İPOTEĞE KONU ALACAKLARIN GÜNCEL EKONOMİK KOŞULLARA UYARLANMASI TALEP EDİLEMEZ

İPOTEĞE KONU ALACAKLARIN GÜNCEL EKONOMİK

KOŞULLARA UYARLANMASI TALEP EDİLEMEZ

I. GİRİŞ:

Asliye hukuk ve asliye ticaret mahkemelerinde görülen davaların önemli bir kısmını ipoteğin kaldırılması davaları oluşturmaktadır. Bu davalarda talep edilen ipoteğin kaldırılması taleplerine konu ipoteklerin bir kısmı ise talep tarihinden yıllar önce konulmuş ipoteklere dayanmaktadır. Aradan geçen zaman içinde değişen ekonomik koşullar nedeniyle taşınmaz üzerine konulan ipotek bedelleri günümüz ekonomik koşullarında alacaklıları tatmin etmeyen rakamlara gerilemiş hale gelmektedir. Bu nedenle ipoteğin kaldırılması davalarında ipotek alacaklıları karşı dava açmak yoluyla ipotek bedellerinin güncellenmesini talep etmektedirler. Bu makalemizde bu konuyu ele alacağız.

II. HUKUKUMUZDA İPOTEK TÜRLERİ:

Kısaca özetleyecek olursak hukukumuzda iki tür ipotek bulunmaktadır. Birincisi üst sınır ipoteği ikincisi de ana para ipoteğidir. Üst sınır ipoteği henüz doğmamış bir alacak için teminat amaçlı olarak kurulan ipotektir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu 851 ve 881’inci maddelerinde ifadesini bulan muhtemel bir alacağın teminatı olarak tesis edilen üst sınır (limit) ipoteğinde borcun ulaşacağı miktar belirsiz olduğundan taşınmazların ne miktar için teminat teşkil edeceği ipotek akit tablosundaki limitle sınırlandırılmıştır. Ana para ipoteği ise belli bir borca karşılık olarak kurulan ipotektir.

III. İPOTEĞİN KALDIRILMASI DAVALARINDA UYARLAMA TALEP EDİLEMEMESİNİN NEDENLERİ:

4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 875’inci maddesine göre; taşınmaz rehininin alacaklıya sağladığı güvencenin kapsamına ana para, takip giderleri ve gecikme faizi, iflasın açıldığı veya rehinin paraya çevrilmesinin istendiği tarihe kadar muaccel olmuş üç yıllık faiz ile son vadeden başlayarak işleyen faiz girmektedir. Dolayısıyla üst sınır ipoteğinde 4721 sayılı TMK’nun 875’inci maddesinde belirtilen ve ipotekle teminat altına alınan ana borç, faiz, icra takip giderleri ve taraflarca kararlaştırılan eklentilerden oluşan toplam borç miktarının bu limiti aşması mümkün değildir. (Yargıtay HGK 24.05.1989 Tarih 1989/11-294 E. - 1989/378 K.) İpoteğin günümüzden yirmi yıl hatta otuz yıl önce konulmuş olması bu durumu değiştirmemektedir.

Kesin doğmuş ipotek de denilen anapara ipoteğinde, ipoteğin kapsamına, anapara, takip giderleri, yatırılan harçlar, alacaklı vekili için icra müdürlüğünce takdir edilen vekâlet ücreti, gecikme faizi ve sözleşmede yasal sınırlara uygun kararlaştırılan faizi girmektedir. İpotekli borç, ipotek belgesinde öngörülen sürenin dolmasıyla muaccel olur, alacaklı temerrüt faizini ancak bu tarihten sonra isteyebilir. Eğer ipotek süresiz olarak kurulduysa borç alacaklının ihtarıyla muaccel olur ve ihtar tarihinden itibaren gecikme faizi istenebilir. İcra müdür yardımcısı vade tarihinden tahsil tarihine kadar işleyecek faizleri hesaplayıp anaparaya ekler. Alacaklı ipotek akdi tablosunda belirlenmiş olan gerek temerrüt faizi ve gerekse akdi faiz oranına göre takipte bulunabilir. (Yargıtay 12. HD 09.07.2002 T.; 14236/15061) Temerrüt faizine yeniden temerrüt faizi işletilemez. İpoteğin bir yıl (altı ay) vadeyle faizsiz olarak kurulmuş olması halinde, alacaklı belirtilen bir yıl süre geçtikten sonra temerrüt faizi talep edebilir. (Yargıtay 12. HD 20.02.2006 T. 26399/3037)İpoteğin günümüzden yirmi yıl hatta otuz yıl önce konulmuş olması bu durumu değiştirmemektedir.

4721 sayılı TMK m. 864’e göre; “Rehinin tapu kütüğüne tescil edilmesinden sonra alacak için zamanaşımı işlemez.” İpotekli alacaklar bu nedenle her zaman 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 148 ve devamı maddelerine göre takibe konulabilir. Alacaklının böyle bir hakkı varken çok uzun yıllar bu hakkını kullanmaması sonucunda alacağının değişen ekonomik koşullara göre değerinde azalma meydana geldiği gerekçesiyle 4721 sayılı TMK m. 875’de yazılı olan haklarının dışında başka ekonomik haklar talep etmesi TMK m. 2’deki dürüstlük kuralı ile bağdaşmaz. Bu nedenle Yargıtay gerek üst sınır ipoteğinde gerekse ana para ipoteğinde ipoteğe konu alacağın güncellenemeyeceğini kabul etmekte ve bu konuda yerleşik kararları bulunmaktadır. Yargıtay’ın bu konudaki yerleşik kararlarından ikisinin tam metnini aşağıya aldım.

IV. ÜST SINIR İPOTEĞİNDE GÜNCELLEME OLAMAYACAĞINA İLİŞKİN YARGITAY KARARI:

Yargıtay

14. Hukuk Dairesi

Esas : 2011/10348

Karar : 2011/12622
Tarih : 25.10.2011

Davacılar vekili tarafından, davalılar aleyhine 08.01.2010 gününde verilen dilekçe ile ipoteğin fekki istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın reddine dair verilen 10.06.2010 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kâğıtlar incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR:

Dava, 396 ada 1 sayılı parsel üzerine yapılan binanın 2, 3, 10 ve 11 numaralı bağımsız bölümler tapu kaydında mevcut ipotek şerhinin kaldırılması istemine ilişkindir.

Davalılar, arsa sahibi olduklarını, yüklenici ile 20.02.1995 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlediklerini, yüklenicinin edimlerini yerine getirmediğini, yapıya iskan alınamadığını, açılan davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, savunma doğrultusunda dava reddedilmiştir.

Hükmü, davacılar temyiz etmiştir.

İpotek kişisel bir alacağın teminat altına alınması amacını güden ve bir taşınmaz değerinden alacaklının alacağını elde etmesini sağlayan sınırlı bir ayni haktır. İpotek tesisi için rehin edilecek taşınmaz maliki ile alacaklı arasındaki anlaşmanın (rehin sözleşmesi) bulunması ve rehin sözleşmesinin Türk Medeni Kanununun 856. maddesi gereğince tapu siciline tescil edilmesi gerekir.

Alacak sona erdiği halde alacaklı, terkin taahhüdünü iradesiyle yerine getirmezse, taşınmaz maliki ipoteğin fekkini (kaldırılmasını) dava yolu ile isteyebilir.

Somut olayda; incelenen ve ipotek akdinin çerçevesini tayin eden 22.02.1995 tarihli resmi akit tablosu içeriğinden ipoteğin, ileride gerçekleşecek veya gerçekleşmesi muhtemel olan bir alacağın teminatı olarak tesis edildiği görülmektedir. Bu haliyle ipotek, azami meblağ (üst sınır ipoteği) ipoteğidir. Türk Medeni Kanununun 851 ve 881. maddelerinde ifadesini bulan azami meblağ (üst sınır) ipoteğinde alacağın ulaşacağı miktar önceden belirsiz olduğundan taşınmazın ne miktar için teminat teşkil edeceği ipotek akit tablosunda gösterilen limitle sınırlanabilir. Türk Medeni Kanununun 875. maddesinde belirtilen ve ipotekle teminat altına alınan ana borç, gecikme faizi, icra takip giderleri ve taraflarca kararlaştırılan eklentilerden oluşan borcun toplam miktarının bu limiti aşması olanaklı değildir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 24.05.1989 tarihli ve 1989/11-294 E.-1989/378 K. sayılı kararında da yukarıdaki kural benimsenmiştir. Bu kural uyarınca üst sınır ipoteğinde alacak bakımından bir üst sınır tespit edilerek teminatın kapsamı saptanmaktadır. Bu şekilde rehin edilen alacağın tutarı değil, ipotekli gayrimenkulün sorumlu olduğu üst miktar belirlenmektedir. O halde teminat, alacağı ve alacaklı icra takibi yapmışsa takip giderleri ile temerrüt faizlerini, üst sınıra kadar sınırlamaya tabi olmaksızın sağlamaktadır. Bu bakımdan üst sınır ipoteği kurulurken akit tablosuna üst sınır belirlenmesi yapıldıktan sonra " bu meblağa ilaveten" denilmek suretiyle ilave yapma olanağı bulunmamaktadır. Yapılsa da geçerli sayılmaz. Kısaca, ipoteğin üst sınır ipoteği olması durumunda borçlu sadece ipotek akit tablosunda belirtilen miktar ile sınırlı olmak üzere sorumludur.

