUNDA
UYGULAMADA ÇIKACAK SORUNLAR:
Asliye
hukuk mahkemeleri ile asliye ticaret mahkemeleri arasında sıkça
görev uyuşmazlıkları yaşanmaktadır. Trafik kazasından kaynaklı
sigorta davalarında ya da taraflardan birinin tacir diğerinin ise
gerçek kişi olduğu durumlarda görev uyuşmazlıklarına sıkça
rastlanmaktadır.
Asliye
hukuk mahkemesinin görevine giren bir dava ticari dava olmadığı
için dava şartı olarak arabulucuya gidilmesi zorunlu değildir.
Dolayısıyla asliye hukuk mahkemesinin görev alanına girdiği
düşüncesiyle arabulucuya gidilmeksizin açılan bir davada
mahkemenin 6100 sayılı HMK m. 1 ve 20 uyarınca görevsizlik kararı
vermesi ve verilen görevsizlik kararının kesinleşmesi üzerine
dosyanın asliye ticaret mahkemesine gönderilmesi üzerine asliye
ticaret mahkemesi arabuluculuk dava şartının yerine getirilmemiş
olmasını iki şekilde karara bağlayabilir.
Birincisi
görülecek davada arabulucuya gidilmesi dava şartı olarak 6102
sayılı TTK m. 5/A’da düzenlenmiş olduğundan 6325 sayılı yasa
18/A maddesi uyarınca davanın usulden reddine karar verir.
İkincisi
dava açılırken görev konusunda asliye hukuk mahkemesi görevli
kabul edilerek dava açıldığından ve arabulucuya gidilmesi de
dava şartı olarak öngörülmediğinden görevli asliye ticaret
mahkemesi davacı tarafı arabulucuya gitmesi için süre verir ve bu
durumu 6100 sayılı HMK m. 165’e göre bekletici sorun yapar.
İkinci
durum daha pratik gibi dursa da TTK m. 5/A ve 6325 sayılı yasa m.
18/A hükümlerinde ön görülen dava şartı hükümlerine en uygun
düşeni birinci uygulamadır. Yani mahkemenin dava şartı
yokluğundan davanın usulden reddine karar vermesidir.
Aynı
durum asliye ticaret mahkemesi olmayan yerlerde asliye ticaret
mahkemesi olarak görev yapan asliye hukuk mahkemeleri için de
geçerlidir. Davanın asliye hukuk mahkemesine hitaben açılmış
olması durumunda davaya asliye ticaret mahkemesi sıfatıyla
bakılmasına ilişkin ara karar kuran asliye hukuk mahkemesi, asliye
ticaret mahkemesi sıfatıyla dava şartı yokluğundan davanın
usulden reddine karar verecektir.
XI.
DAVANIN ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ SIFATIYLA GÖRÜLMESİ
GEREKTİĞİNİN İSTİNAF AŞAMASINDA FARK EDİLMESİ:
Dava
asliye ticaret mahkemesi olmayan yerde asliye hukuk mahkemesinde,
asliye hukuk mahkemesi sıfatıyla açılmışsa ve mahkeme davaya
asliye ticaret mahkemesi sıfatıyla bakması gerekirken asliye hukuk
mahkemesi sıfatıyla bakmışsa ve verilen karar da taraflardan
birinin itirazı üzerine Bölge Adliye Mahkemesine istinaf
incelemesine gitmiş ve Bölge Adliye Mahkemesi davanın asliye
ticaret mahkemesi sıfatıyla görülmesi gerektiğine karar verirse
bu durumda dosyanın esasına ilişkin istinaf incelemesine
girmeksizin mahkemenin kararını kaldırarak dosyayı geri
gönderecektir. Davanın esası hakkında karar veren mahkeme bu
durumda asliye ticaret mahkemesi sıfatıyla davayı görmek
durumunda olacağından dava şartı olarak davacı tarafın
arabulucuya gidip gitmediğini de araştırmak zorundadır.