Bütün bu açıklamaların sonucu doğrultusunda mahkemece yapılması gereken iş; resmi akit tablosundaki sözleşme hükmünü gözetilmek suretiyle alacaklının ipotekle teminat altına alınan anapara alacağı, sözleşmede 22 ay süreli faizsiz kaydı bulunduğundan bu sürenin bitiminden sonra talep edilebilecek gecikme faizi alacağı ile icra takibi yapıldığından takip giderlerinin ne olduğunu gerek duyulursa bilirkişiye hesaplatmak, bunların toplamını ipotek akit tablosunda gösterilen limiti aşmamak koşuluyla alacaklıya ödenmek üzere davacıya depo ettirmek, eksiksiz depo edilirse kayıtlardaki ipotek şerhini terkin etmek, kısmen ödeme yapılırsa davanın reddine karar verilmekle beraber ödenen bölümü kütüğün düşünceler sütununda gösterilmesine karar vermek olmalıdır.

Değinilen yönler gözetilmeden eksik inceleme ve araştırmayla kurulan hüküm açıklanan bütün bu nedenlerle bozulmalıdır.

KARAR : Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istek halinde iadesine, 25.10.2011 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

V. ANA PARA İPOTEĞİNDE GÜNCELLEME OLAMAYACAĞINA İLİŞKİN YARGITAY KARARI:

 

YARGITAY

13. Hukuk Dairesi

   

Esas : 2014/38030

Karar : 2015/30941

Tarih : 21/10/2015

Taraflar arasındaki terkin istemli davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalı ...'dan olan alacağına karşılık dava konusu ..... ada 1 parseldeki ( eski 1085 parsel ) davalı hissesine 23.02.1987 tarihinde ipotek tesis edildiğini geçen zaman süre içerisinde ipotek bedelinin değer kaybettiğini ileri sürerek, ipotek bedelinin günün şartlarına uyarlanması ve uyarlanacak bu bedelin davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davalıya olan borcunu ödediğini, savunarak ipoteğin kaldırılmasını dilemiştir.

Mahkemece, ipotekli alacağın zamanaşımına uğramayacağı gerekçe gösterilmek ve bilirkişi raporu esas alınmak suretiyle 30.294 TL’nin tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

İpotek kişisel bir alacağın teminat altına alınması amacını güden ve bir taşınmaz değerinden alacaklının alacağını elde etmesini sağlayan sınırlı bir ayni haktır. İpotek tesisi için rehin edilecek taşınmaz maliki ile alacaklı arasındaki anlaşmanın (rehin sözleşmesi) bulunması ve rehin sözleşmesinin Türk Medeni Kanunu'nun 856. maddesi gereğince tapu siciline tescil edilmesi gerekir.

Alacak sona erdiği halde alacaklı terkin taahhüdüne rağmen iradesiyle terkin talebinde bulunmazsa taşınmaz maliki ipoteğin fekkini (kaldırılmasını) dava yolu ile isteyebilir.

Somut olayda; 23.02.1987 tarihli ipotek akdinin çerçevesini tayin eden resmi akit tablosu içeriğinden ipoteğin, 3.000.000 TL karşılığı faizsiz ve 05.11.1987 vade tarihi belirlenmek suretiyle tesis edildiği görülmektedir. Açıklanan bu niteliğe göre ipotek, kesin borç (karz) ipoteğidir. Türk Medeni Kanunu'nun 875. maddesine göre kesin borç (karz) ipoteği, anapara yanında, gecikme faizini ve icra takibi yapılmışsa takip masraflarını da güvence altına alır. Bu kapsamda eldeki davada ipotek, kesin borç ( karz ) ipoteğine ilişkin olup, aleyhine ipotek tesis edilenin borcu, ipotek senedinde yer alan borç miktarı ve ödemede gecikilmesi halinde gecikme faizi kadar olduğundan ve lehine ipotek tesis edilen şahıs sadece bu miktarı ve icra takibi yapmış ise icra masraflarını isteyebileceğinden ipotek bedelinin uyarlanması mümkün değil ise de, davacı ipotek bedelinin uyarlanmasını ve uyarlanmış şeklinin tahsilini istediğinden ve davacının talebi içinde ipotek senedinde yer alan 3.000.000 TL’nin tahsiline dair talep olup olmadığı anlaşılmadığından, davacının talebi içinde ipotek bedeli olan 3.000.000 TL’nin (eski TL) tahsili talebi var ise davacı bunu isteme hakkına sahiptir. Bu itibarla öncelikle davacıya bu hususa ilişkin talebi açıklattırılarak bu kalem alacağın tahsili talebinin bulunması halinde davalıdan ödeme savunmasına ilişkin delilleri sorulup, alınarak ve davalının ödeme savunması üzerinde durularak hasıl olacak sonuca uygun karar verilmesi, davacının ipotek senedinde yer alan miktar için talebinin bulunmaması halinde ise davanın reddine karar verilmesi gerekir. Mahkemece değinilen bu yön gözardı edilerek yazılı şekilde karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan 517,50 harcın istek halinde iadesine, 21/10/2015 gününde oy birliğiyle karar verildi.

AVUKATLIK ÜCRET SÖZLEŞMELERİNDEN KAYNAKLI UYUŞMAZLIKLARIN ASLİYE HUKUK MAHKEMELERİNDE GÖRÜLMESİNE İLİŞKİN ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARININ İNCELENMESİ

AVUKATLIK ÜCRET SÖZLEŞMELERİNDEN KAYNAKLI UYUŞMAZLIKLARIN ASLİYE HUKUK MAHKEMELERİNDE GÖRÜLMESİNE İLİŞKİN ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARININ İNCELENMESİ

I. GİRİŞ:

Yürürlükte bulunan 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun 3’üncü maddesinin l bendinde vekâlet sözleşmeleri tüketici işlemleri içinde sayılmaktadır. Bu nedenle Yargıtay bu yasanın yürürlüğe girmesiyle avukatlık ücret sözleşmelerinden kaynaklanan davalarda avukatlık hizmetinin de tüketici işlemi niteliğinde vekâlet hizmeti kabul edilerek 6502 sayılı yasa kapsamında değerlendirilmesine ilişkin kararlar verdi. Bunun sonucunda uyuşmazlığın miktarına göre tüketici hakem heyetleri ile tüketici mahkemeleri avukatlık ücret uyuşmazlıklarında yetkili hale geldiler. Daha sonra ücret uyuşmazlığına ilişkin avukatlık hizmetinin hangi mahkemede görüldüğüne bakılarak görev ve yetkinin belirlenmesine ilişkin başka Yargıtay kararları da yayınlandı. Buna göre eğer avukat iş sahibinin davasını ticaret mahkemesinde takip etmişse artık iş sahibi tüketici sıfatı taşımayacağı için avukatın verdiği vekâlet hizmetinin de tüketici hizmeti sayılamayacağı kabul edilerek bu davaların asliye hukuk mahkemelerinde görülmesi gerektiğine karar verdi. Ancak avukatlık ücret sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların hakem heyetlerinde ve basit yargılama usulüne tabi tüketici mahkemelerinde görülmesi özellikle avukatlarda büyük tepki yarattı ve bu konudaki hukuki tartışma halen devam etmektedir. Aşağıda incelemesini yapacağımız Ankara Bölge Adliye Mahkemesinin en son kararı bu hukuki tartışmada avukatlık ücret sözleşmelerinin 6502 sayılı yasa kapsamında değerlendirilemeyeceğini savunmakta ve son tarihli Yargıtay kararları ile ayrı düşmektedir.

II. KARARIN İNCELENMESİ:

Karara konu avukatlık ücret uyuşmazlığı davacı avukatın iş sahibinin Ankara 13. Asliye Ticaret Mahkemesinde görülmekte olan destekten yoksun kalma tazminatına ilişkin davada iş sahibi olan davalının kendisini haksız olarak azletmesi nedeniyle hak kazandığı vekalet ücreti alacağına ilişkindir. Davaya bakan Ankara 11. Asliye Hukuk Mahkemesi 6502 sayılı yasanın 3/I-l maddesi gereği vekâlet ücretinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda görevli mahkemenin tüketici mahkemesi olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiş ve dosyanın tüketici mahkemesine gönderilmesine karar vermiştir. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi de aşağıda incelemesine yaptığımız kararı ile tüketici mahkemesinin değil asliye hukuk mahkemesinin görevli olduğunu belirterek mahkemenin kararını kaldırmıştır.

III. YARGITAY’IN GÖREV KONUSUNDA HUKUKİ DURUŞU:

Yargıtay, elimdeki son karara göre avukatın asliye ticaret mahkemelerinde görülen davalarından kaynaklanan avukatlık ücret uyuşmazlıklarında asliye hukuk mahkemelerinin görevli olduğunu kabul etmektedir.

“6502 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 3. maddesine göre tüketici; ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi, tüketici işlemi; mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemi ifade eder. 6502 sayılı yasanın 73. maddesi bu kanunun uygulanması ile ilgili her türlü ihtilafa tüketici mahkemelerinde bakılacağını öngörmüştür. Bir hukuki işlemin sadece 6502 Sayılı yasada düzenlenmiş olması tek başına o işlemden kaynaklanan uyuşmazlığın tüketici mahkemesinde görülmesini gerektirmez. Bir hukuki işlemin 6502 sayılı yasa kapsamında kaldığının kabul edilmesi için taraflardan birinin tüketici olması gerekir. Eldeki davada, davacı avukat, davalının vekilliğini üstlendiği dava nedeniyle ödenmeyen vekalet ücretinin tazminini istemektedir. İstanbul 19. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2007/340 E.-2014/139 K. sayılı ilamında; davalıya ait taşınmaz üzerine yapılan yapı nedeniyle iş yeri sahibi tarafından yapı değerinin daha yüksek olduğundan bahisle tapu iptal ve tescil davası açtığı anlaşılmaktadır. Davacı tarafından davalının vekilliğini yürüttüğü dava iş yeri nitelikli taşınmaz davası olduğundan, davalı 6502 sayılı yasada tanımlanan tüketici vasfını taşımamaktadır. Vekalet sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıkların 6502 sayılı yasa kapsamında olması için mutlak surette taraflardan en az birisinin tüketici vasfını taşıması gerekir. Somut uyuşmazlıkta davalı, tüketici yasasında tanımı yapılan tüketici kapsamında olmadığından, taraflar arasındaki ilişkinin 6502 sayılı yasa kapsamı dışında kaldığı anlaşılmaktadır. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun kapsamı dışında kaldığına göre davaya bakma hususunda genel mahkemeler görevlidir. Hal böyle olunca, mahkemece, işin esasına girilerek sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirir.” (Yargıtay 13. HD Esas 2017/6965; Karar 2017/9930; Tarih 20.10.2017)

Bu karara göre Yargıtay avukatlık ücret uyuşmazlıklarını 6502 sayılı yasanın 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının l bendine göre tüketici işlemi saymaya devam etmekte ancak avukatın verdiği avukatlık hizmetini avukatlık hizmeti verdiği mahkemeye göre bir ayrıma tabi tutarak asliye ticaret mahkemelerinde verilen avukatlık hizmetinin tüketici hizmeti olamayacağını çünkü asliye ticaret mahkemesinde davası olan iş sahibinin tüketici sıfatı taşıyamayacağını kabil etmekte ve asliye ticaret mahkemesinde görülmekte olan bir dava nedeniyle avukatla iş sahibi arasında meydana gelen bir uyuşmazlıktan ötürü açılan davalarda asliye hukuk mahkemelerinin yetkili olduğuna karar vermektedir. Yargıtay’ın bu kararına göre aşağıda incelemesini yaptığımız Ankara BAM kararı sonuç olarak Yargıtay kararı ile aynı sonucu doğurmuş gibi gözükse de Ankara BAM bu gerekçeye dayanmamaktadır.

IV. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 4. HUKUK DAİRESİNİN DAVALARIN ASLİYE HUKUK MAHKEMELERİNDE GÖRÜLMESİ GEREKTİĞİNE İLİŞKİN GEREKÇESİ:

Ankara BAM 6502 sayılı yasa m. 3/I-l maddesinde sayılan tüketici işlemlerinin maddede geçen “ve benzeri sözleşmeler” ifadesi nedeniyle sınırlayıcı nitelikte olmadığını koşulların olması durumunda bu maddede olmayan sözleşmelerinde 6502 sayılı yasa kapsamında tüketici işlemi sayılabileceğini ancak bu durumunda bu tanım ve kapsamdaki tüm sözleşme ilişkilerinin, birer tüketici işlemi olarak kabul edilmesi sonucunu doğurmayacağını, 6502 sayılı yasada sayılan bu sözleşme türlerinin, her durumda bu yasa kapsamında ele alınması gerektiğinin kabul edilemeyeceğini belirtmiştir. Yüksek mahkeme 6502 sayılı yasa m. 3/I-l de sayılan sözleşme türlerinin tüketici işlemi sayılabilmesi için gerek tüketici ve satıcı sağlayıcı, gerekse tüketici işlemi yönünden, yasada yapılan tanımları karşılayan ve ayrıca yasanın amaç ve ruhuna uygun olan sözleşmelerin bu kapsama dâhil edilebileceğini savunmaktadır. Gerekçesinin kalan kısmında da avukatlık ücret sözleşmelerinin 6502 sayılı yasa m. 3/I-l de sayılan vekâlet sözleşmeleri kapsamına girmeyen gerek tüketici ve satıcı sağlayıcı, gerekse tüketici işlemi yönünden, yasada yapılan tanımları karşılamayan ve ayrıca yasanın amaç ve ruhuna uygun olamayan sözleşmeler olduklarını ispatlamaya çalışmaktadır.

Ankara BAM bu tespiti yaparken yasanın amacını düzenleyen 1’inci maddesinden yola çıkarak yasada belirtilen vekâlet sözleşmelerinin özellikle “sağlık, güvenlik, eğitim, tedavi gibi salt kişisel ihtiyaçlar için yapılmış olan iş görme niteliğindeki vekâlet sözleşmeleri olduğu” sonucuna varılması gerektiğini savunmaktadır. Ancak yasanın amacını düzenleyen 1’inci maddesinde açıkça “tüketicinin sağlık ve güvenliği ile ekonomik çıkarlarının korunması, zararlarının tazmin edilmesi” amaç olarak belirtilmiş olup avukat ile iş sahibi arasında bir ekonomik çıkar olduğu ve zarar doğabileceği unutulmamalıdır. Bu nedenle yüksek mahkemenin gerekçesinin bu kısmı avukatlık ücret sözleşmelerini tüketici işlemi niteliğindeki sağlık, güvenlik, eğitim, tedavi gibi salt kişisel ihtiyaçlar için yapılmış olan iş görme niteliğindeki vekâlet sözleşmelerinde farklı kılmamaktadır. Tam tersine yasada yapılan tanımlardan birini karşılar duruma sokmaktadır.

Ankara BAM’ın dayandığı bir diğer gerekçe ise 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nda 02.05.2001 tarihli 4667 sayılı yasayla yapılan bir kısım değişiklikler sonucunda avukat müvekkil arasındaki sözleşme ilişkisi, vekâlet sözleşmesinden ayrı bir sözleşme türü olarak “avukatlık sözleşmesi” şeklinde tanımlandığı; gerek uygulama gerekse doktrin ve yargı kararlarında da bu şekilde kabul gördüğü bu nedenle de 6502 sayılı yasa m. 3/I-l maddesinde belirtilen vekâlet sözleşmeleri kapsamına giremeyeceğidir. Yüksek mahkemenin bu tespiti 1136 sayılı Avukatlık Kanununu ile 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu arasındaki genel kanun özel kanun ilişkisinin tamamen yok sayılmasıdır. Ayrıca avukat iş sahibi ilişkisine uygulanan 818 sayılı eski Borçlar Kanunu ve 6098 sayılı yeni Türk Borçlar Kanununun vekalet sözleşmeleri hükümlerine ilişkin yüzlerce Yargıtay kararı da görmezden gelinmektedir. Her avukatlık ücret sözleşmesi uyuşmazlığında 6098 sayılı TBK’nun vekâlet sözleşmeleri hükümleri ve hatta vekâletsiz iş görme hükümleri uygulanmaktadır. Bu durumda avukatlık ücret sözleşmelerini vekalet sözleşmelerinden ayrı düşünmek hukuken mümkün değildir. Bu iki sözleşme türlerini birbirinden ayrı düşünmek yerine farklılıklarını ortaya koymak daha yerinde bir tespit olacaktır ki aşağıda bu konuya değineceğiz.  

Ankara BAM gerekçesinde Yargıtay’ın kararlarında Türk Ticaret Kanununda düzenlendiği gerekçesiyle eski kanun zamanında tüketici işlemi saymadığı sigorta, taşıma ve bankacılık işlemlerinin de 6502 sayılı yasada belirtildiğini ancak avukatlık ücret sözleşmelerinin ise ayrıca belirtilme gereğinin duyulmadığını bu nedenle de avukatlık ücret sözleşmelerinin bu yasa kapsamında değerlendirilemeyeceğini savunmaktadır. Ancak Ankara BAM bu tespiti ile yukarıda açıkladığımız gerekçesini dayandırdığı 6502 sayılı yasa m. 3/I-l de sayılan sözleşme türlerinin tüketici işlemi sayılabilmesi için gerek tüketici ve satıcı sağlayıcı, gerekse tüketici işlemi yönünden, yasada yapılan tanımları karşılayan ve ayrıca yasanın amaç ve ruhuna uygun olan sözleşmelerin bu kapsama dâhil edilebileceğini ya da bu kapsamda değerlendirilemeyeceği tezine aykırı tespitte bulunmaktadır.

Ankara BAM, gerekçesinin devamında avukatlık ücret sözleşmesinin vekâlet sözleşmelerinden farkını ortaya koyarak devam etmektedir. Öncelikle avukatlık sözleşmesinin

vekâlet sözleşmesinden ayrı, kendine özgü bir sözleşme türü olduğunu belirtmiştir. Avukatlık sözleşmesinin kendine özgü bir sözleşme olduğu açıktır ancak bu onu vekâlet sözleşmelerinden ayırmaz. Ayrıca diğer vekâlet sözleşmelerinin de kendine özgü yapıları vardır. Örneğin sağlık ya da güvenlik sözleşmelerinin özellikleri de diğer vekâlet sözleşmelerine benzemez. Bu durum avukatlık ücret sözleşmesini vekâlet sözleşmesinden büsbütün ayrı değerlendirmeye gerektirecek bir durum değildir.