Gitmediyse bu durumda esası hakkında görevsiz mahkemece de olsa
karar verilmiş dosya hakkında dava şartı yokluğundan davanın
usulden reddine karar verecektir. Bu durum lehinde karar verilen
taraf için arabuluculuk görüşmelerinde çok büyük avantaj
sağlayacak hatta arabuluculuk görüşmesinin lehinde karar verilen
taraf için isteksiz yürütülmesine neden olacaktır. Diğer taraf
içinse henüz dosya esas yönünden istinaf incelemesinden ve temyiz
incelemesinden geçmediği için iki ayrı kanun yolu şansı
olduğundan ve bu kanun yollarının başvuru sürelerinin ve
sonuçlanmasının da önemli bir zaman alacak olması nedeniyle işi
sürüncemede bırakmak gibi bir amaç taşıyorsa eğer kendisini
avantajlı kabul edecek ve arabuluculuk görüşmelerini isteksiz
yürütecektir.
XII.
6100 SAYILI HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU MADDE 115’İN UYGULANAMAMA
NEDENİ:
6100
sayılı HMK m. 115/II’ye göre “...dava şartı
noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için
kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı
giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden
reddeder.” hükmünü içermektedir. Bu maddeye göre 6100
sayılı HMK giderilebilir dava şartları ve giderilemez dava
şartları olarak dava şartlarını ikiye ayırmıştır. Örneğin
mahkemenin görevsiz olması giderilemez dava şartıdır. Vekilin
vekâletnamesinin bulunmaması ise giderilebilir dava şartıdır.
Dolayısıyla davanın hemen usulden reddine karar verilmez. Bu
maddeye göre önce kesin süre verilir, bu süre içinde yerine
getirilmez ise o zaman davanın usulden reddine karar verilir.
HMK m.
115/II’de sadece kesin süre kavramı kullanılmış olup belli bir
süre öngörülmemiştir. Bu konuda hakime takdir yetkisi
verilmiştir. Arabuluculuğun dava şartı olarak düzenlendiği 6325
sayılı yasa 18/A-II’de ise “Davacı, arabuluculuk
faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son
tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir
örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa
uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir
haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi
takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye
gönderilir.” düzenlemesi yer almaktadır. Dolayısıyla
6325 sayılı yasa dava şartındaki eksikliğin giderilmesi için
davacı tarafa bir haftalık kesin süre tanımıştır. 6325 sayılı
yasadaki bu hüküm 6100 sayılı HMK m. 115/II’de ki hükümden
daha özel hüküm olması nedeniyle öncelikle uygulanacaktır. Bu
nedenle yukarıda ticari davalardaki gerçekleşme olasılığı
bulunan durumlar gerçekleştiğinde davacıya 6100 sayılı HMK m.
115/II’ye göre arabulucuya gitmesi için belli bir kesin süre
verip bu durumu da yine HMK m. 165’e göre bekletici mesele yapmak
hukuken mümkün değildir.
XIII.
YARGILAMA GİDERLERİ VE VEKÂLET ÜCRETİNDE HAK İHLALİ:
6325
sayılı yasa 18/A maddesinin on birinci fıkrası yargılama
giderleri ve vekâlet ücreti konusunda “Taraflardan birinin
geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması
sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya
katılmayan taraf, son tutanakta belirtilir ve bu taraf davada kısmen
veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından
sorumlu tutulur. Ayrıca bu taraf lehine vekâlet ücretine
hükmedilmez. Her iki tarafın da ilk toplantıya katılmaması
sebebiyle sona eren arabuluculuk faaliyeti üzerine açılacak
davalarda tarafların yaptıkları yargılama giderleri kendi
üzerlerinde bırakılır.” hükmünü getirmiştir.
Öncelikle
belirtelim ki vekâlet ücreti usul hukukunda yargılama
giderlerinden ayrı düşünülecek bir konu değildir. Çünkü
“Yargılama giderlerinin kapsamı” başlıklı 6100
sayılı HMK m. 323 açıkça “Vekille takip edilen davalarda
kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti.” demek
suretiyle vekâlet ücretini yargılama giderleri içinde saymıştır.
Dolayısıyla yargılama giderleri ile ilgili bir düzenleme
yapılırken vekâlet ücretinin ayrıca kaleme alınmasına gerek
yoktur. Ancak vekâlet ücretinin ayrı değerlendirilmesini
gerektiren konu 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 164’üncü
maddesinin son fıkrasında düzenlenmiştir ki bu durum yasa
koyucunun, daha doğrusu yasayı hazırlayanların gözünden
kaçmıştır. Bu madde “Dava sonunda, kararla tarifeye
dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücreti avukata
aittir.” hükmünü içermektedir.