Ankara BAM avukatın yaptığı savunma görevinin, yasada tüketici işleminin tanımında belirtilen, “mal ve hizmet piyasalarında sunulan bir hizmet” değil, yargılama faaliyeti kapsamında olan bir kamu hizmeti olduğunu savunmaktadır. Avukatın yaptığı hizmetin kamu hizmeti olduğu açıktır. Ancak kendine özel bir piyasası olduğu da unutulmamalıdır. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu ve Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Etik İlkeleri bu piyasanın ahlaki değerlerinin korunması için temel kurallar düzenlemektedir. Örneğin; avukatlıkla birleşebilen işleri düzenleyen 12’inci madde, bazı görevlerden ayrılanların avukatlık edememe yasağını düzenleyen 14’üncü madde, çekişmeli hakları edinme yasağını düzenleyen 47’inci madde, avukata çıkar karşılığı iş getirmeyi düzenleyen 48’inci madde, reklam yasağını düzenleyen 55’inci madde, bütün yargı masraflarının iş sahibine ait olacağına ilişkin 173’üncü madde hem avukatlık etik ilkeleri kapsamındadır hem de avukatlık piyasasını düzenleyen maddelerdir. Dolayısıyla avukatlık hizmeti kendine özgü piyasası olan kamu hizmetidir. Hizmet verdiği kişiler 6502 sayılı yasa kapsamında tüketici tanımına giren kişilerde olabilir. Avukatın yargının kurucu unsuru olması ve savunmayı temsil etmesi emeğinin karşılığını hizmeti verdiği kişilerden 1136 sayılı Avukatlık Kanunu ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi kapsamında serbestçe almasına ve ücret pazarlığı yapmasına engel oluşturmamaktadır.

Ankara BAM avukatın verdiği hizmetin kamu hizmeti olmasına avukatın yargı görevi yapmakta olduğunu da ekleyerek yaptığı işin tüketici işlemi olarak değerlendirilemeyeceğini belirtmektedir. Ancak 6502 sayılı yasa işlemin taraflarından birinin tüketici olmasını yeterli görmektedir. Vekâlet hizmetinin kamusal hizmet haline gelmesi durumunda tüketici işlemi olamayacağı açıktır. Örneğin kamu hastanesinde çalışan bir doktorun hatasından kaynaklanan zararda tazminat davası idari yargıda Sağlık Bakanlığı aleyhine idari yargıda tam yargı davası olarak görülür. Tüketici mahkemesinde görülmez. Çünkü vekâleten sağlık hizmetini veren doktur aynı zamanda kamu hizmeti yapmaktadır. Ancak kamu hizmeti vermekte olan avukatın işini yaparken verdiği zararlara karşı açılacak davalarda avukat kamu hizmeti yapıyor diye davaya idari yargıda bakılmaz. Adli yargı görevlidir. Çünkü özel hukuk sözleşmesi geçerlidir. Kamu hizmeti verilen durumlarda da özel hukuk sözleşmesi yapılabileceği bilinen bir durumdur. Bu nedenle avukatın yargı görevi yapıyor olması iş sahibi ile aralarında yapılan sözleşmeyi tüketici işlemi olmaktan çıkartmamaktadır.

Ankara BAM avukatın verdiği hizmetin kamu hizmeti niteliğine vurgu yaparak 6502 sayılı yasanın 6’ıncı maddesinin 2’inci fıkrasında, “Hizmet sağlamaktan haklı bir sebep olmaksızın kaçınılamaz.” hükmünün emredici bir kural olarak düzenlendiğini, bu hükmün avukatlık sözleşmesinde uygulanma imkânı bulunmadığını ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu m. 37/I gereği avukatın, bağımsızlığı gereğince istemediği bir işi gerekçe dahi göstermeksizin reddedebilme imkânına sahip olduğunu bu durumunda 6502 sayılı yasadaki haklı sebep olmaksızın kaçınılamayacağı ilkesi ile bağdaşmadığını belirtmektedir. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu m. 37/I avukata bu hakkı vermektedir ancak bu mutlak bir kaçınma hakkı değildir. Çünkü aynı maddenin ikinci ve üçüncü maddesine göre “İşi iki avukat tarafından reddolunan kimse, kendisine bir avukat tayinini baro başkanından isteyebilir. Tayin olunan avukat, baro başkanı tarafından belirlenen ücret karşılığında işi takip etmek zorundadır.” Dolayısıyla avukatların hizmeti sağlamaktan kaçınma hakları mutlak değildir. 6098 sayılı TBK’nda düzenlenmiş olan vekâlet sözleşmelerinde ise m. 503’e göre; “Kendisine bir işin görülmesi önerilen kişi, bu işi görme konusunda resmî sıfata sahipse veya işin yapılması mesleğinin gereği ise ya da bu gibi işleri kabul edeceğini duyurmuşsa, bu öneri onun tarafından hemen reddedilmedikçe, vekâlet sözleşmesi kurulmuş sayılır.” 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 37’inci maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesine göre “Reddin, iş sahibine gecikmeden bildirilmesi zorunludur.” Bu iki madde avukatlık ücret uyuşmazlıklarının çözümünde birlikte ele alınmakta ve birlikte yorumlanarak somut olaya uygulanmaktadır. Bu bu durum yukarıda belirttiğimiz avukatlık ücret sözleşmelerini vekalet sözleşmelerinden ayrı düşünmek hukuken mümkün değildir tespitimize örnek oluşturmaktadır.

Ankara BAM’ın bir başka tespiti ise avukatların sorumluluğuna ilişkindir. Ankara BAM “Avukatların “yargı görevi” kapsamında, savunmayı temsil etmeleri nedeniyle müvekkillerine karşı ağırlaştırılmış özen borcu altındaki sorumlulukları, gerek vekâlet sözleşmesinde vekilin sorumluluğuna, gerekse yasada “satıcı”, “sağlayıcı” olarak nitelendirilen hizmet sunucularına oranla, çok daha ağır ve kapsayıcıdır. Ağırlaştırılmış özen borcu, avukatlara gerek hukukî, gerek meslekî, gerekse cezaî olarak pek çok sorumluluk yüklemektedir. Bu sorumluluklar, avukatın yargılama faaliyetinin bir parçası olması nedeniyle, bir tüketici işlemindeki hizmet sunucusunun sorumlulukları ile mukayese edilemeyeceği gibi bu kapsamda da değerlendirilemez.” görüşündedir. Ankara BAM’ın bu tespiti tamamen doğrudur. Ancak sorumluluğun ağırlığı yukarıdaki hukuki durumları değiştirmiyor. Aşağıda açıklayacağımız garabetin hukuki gerekçesini oluşturuyor.

Ankara BAM avukatlık ücret sözleşmelerinin kendine özel yapısına ve avukatlık hizmetinin çeşitliliğine yönelik olarak de önemli tespitlerde bulunmuştur. “Öte yandan, avukatlık sözleşmesi, ticari ve mesleki olmayan uyuşmazlıklar nedeniyle yapılabildiği gibi, ticari ve mesleki alandaki uyuşmazlıkların giderilmesi için de yapılabilmekte, genellikle de tüm uyuşmazlıklar için aynı avukattan hukuki yardım talep edilmektedir. Örneğin müvekkil, bir boşanma davası açılması veya ticari olmayan bir alacağının tahsili için de, ticari işletmesinden kaynaklanan bir dava ya da meslek olarak yapmış olduğu işi nedeniyle de aynı avukatla avukatlık sözleşmesi yapabilmektedir. Çeşitli hukuki yardımlar, çoğu zaman aynı avukattan talep edildiğinden, avukatlık sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümünde de bu hukukî ilişkinin bütün olarak ele alınması zorunludur. Zira Avukatlık Kanunu’nda yer alan azil, istifa gibi, doğuracağı hüküm ve sonuçlar tamamen avukatlık sözleşmesine özgü olan hukukî işlemlerin değerlendirilebilmesi için, tüm ilişkinin birlikte ele alınması gereği kaçınılmazdır. Gerçekten de, Avukatlık Kanunu’na göre, avukatın azli ve istifası, tüm hukukî yardımlara ve davalara sirayet etmekte, sözleşme ilişkisini bütünüyle sona erdirmektedir. Örneğin haksız olarak azledildiği iddiasıyla takip etmiş olduğu bir boşanma davası ile ticari bir dava nedeniyle ücret talep eden avukatın, ücrete hak kazanıp kazanamayacağı ve daha pek çok konu, azlin haklı olup olmadığına göre belirlenecektir. Bu ise, sözleşme kapsamındaki tüm hukukî yardımların birlikte ele alınması ile mümkündür. Bu ilişki, bir bütün olduğu için birini diğerinden ayırmak mümkün değildir.” Ankara BAM’ın bu tespitleri tamamen doğrudur. Aynı avukattan birden fazla hukuki yardım alan bir kişinin avukat ücret sözleşmesinden doğan uyuşmazlığının birinin asliye hukuk mahkemesinde diğerinin tüketici mahkemesinden ve hatta miktara göre bir diğerinin tüketici hakem heyetinde görülmesi beklenemez. Garabet dediğimiz durum budur.

V. SONUÇ:

Ankara BAM’ın verdiği kararda son Yargıtay kararlarına aykırı bir durum yok. Yargıtay iş sahibi tüketici sıfatı taşımıyorsa avukat ücret uyuşmazlığından kaynaklanan davaya tüketici mahkemesi değil asliye hukuk mahkemesi bakacak diyor. Ankara BAM’da verilen görevsizlik kararını kaldırmış ancak gerekçe Yargıtay’ın gerekçesinden tamamen farklı.

Ankara BAM, 6502 sayılı yasa m. 3/I-l de sayılan sözleşme türlerinin tüketici işlemi sayılabilmesi için gerek tüketici ve satıcı sağlayıcı, gerekse tüketici işlemi yönünden, yasada yapılan tanımları karşılayan ve ayrıca yasanın amaç ve ruhuna uygun olan sözleşmelerin bu kapsama dâhil edilebileceğini ya da bu kapsamda değerlendirilemeyeceğini savunmakta; avukatlık ücret sözleşmelerinin de yukarıda tartıştığımız nedenlerle kendine özgü sözleşmeler olduğunu ve bu nedenle 6502 sayılı yasa kapsamında vekâlet sözleşmesi sayılamayacağından bu davaların tüketici mahkemelerinin görev alanına girmeyeceğini savunmaktadır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun vekâlet sözleşmelerine ilişkin hükümleri, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu hükümleri ve 6502 sayılı yasanın ne yazık ki ele alınışı değişik zamanlarda gerçekleştiği için bu durumla karşı karşıya kalınmıştır. Avukatlık ücret sözleşmelerinin diğer bütün vekâlet sözleşmelerinde olduğu gibi özel durumlarının bulunduğu ve avukatlık hizmetinin de kamu hizmeti niteliğine sahip olduğu bir gerçek. Ancak avukatların hizmet verdiği kişilerinde çoğulukla 6502 sayılı yasada tanımlanan tüketici kapsamına girdikleri de ortada. Ankara BAM’ın ortaya koyduğu gerekçelerin içinde avukatın aynı kişinin birden fazla dava ve işine bakmış olması durumu dışındaki gerekçelerinin tamamının tüketici hukuku açısından karşı tez ortaya koyabilmek hukuken mümkün. Bunun bir örneğini de yukarıda yaptım. Ancak benim ortaya koyduğum karşı tezler de avukat ücret uyuşmazlıklarının tüketici mahkemelerinde görülmesi gerektiği tezini çok güçlü şekilde ortaya koyamıyor. Bunun nedeni her üç yasanın da avukatlık ücret sözleşmelerine ilişkin uygulanacak kurallar içermesinden kaynaklanıyor. Ancak tüketici işlemleri içinde sigorta, malpraktis davaları, bankacılık işlemleri ve müteahhitten daire alan kişilerin durumu gibi uzmanlık isteyen ve yazılı yargılamayı gerektiren dava ve işler bulunmakta. Bunun dışında tüketici işlemlerinin büyük kısmı basit yargılama ile çözümü mümkün olan işlerden oluşmakta. Avukatlık ücret uyuşmazlıkları da yazılı yargılamayı gerektiren bu tür işlerden biri. Miktarın azlığına bakılarak hiç bir şekilde tüketici hakem heyetlerinde adaletin sağlanması yoluna gidilemeyecek bir dava türü olduğu da açık. Bu nedenle bu dava türlerinin ayrılarak asliye hukuk mahkemelerinin açıkça görevli kılınmaları bir ihtiyaç haline gelmiştir.

VI. İNCELEMESİNİ YAPTIĞIMIZ ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI:

T.C.
ANKARA
BÖLGE BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

4. HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO : 2018/847

KARAR NO    : 2018/1049

T Ü R K  M İ L L E T İ  A D I N A K A R A R 

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : ANKARA 11. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ

TARİHİ : 03/10/2017 

NUMARASI : 2017/76 E. 2017/363 K.  

DAVANIN KONUSU : Alacak

KARAR TARİHİ : 18/05/2018

KARARIN YAZIM TARİHİ :18/05/2018  

Taraflar arasındaki alacak (avukatlık sözleşmesinden kaynaklanan) davasının yapılan yargılaması sonucunda mahkemece verilen karara karşı davacı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dosya incelendi. Gereği görüşülüp düşünüldü. 

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ    : 

Davacı, avukat olduğunu, davalıya vekaleten Ankara 13. Asliye Ticaret Mahkemesinde 2015/581 E. sayılı dosyası ile destekten yoksun kalma tazminatına ilişkin dava açıp takip ettiğini, dava devam ederken davalının kendisini 14/02/2017 tarihli azilname ile haksız olarak azlettiğini ileri sürerek, hak kazandığı vekalet ücreti alacağı ve dosya masrafları bakımından fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 25,00 TL'nin azil tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı davaya cevap vermemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ : 

Mahkemece; 6502 Sayılı Kanun'un 73/1. maddesi uyarınca tüketici işlemleri ile tüketiciye yönelik uygulamalardan doğan uyuşmazlıklarda Tüketici Mahkemeleri görevli olup taraflar arasında aynı Kanun'un 3/1. maddesi gereğince tüketici işlemi olarak kabul edilen vekalet sözleşmesi ilişkisi bulunduğu, iş bu davada mahkemenin görevli olmayıp, tüketici mahkemelerinin görevli olduğu gerekçesiyle mahkemenin görevsizliğine, kararın kesinleştiği tarihten itibaren ya da kanun yoluna başvurulmuşsa bu başvurunun reddi kararının tebliğ tarihinden itibaren 2 hafta içerisinde taraflardan birisinin başvurması halinde dosyanın görevli ve yetkili olan Ankara Nöbetçi Tüketici Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiş; karara karşı davacı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. 

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ : 

Davacı, kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'da belirtilen "vekalet" sözleşmesi ile, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nda düzenlenen genel vekalet sözleşmesinin kastedildiğini, 1136 Sayılı Avukatlık  Kanunu'nda düzenlenen avukatlık sözleşmesinin ise bu kapsamda yer almadığını, Yargıtay 20. HD'nin 2016/8838E. 9298K. sayılı ilamı ile Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 14. HD'nin 2016/108E ve 108K. sayılı ve Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesinin 2017/1364 E. 2017/1115 K. sayılı kararlarının da bu doğrultuda olduğunu ileri sürerek, davada görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olması nedeniyle, ilk derece mahkemesine ait görevsizlik kararının kaldırılmasını istemiştir. 

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE:

Dava, avukatlık sözleşmesinden kaynaklanan ücret alacağı ile dosya masraflarının tahsili istemine ilişkindir. 

Mahkemece, 6502 sayılı Kanun gereğince davada görevli mahkemenin tüketici mahkemesi olduğu kabul edilerek görevsizlik kararı verilmiştir. 

Uyuşmazlık, taraflar arasındaki hukuki ilişkinin "tüketici" işlemi olup olmadığı, iş bu davanın 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun kapsamında olup olmadığı ve buradan varılacak sonuca göre de mahkemece verilen görevsizlik kararının isabetli olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. 

28.05.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un (TKHK) 3/1-l maddesinde, “tüketici işlemi” tanımlanırken, bazı sözleşme türlerinin de tüketici işlemi olarak belirtilmesi, “vekâlet” sözleşmesinin de bu sayılanlar arasında yer alması nedeniyle, avukatlık sözleşmelerinin bu kapsamda bir tüketici işlemi olup olmadığının irdelenmesi gereklidir.

6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 1. maddesinde “amacı”, “Bu Kanunun amacı, kamu yararına uygun olarak tüketicinin sağlık ve güvenliği ile ekonomik çıkarlarını koruyucu, zararlarını tazmin edici, çevresel tehlikelerden korunmasını sağlayıcı, tüketiciyi aydınlatıcı ve bilinçlendirici önlemleri almak, tüketicilerin kendilerini koruyucu girişimlerini özendirmek ve bu konulardaki politikaların oluşturulmasında gönüllü örgütlenmeleri teşvik etmeye ilişkin hususları düzenlemektir.” şeklinde açıklanmış; 2. maddesinde de, Kanun’un her türlü tüketici işlemi ile tüketiciye yönelik uygulamaları kapsadığı belirtilmiş, 3. maddesinde ise kavramlarla ilgili tanımlamalara yer verilmiştir. 

Buna göre “Hizmet”, Bir ücret veya menfaat karşılığında yapılan ya da yapılması taahhüt edilen mal sağlama dışında her türlü tüketici işleminin konusunu, 

“Sağlayıcı”, Kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye mal sunan ya da hizmet sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi, “Satıcı”,  Kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye mal sunan ya da mal sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi, “Tüketici”, Ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişiyi, “Tüketici işlemi” ise, “Mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlemi ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır.    

Görüldüğü üzere; 6502 sayılı Kanun’da tüketici işlemi tanımlanırken, örnekleme de yapılarak, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık sözleşmelerinden bahsedilmiş, daha sonra da “ve benzeri sözleşmeler” denilmek suretiyle, bu sayılanların sınırlayıcı olmadığı, bunların dışındaki bir sözleşmenin de, şartları bulunduğu sürece TKHK kapsamında değerlendirilebileceği ifade edilmiştir.