6100
sayılı HMK m. 330 “Vekil ile takip edilen davalarda
mahkemece, kanuna göre takdir olunacak vekâlet ücreti, taraf
lehine hükmedilir.” düzenlemesini getirmiştir. Bu
düzenlemeye göre vekâlet ücreti tarafa aittir. Ancak 1136 sayılı
Avukatlık Kanunu m. 164/son fıkrası hükmü uyarınca mahkemece
hükmedilen vekâlet ücretini almak avukata tanınmış yasal bir
haktır. 6325 sayılı yasanın 18/A maddesinin on birinci fıkrasında
arabuluculuk görüşmesine katılmayan tarafın daha sonra açılan
davada tamamen ya da kısmen haklı çıkması durumunda lehine
vekâlet ücretine hükmedilmeyeceği hükmü hem 6100 sayılı HMK
m. 330 ile hem de 1136 sayılı 164/son ile çelişiyor. HMK m. 330
ile çelişmesi genel kanun özel kanun uyuşmazlığında özel
kanun uygulanır ilkesi ile aşılabilir. Ancak 1136 sayılı
Avukatlık Kanunu ile 6325 sayılı yasa arasında genel kanun özel
kanun ilişkisi bulunmuyor.
Arabuluculuk
görüşmesine katılmayan taraf bu madde yüzünden kendisini temsil
ettirecek avukat bulmakta da zorlanacaktır. Çünkü arabuluculuk
görüşmesine katılmayan taraf davayı kazansa da lehine vekâlet
ücretine hükmedilmeyeceği için avukatlar arabuluculuk görüşmesine
katılmayan tarafı temsil etmek istemeyeceklerdir. Bu da hak arama
özgürlüğü açısından eşitsizlik yaratacaktır.
Her ne
kadar sadece vekâlet ücreti karşılığı dava almak yani
sözleşmesel avukatlık ücreti almaksızın dava ve iş almak 1136
sayılı Avukatlık Kanununa aykırı ise de özellikle iş
mahkemelerinde görülen hizmet tespiti davalarını avukatlar
sözleşmesel avukatlık ücreti almadan sadece vekâlet ücreti
karşılığında almaktadırlar. Eğer iş hukuk uyuşmazlıklarında
arabuluculuk görüşmelerine katılmayan bir çalışan dava açmak
için bir avukata kendini temsil ettirmek isterse bu durumda hiç bir
avukat kendisini temsil etmek istemeyecektir. Bu madde en çok
çalışan kesimi olumsuz etkileyecektir.
Bu
madde ile belli bir meslek grubunun gelir kaynağına yönelik olarak
aleyhte düzenleme yapılmaktadır. Bu durum Anayasanın ekonomik ve
sosyal haklara ilişkin maddelerine aykırı olup Türkiye Barolar
Birliği tarafından ya da barolar tarafından Anayasa Mahkemesine
götürülebilir.
Yargılama
giderlerine ilişkin düzenlemeye gelince; tarafların birinin ya da
ikisinin birden arabuluculuk görüşmelerine katılmamasının
açılacak davada davayı kazansalar bile yargılama giderlerinden
yoksun bırakılmaları her şeyden önce arabuluculuk kurumunun
mantığına aykırıdır. Çünkü arabuluculuk kurumu alternatif
uyuşmazlık çözüm yolu olup arabuluculuk sürecinde hem gizlilik
esastır hem de beyan ve belgelerin açılacak davada kullanılamaması
esastır. Dolayısıyla arabuluculuk yargılama sürecinin usul
hukuku açısında teknik anlamda bir uzantısı değildir. Yargılama
sürecinin uzantısı olmayan bir alternatif uyuşmazlık çözüm
yoluna katılmayan tarafları davayı kazandıkları halde yargılama
giderlerinden sorumlu tutmak usul hukukunun ve alternatif uyuşmazlık
çözüm yolunun mantığı ile bağdaşmaz. Arabuluculuk görüşmesi
taraflarca katılınsın ya da katılınmasın yapılmış ve
bitmiştir. Mahkemedeki süreç ise başlı başına ayrı bir
yargılama sürecidir ki bu sürecin giderlerinden davanın
taraflarını yoksun bırakmak Anayasanın sosyal devlet ilkesi ile
ve adalet önünde eşitlik ilkesi ile bağdaşmaz. Çünkü
arabuluculuğun dava şartı olarak öngörülmediği davalarda haklı
çıkan taraflar yargılama giderlerini almaya devam edeceklerdir ki
bu durum arabuluculuğun dava şartı olarak öngörüldüğü
uyuşmazlıkların tarafları için adil olmayan bir durum
yaratacaktır.