Belirtmek gerekir ki; Kanun’da bir kısım sözleşme türlerinden bahsedilmiş olması, bu tanım ve kapsamdaki tüm sözleşme ilişkilerinin, birer tüketici işlemi olarak kabul edilmesi sonucunu doğurmaz. Başka bir ifade ile Kanun’da sayılan bu sözleşme türlerinin, her hâlükârda TKHK kapsamında ele alınması gerektiği kabul edilemez. Gerek tüketici ve satıcı sağlayıcı, gerekse tüketici işlemi yönünden, Kanun’da yapılan tanımları karşılayan ve ayrıca TKHK’nun amaç ve ruhuna uygun olan sözleşmeler bu kapsama dâhil edilebilir. 

Nitekim, bir “eser” sözleşmesi niteliğinde bulunan kat karşılığı inşaat sözleşmesinin, tüketici işleminin özelliklerini taşımadığı, bu nedenle de TKHK kapsamında bulunmadığı, son tarihli Yargıtay kararları ile kabul edilmektedir. (Bkz. Y.23.HD, T. 15.3.2016, E. 2016/62, K. 2016/1616 ; Y. 13.HD, T. 20.10.2015, E. 2015/29195, K. 2015/30488)   

Konu, “vekâlet” sözleşmesi yönünden ele alınacak olursa;

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun, 502/1. maddesine göre; vekâlet sözleşmesi, vekilin, vekâlet verenin bir işini görmeyi veya işlemini yapmayı üstlendiği, günlük hayatta sıkça karşılaştığımız bir sözleşme türüdür. Aynı Kanun’un 502/2. maddesinde de, “Vekâlete ilişkin hükümler, niteliklerine uygun düştükleri ölçüde, Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenmemiş olan iş görme sözleşmelerine de uygulanır.” hükmü nedeniyle vekâlet sözleşmesi, hukukumuzda kapsayıcı bir sözleşme olup, Borçlar Kanunu’nda düzenlenmeyen iş görme sözleşmelerine de vekâlete ilişkin hükümler uygulanmakta, bu sözleşmelerin hukukî niteliği de “vekâlet” olarak tanımlanmaktadır. Örneğin özel hastaneler ve bu hastanelere tıbbi yardım almak için başvuran kişiler arasında kurulan sözleşme ilişkisi, gerek uygulamada gerekse doktrinde vekâlet sözleşmesi olarak nitelendirilip, bu ilişkiden doğan uyuşmazlıklara da vekâlete ilişkin hükümler uygulanmaktadır. Yine, eğitim, güvenlik, müşavirlik gibi bir iş görme edimine dayalı olup, Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenmeyen sözleşmeler de vekâlet olarak kabul edilmekte, bu sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklarda da Borçlar Kanunu’nun vekâlete ilişkin hükümlerine başvurulmaktadır. 

Öte yandan, vekâlet hükümlerinin uygulandığı örneğin noter ile iş sahibi arasındaki (kamu hukukunu ilgilendiren resmi işlemler dışındaki) ilişki, tahkim yargılamasındaki hakem sözleşmesinde, hakem veya hakem kurulu ile taraflar arasındaki ilişki ve ayrıca arabuluculuk sözleşmesinde taraflar ve arabulucu olarak seçilen kişiler arasındaki ilişki de, maddi hukuk anlamında özel hukuk hükümlerine tâbi bir sözleşme ilişkisi olup, bu sözleşmeler de, nitelikleri itibariyle birer vekâlet sözleşmeleridir.  

O halde, 6502 sayılı TKHK’nun 1. maddesinde düzenlenen, “tüketicinin sağlık ve güvenliği ile ekonomik çıkarlarının korunması, zararlarının tazmin edilmesi” şeklindeki genel amacı ve kapsamı dikkate alındığında, Kanun’da sözü edilen vekâlet sözleşmesinin, (bu kapsam ve tanımdaki tüm sözleşmeleri değil) ticari ve mesleki olmayan amaçlarla, örneğin sağlık, güvenlik, eğitim, tedavi gibi salt kişisel ihtiyaçlar için yapılmış olan iş görme niteliğindeki vekâlet sözleşmeleri olduğu sonucuna varılmalıdır. 

6502 sayılı Kanun’da tüketici işleminin, sözleşme türleri de örnek verilmek suretiyle yeniden tanımlanmasının gerekçesi ve “avukatlık sözleşmesi”nin bu kapsamda olup olmadığının irdelenmesine gelince;

6502 sayılı Kanun’un 3. maddesinin gerekçesinde, ismen sayılan sözleşmelerin Kanun kapsamına alınmasına ilişkin herhangi bir açıklama getirilmemiş, sadece, uygulamada ortaya çıkan ve tüketici sözleşmelerinin kapsamını daraltan yorumların önüne geçilmesinin düşünüldüğü belirtilmiştir. 

Kanun’da yapılan yeni tanımlamalarla, “tüketici işlemi”nin kapsamının daha geniş tutulmak istendiği kuşkusuzdur. Gerçekten de, 6502 sayılı TKHK’ndan önce, Mülga 4077 sayılı TKHK’nun uygulandığı dönemde, salt kullanma ve tüketme amacıyla yapılan basit ve dar kapsamlı olağan tüketim işlemlerini konu alan (örneğin bir kimsenin, evi için dolap ya da badana boya yaptırması gibi) hukuki işlemler, “eser sözleşmesi” niteliğinde oldukları gerekçesiyle, o dönemdeki Yargıtay kararlarında tüketici işlemi olarak kabul edilmiyordu. Aynı durum, tedavi olmak amacıyla özel hastanelere başvuran hasta ile (sağlık konusunda bir ticari işletme niteliğindeki) özel hastaneler arasındaki hukukî işlemler için de söz konusu idi. Gerek doktrin gerekse öteden beri kökleşmiş ve sapma göstermeyen yargı kararları ile niteliği bir “vekâlet” sözleşmesi olarak kabul edilen bu ilişkiden doğan uyuşmazlıklar, “vekâlet sözleşmelerinin TKHK kapsamında olmadığı” gerekçesiyle Yargıtay tarafından bir tüketici işlemi olarak kabul edilmiyordu. Bu nitelikteki “eser” ve “vekâlet” sözleşmelerinin, birer tüketici işlemi oldukları ve bu uyuşmazlıkların tüketici mahkemelerinde görülmesi gerektiği yönündeki mahkeme kararları da Yargıtay’ca görev noktasından bozulmakta idi. Aynı durum taşıma ve sigorta sözleşmeleri için de geçerli idi.

6502 sayılı Kanun’dan önce, yukarıda sözü edilen “eser”, “vekâlet”, “taşıma” ve “sigorta” sözleşmeleri yönünden uygulamada mevcut olan tereddüt ve farklı nitelikteki kararlar, avukatlık sözleşmeleri açısından ise söz konusu değildi. Bu dönemde, avukat ve müvekkil arasındaki sözleşme ilişkisinin, TKHK kapsamında ele alınması gerektiği yönünde mahkeme kararlarına rastlanmadığı gibi, gerek avukat, gerekse müvekkil tarafından bu sözleşmeden kaynaklanan davaların, “tüketici işlemi” olduğuna ilişkin bir iddia ya da bu yönde açılmış bir dava da mevcut değildi. Dolayısıyla avukatlık sözleşmelerinin bir tüketici işlemi olup olmadığının tartışıldığı herhangi bir Yargıtay kararı da bulunmuyordu. 

O halde, 6502 sayılı Kanun’un 3. maddesinin gerekçesinde, ismen sayılan sözleşmelerin Kanun kapsamına alınmasına ilişkin olarak “uygulamada ortaya çıkan ve tüketici sözleşmelerinin kapsamını daraltan yorumların önüne geçilmesi” şeklindeki gerekçe ile, avukatlık sözleşmelerinin kastedilmediği açıktır. Kaldı ki, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nda 2.5.2001 tarihli 4667 sayılı Kanun’la yapılan bir kısım değişiklikler sonucunda avukat müvekkil arasındaki sözleşme ilişkisi, vekâlet sözleşmesinden ayrı bir sözleşme türü olarak “avukatlık sözleşmesi” şeklinde tanımlanmış olup, gerek uygulama gerekse doktrin ve yargı kararlarında da bu şekilde kabul görmektedir.  

Esasen 6502 sayılı Kanun’un 3. maddesindeki gerekçede, uygulamada farklı kararlara neden olan, Yargıtay’ın TKHK’da düzenlenmediğini belirterek tüketici işlemi olarak kabul etmediği, salt kullanma ve tüketme amacıyla yapılan eser sözleşmeleri ile, hasta ve özel hastane/doktor arasındaki (yapılan işleme göre eser niteliğinde de olabilen) vekalet sözleşmelerinin kastedildiği çok açıktır. Yine sigorta, taşıma ve bankacılık işlemleri yönünden de, Yargıtay kararları ile, bu sözleşmelerin Türk Ticaret Kanunu'nda düzenlendiği gerekçesiyle TKHK kapsamında kabul edilmemeleri de, bu sözleşmelerin ismen Kanun’da belirtilme gereğini doğurmuştur.  

Bu tespitten sonra avukatlık sözleşmesinin, kanunda tanımı yapılan bir “tüketici işlemi” olup olmadığı değerlendirilecek olursa;

Avukat ve müvekkil arasında kurulan avukatlık sözleşmesi, ayrı bir kanun olan Avukatlık Kanunu’nda (AK) düzenlenen, vekâlet sözleşmesinden ayrı, kendine özgü bir sözleşme türüdür. Bu sözleşmede müvekkil açısından güdülen amaç, bir iş görme ediminin, salt kişisel ihtiyaçlar için bir başkası tarafından yerine getirilmesi değildir. Nitekim Avukatlık Kanunu’nun, 1, 2, 34, 35, 58, 62. maddelerinde düzenlenen, avukatlığın amacı ve avukatların, yargının kurucu unsurlarından olan savunmayı (müvekkili nezdinde) temsil etmelerine ilişkin görevleri dikkate alındığında da bu husus açıkça anlaşılmaktadır.   

Yargının kurucu ögesi olan ve bağımsız savunmayı temsil eden avukatın yaptığı savunma görevi, Kanun’da “tüketici işlemi”nin tanımında belirtilen, “mal ve hizmet piyasalarında sunulan bir hizmet” değil, yargılama faaliyeti kapsamında olan bir kamu hizmetidir. 

Nitekim 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 1. maddesinde, “Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir.” denildikten sonra, “Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder.” ifadelerine yer verilmiştir. 

Aynı Kanun’un 2. maddesinde de avukatlığın amacı, “hukukî münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukukî mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır.” şeklinde açıklandıktan sonra, 2. fıkrasında da, “Avukat, bu amaçla hukukî bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder.” denilmiştir. 

Ayrıca, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun tanımlar başlıklı 6/1-d maddesinde yer alan, “yargı görevi yapan deyiminden, yüksek mahkemeler ve adli, idari ve askeri mahkemeler üye ve hâkimleri ile Cumhuriyet Savcısı ve Avukatlar anlaşılır.” şeklindeki emredici nitelikteki hüküm de, avukatların, yargının sav-savunma-karar aşamalarından biri olan savunmayı temsil eden bir “yargı görevi” yapmakta olduklarını açıkça göstermektedir.

Bu durumda; amacı, hukukî anlaşmazlıkların, adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesi ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını, her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamak olan avukatın, bu doğrultuda ifa etmekte olduğu “yargı görevi”nin, bir “tüketici işlemi” olduğunu kabul etmek mümkün değildir.

Yine, avukatın, yargılama faaliyetinde savunmayı temsil etmesi ve bu konuda (AK ve meslek kurallarıyla sınırları belirlenmiş olsa da) bağımsız olması, avukatla yapılan sözleşmenin, bir “tüketici işlemi” olarak kabulüne imkân vermemektedir. Örneğin, TKHK’nun 6. maddesinin 2. fıkrasında, “Hizmet sağlamaktan haklı bir sebep olmaksızın kaçınılamaz.” hükmü emredici bir norm olarak düzenlenmiş iken, bu hükmün avukatlık sözleşmesinde uygulanma imkânı bulunmamaktadır. Zira avukat, bağımsızlığı gereğince istemediği bir işi gerekçe dahi göstermeksizin reddedebilme imkânına sahiptir (AK m. 37/1.)

Avukatların “yargı görevi” kapsamında, (müvekkilleri nezdinde) savunmayı temsil etmeleri nedeniyle müvekkillerine karşı ağırlaştırılmış özen borcu altındaki sorumlulukları, gerek vekâlet sözleşmesinde vekilin sorumluluğuna, gerekse TKHK’da “satıcı”, “sağlayıcı” olarak nitelendirilen hizmet sunucularına oranla, çok daha ağır ve kapsayıcıdır. Ağırlaştırılmış özen borcu, avukatlara gerek hukukî, gerek meslekî, gerekse cezaî olarak pek çok sorumluluk yüklemektedir. Bu sorumluluklar, avukatın yargılama faaliyetinin bir parçası olması nedeniyle, bir ”tüketici işlemi”ndeki hizmet sunucusunun sorumlulukları ile mukayese edilemeyeceği gibi, bu kapsamda da değerlendirilemez.  

Ayrıca bir hukuki işlemin “tüketici işlemi” olarak kabul edilebilmesi için, ticari ve mesleki olmayan amaçlarla, salt kişisel ihtiyaçlar için yapılmış olması gerektiği kuşkusuzdur. Oysa ki avukatlık sözleşmesinde avukatın, yargı görevi kapsamındaki savunmayı temsil etmesi ve bu amaçla hukukî bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis etmesi karşısında, bu sözleşmenin, salt kişisel ihtiyaçlar dolayısıyla değil, “adaletin tecellisi” gibi, tüm toplumu ilgilendiren amaçlarla da yapıldığını kabul etmek gereklidir. Örneğin bir cinayet davasında, maddi hakikatin ortaya çıkarılmasında, sadece avukattan hukukî yardım talep edenin değil, tüm toplumun menfaati bulunmaktadır. 

Öte yandan, avukatlık sözleşmesi, ticari ve mesleki olmayan uyuşmazlıklar nedeniyle yapılabildiği gibi, ticari ve mesleki alandaki uyuşmazlıkların giderilmesi için de yapılabilmekte, genellikle de tüm uyuşmazlıklar için aynı avukattan hukuki yardım talep edilmektedir. Örneğin müvekkil, bir boşanma davası açılması veya ticari olmayan bir alacağının tahsili için de, ticari işletmesinden kaynaklanan bir dava ya da meslek olarak yapmış olduğu işi nedeniyle de aynı avukatla avukatlık sözleşmesi yapabilmektedir. 

Çeşitli hukuki yardımlar, çoğu zaman aynı avukattan talep edildiğinden, avukatlık sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümünde de bu hukukî ilişkinin bütün olarak ele alınması zorunludur. Zira Avukatlık Kanunu’nda yer alan azil, istifa gibi, doğuracağı hüküm ve sonuçlar tamamen avukatlık sözleşmesine özgü olan hukukî işlemlerin değerlendirilebilmesi için, tüm ilişkinin birlikte ele alınması gereği kaçınılmazdır. 

Gerçekten de, Avukatlık Kanunu’na göre, avukatın azli ve istifası, tüm hukukî yardımlara ve davalara sirayet etmekte, sözleşme ilişkisini bütünüyle sona erdirmektedir. Örneğin haksız olarak azledildiği iddiasıyla takip etmiş olduğu bir boşanma davası ile ticari bir dava nedeniyle ücret talep eden avukatın, ücrete hak kazanıp kazanamayacağı ve daha pek çok konu, azlin haklı olup olmadığına göre belirlenecektir. Bu ise, sözleşme kapsamındaki tüm hukukî yardımların birlikte ele alınması ile mümkündür. Bu ilişki, bir bütün olduğu için birini diğerinden ayırmak mümkün değildir. 

Başka bir ifade ile avukatlık sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümünde, mesleki ya da ticari amaçlarla yapılıp yapılmadığına bakılarak, aynı sözleşme kapsamındaki davaların birbirinden ayrılması, bu sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkların isabetli olarak çözülmesini adeta imkânsız hale getirir. Aksine, aynı taraflar arasında ve aynı sözleşme kapsamındaki uyuşmazlıkların, aralarında sıkı surette bağlantı olması nedeniyle birlikte görülmesi gerekli ve zorunludur. 

Kaldı ki bu sözleşmelerden kaynaklanan uyuşmazlıklar, çoğu zaman birden fazla dava, takip ve diğer hukuki yardımları kapsamakta olup, gerek müvekkil tarafından avukata karşı, gerekse avukat tarafından müvekkile karşı açılan alacak, tazminat ve benzeri davalarda incelenmesi gerekli olan hususlar, hukukun pek çok alanını (özel hukuk, ceza hukuku, idare ve vergi hukuku v.b), yargı merciini (her derecedeki hukuk ve ceza mahkemeleri, idare mahkemeleri, Tahkim, Yargıtay, Danıştay, Anayasa Mahkemesi, AİHM vb.) ve bu mercilerde yapılan yargılamaları ilgilendirdiğinden, konunun kapsamı ve karmaşıklığı karşısında bu davaların, dilekçelerin verilmesi, tahkikat ve hüküm aşamaları yönünden daha kısa ve basit şekilde sonuçlandırılmasında yarar görülen basit yargılama usulüne tabi tutularak çözülemeyeceği de izahtan varestedir. 

Özetle, avukatlık sözleşmesinde, sözleşmenin bir tarafı olan “müvekkil”, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 3/1-k maddesindeki “tüketici” tanımına uymadığı gibi, bu sözleşmenin bir “tüketici işlemi” de olmadığı, dahası sözleşmenin diğer tarafı olan avukatın, mal ve hizmet piyasalarında faaliyet gösteren ve hizmet sunan bir “sağlayıcı” da olmadığı açıkça anlaşılmaktadır. 

Avukatlık sözleşmesinin, vekâlet sözleşmesi görünümünde olmakla beraber, ondan tamamen ayrı ve kendine özgü (sui generis) nitelikleri olan bir sözleşme türü olması, avukatın da bu sözleşmede, yargılama faaliyetinin bir parçası ve unsuru sıfatıyla, yargısal bir fonksiyon olan savunma görevini ifa etmesi dikkate alındığında, 6502 sayılı Kanun’un, salt kişisel ihtiyaçlara yönelik olan genel vekalet sözleşmeleri ile, yine Türk Borçlar Kanunu’nun 502/2. maddesi gereğince (vekâlet hükümlerinin uygulandığı) sağlık, temizlik, eğitim, güvenlik, müşavirlik gibi iş görme edimlerine dayalı vekâlet sözleşmelerini kapsadığının, avukatlık sözleşmelerinin ise bu kapsamda olmadığının kabulü gerekir. 