XIV.
HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRELERDE HUKUKUN GENEL İLKELERİNE AYKIRI HÜKÜM:
Hak
düşürücü süreler özelliği olan sürelerdir. Hak düşürücü
süreler durmazlar, kesilmezler, her zaman ileri sürülebilirler, bu
nedenle defi değil itirazdırlar. Hakim tarafından kendiliğinden
dikkate alınmak zorundadırlar. Hak düşürücü süreye bağlanmış
bir hakka sahip olan kişi hakkını kullanmak için ne yapacaksa hak
düşürücü süre içinde yapmak zorundadır. Bu nedenle hak sahibi
hak düşürücü süreyi iyi değerlendirmek zorundadır.
6325
sayılı yasa yürürlüğe girdiğinde 16’ncı maddesinin ikinci
fıkrası “Arabuluculuk sürecinin başlamasından sona
ermesine kadar geçirilen süre, zamanaşımı ve hak düşürücü
sürelerin hesaplanmasında dikkate alınmaz.” hükmünü
içermekteydi. Bu madde açıkça hak düşürücü sürelerin
durmazlığı ilkesine aykırılık oluşturmaktaydı. Yasanın o
tarihte eleştirisini yaptığımızda bu durumu açıkça belirtmiş
ve düzeltilmesi gerektiğini söylemiştik. Bu durum düzeltileceği
yerde 6325 sayılı yasanın 18/A maddesinin on beşinci fıkrası
ile “Arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın
düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede zamanaşımı durur ve hak
düşürücü süre işlemez.” hükmü getirilmiştir.
Arabuluculuğa başvuru yapılması durumunda hak düşürücü
sürenin işlememesi hak düşürücü sürenin durmazlığı
ilkesine aykırıdır. Hak düşürücü sürenin durmazlığı
ilkesi en önemli usul hukuku ilkesidir. Yasa koyucunun ya da yasayı
hazırlayanların bu durumu gözardı etmeleri son derece vahimdir.
Hak sahibi arabulucuya da hak düşürücü süre içinde başvurmak
ve sonuçlandırmak zorundadır. Eğer yasanın tanıdığı hak
düşürücü süre içinde bunu yapamıyorsa hakkını kaybetmeyi de
göze aldı demektir. Hak düşürücü sürenin durmazlığı
ilkesinin ihlali hak düşürücü süreyi zamanaşımından farksız
hale getirir ki o zaman iki usul süresinin yargılama aşamasındaki
değerlendirmelerinde de ciddi usul tartışmaları ortaya çıkar.
Çünkü zamanaşımı hak düşürücü süreden farklı olarak
durabilir ve kesilebilir, defidir, sadece ilk itiraz olarak ileri
sürülebilir ve hakim tarafından kendiliğinden dikkate alınamaz.
Bu nedenle de zamanaşımına uğramış borçlar eksik borçlardır.
Yani ödenirse geri istenemez. Ödenmezse ve zamanaşımı defi de
süresi içinde ileri sürülürse tahsil edilemez. Bu madde ile hak
düşürücü süre zamanaşımı ile aynı hukuki duruma
getirilmiştir. Hak düşürücü süreye bağlı tutulmuş yasal
haklar o yasa maddesine aykırı olarak kendiliğinden arabuluculuk
görüşmesi kadar uzamış olacaktır.
Zihnine saglık. Önemli tespitlerin var. Derinlemesine düşündükten sonra olursa karşı düşüncelerimi paylaşacağım.
YanıtlaSilSon derece isabetli sorun tespiti ve önerileri için teşekkürler.
YanıtlaSil