Nasıl ki, hukukî niteliği bir “vekâlet” sözleşmesi olan hakem sözleşmesinde, taraflarla hakem arasındaki ilişkiye TKHK hükümleri uygulanamazsa, yargının kurucu bir unsuru olan, bağımsız ve tarafsız savunmayı temsil eden avukatla müvekkil arasındaki ilişkiye de, TKHK hükümleri uygulanamaz. Her ikisinde de yapılan iş bir tüketici işlemi değil, yargısal bir faaliyettir. Hakemler, yargılama faaliyetini bizzat yürütmekte, avukatlar ise yargılamanın bir parçası niteliğindeki, onun olmazsa olmaz kurucu bir öğesi olan “savunma”yı temsil  etmektedir.

Serbest çalışan bir avukatın, üstlenmiş olduğu savunma görevi kapsamında, belli bir miktar ücrete hak kazanması da, yapılan işi, yargı faaliyetinden çıkarıp, bir tüketici işlemi haline getiremeyeceği gibi, bağımsız savunmayı temsil eden avukatı da TKHK’da tanımlanan “satıcı”, “sağlayıcı”, “girişimci”, “müteşebbis” kapsamına dâhil edemez. Kaldı ki AK’nun 11. maddesinde, avukatlıkla birleşemeyen işler sayılmış olup, mesleğin ticari bir faaliyet olmaması nedeniyle, avukatların tacirlik, esnaflık gibi işlerle iştigal etmeleri de yasaklanmıştır.

Yine arabuluculuk sözleşmesinde de, taraflar ve arabulucu olarak seçilen kişi ya da kişiler arasında kurulan sözleşme ilişkisi de bir “vekâlet sözleşmesi” niteliğinde olup (TBK md.502/2), bu sözleşmeden doğan uyuşmazlıklarda da (örneğin arabulucunun ücretinin ödenmemesi durumunda), ne arabulucunun TKHK’da tanımı yapılan “satıcı” ya da “sağlayıcı”, ne de sözleşmenin diğer tarafını oluşturan tarafların birer tüketici olduklarından söz edilemeyeceği gibi, arabuluculuk konusunda yapılan faaliyet de, bir tüketici işlemi olarak kabul edilemez. Zira yapılan faaliyet, dayanağını kanundan alan belli şart ve emredici kurallara bağlanan, alternatif bir uyuşmazlık çözüm biçimi olarak, Devlet yargısını destekleyici bir faaliyettir. 

Kaldı ki avukatların, Avukatlık Kanununun 35/A maddesinde belirtilen uzlaşma sağlama yetkileri de bulunmakta olup, bu yetki kapsamında karşı tarafı uzlaşmaya davet edebilecekleri, davetin kabulü ve uzlaşmanın sağlanması halinde de, taraflarca imzalanacak tutanağın, İcra İflas Kanunu’nun 38. maddesinde belirtilen ilam niteliğinde olacağı, kanun hükmüyle kabul edilmiştir. 

Sonuç olarak, niteliği bir “vekâlet” sözleşmesi olsa da, hakem sözleşmesinde, hakem ya da hakem kurulunun görevi yargısal bir faaliyet olduğundan, yine arabuluculuk sözleşmesinde, arabulucunun görevi Devlet yargısını destekleyici bir faaliyet olduğundan “tüketici işlemi” olarak kabul edilemeyeceği gibi, avukatlık sözleşmesinde de avukatın görevi, yargının kurucu unsuru olan ve bağımsız savunmayı temsil eden yargısal bir faaliyet olup, tüketici işlemi olarak kabul edilemez. 

Açıklanan tüm bu nedenlerle, somut uyuşmazlığın çözümünde görevli mahkeme Asliye Hukuk Mahkemesi olduğundan ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak yargılamanın yapılması için dosyanın mahalline gönderilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1-Davanın niteliğine göre, Asliye Hukuk Mahkemesince bakılması gerektiği halde mahkemece görevsizlik kararı verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, HMK’nın 353/1/a/3. maddesi gereğince, Ankara 11. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 03/10/2017 tarih, 2017/76 Esas, 2017/363 Karar sayılı KARARININ KALDIRILMASINA, 

2-Yargılamanın yapılmak üzere dosyanın Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

3-Peşin alınan istinaf karar ve ilam harcının istek halinde davacıya iadesine,

4-İstinaf kararının yerel mahkemesince taraflara tebliğine,     

Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda 18/05/2018 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.

GARANTİ SÖZLEŞMELERİNİN İLKELERİ

GARANTİ SÖZLEŞMELERİNİN İLKELERİ

I. GİRİŞ:

Hukukumuzda yasaların aksi yorumundan (mefhumu muhalifinden istinbat edilmesinden) ya da bazı hukuki kurumların geniş yorumlanmasından kaynaklı ortaya çıkmış bazı hukuki kurumlar ya da sözleşme tipleri bulunmaktadır. Garanti sözleşmeleri de kefalet sözleşmelerinin uygulamada farklı yorumlanması ve uygulanmasından ortaya çıkan ancak yasalarımızda yer almayan sözleşme tiplerinden biridir. Bu makalemizde ticaret ve bankacılık hayatında sıkça görülen garanti sözleşmelerinin ortaya çıkışı ile bu sözleşmelerin ilkelerinin belirlenmesini ele alacağız.

II. GARANTİ SÖZLEŞMELERİNİN HUKUKUMUZDA ORTAYA ÇIKIŞI:

Garanti sözleşmesi hukukumuzda hiç bir kanunda düzenlenmiş değildir. Bu sözleşme tipi uygulamada kendiliğinden ortaya çıkmış ve bu sözleşme tipinden kaynaklanan uyuşmazlıkların yargıya yansımasından sonra verilen yargı kararları ile de bu sözleşmelerin temel ilkeleri belirlenmiştir. Garanti sözleşmelerinin hukukumuzda tamamen belirginleşmesi ve yasa gücünde hukuki zemin kazanması tam metnini aşağıya aldığımız Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 11.06.1969 gün ve 1969/4-6 sayılı kararı ile olmuştur. Bu kararda Yargıtay “Geçici ithalat yoluyla ithal edilen malların belirlenen süre içerisinde yurt dışına çıkarılmaması halinde bu eşya için gümrük ve diğer vergi ve resmi olarak tahakkuk ettirilen paranın gümrük idaresinin her zaman yapabileceği yazılı istek üzerine, derhal ve herhangi bir itiraza veya hüküm verilmesine gerek mahal kalmaksızın ödemekte bankanın borçlu ile birlikte müşterek ve müteselsil kefil sıfatıyla sorumlu olduğuna ilişkin bankalar tarafından gümrük vergisi borçlusu lehine ve fakat borçlu ile değil de diğer şahıslarla yapılan bir sözleşmeye dayanarak gümrük idaresine verilen teminat mektupları içerik olarak Borçlar Kanununun 110’uncu maddesinde (Yeni TBK m. 128) sözü edilen üçüncü şahsın fiilini taahhüt niteliğinde bir garanti akdi olduğuna ve bu sebeple garanti veren bankanın alacaklı gümrük idaresine bu sebeple ödediği parayı fiili taahhüt edilen üçüncü şahıs mevkiindeki geçici ithalatçıdan rücuen isteyemeyeceğine” karar vermiştir. Böylece Yargıtay garanti sözleşmelerinin borçlar hukukundaki üçüncü kişinin fiilini taahhüt kurumu zemininde ele almış ve buna ilişkin maddeye dayanarak uyuşmazlıkları çözme yoluna girmiştir.

III. GARANTİ SÖZLEŞMELERİNİN İLKELERİ:

Garanti sözleşmelerinin ilkelerinin en güzel belirlendiği karar tam metnini aşağıya aldığımız Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2001/19-535 Esas; 2001/583 Karar ve 04.07.2001 Tarih sayılı kararıdır. Bu kararda öncelikle garanti sözleşmelerinin hukuki özellikleri belirlenmiş ve kefalet sözleşmeleri ile olan farkları ortaya konulmuştur.

Buna göre; garanti sözleşmesi, 6098 sayılı TBK m. 128’e göre (Eski BK m. 110) üçüncü kişinin fiilini taahhüt niteliğinde kabul edilmektedir. Yargıtay bir para borcunun ifasının da fiil kapsamına girdiğini ve para borçları yönünden de garanti sözleşmesi yapılabileceğini kabul etmektedir.

Kefalet sözleşmeleri yazılı şekil şartına bağlı iken ve kefilin sorumlu olacağı limitinde gösterilmesi zorunluluğu getirilmişken garanti sözleşmesi herhangi bir şekle tabi tutulmadığı gibi, verilen garantinin belli bir limite bağlanmış olması da öngörülmemiştir.

Kefalet sözleşmelerinde kefil, borçluya ait def’ileri alacaklıya karşı ileri sürebilme hakkına sahipken, garanti sözleşmesinde teminat veren kişiye bu hak tanınmış değildir.

Kefil, kefaletten doğan borcunu ödedikten sonra asıl borçluya yasadan ötürü rücu hakkına sahipken garanti sözleşmesinde teminat verenin böyle bir hakkı bulunmamaktadır.

Kefalet sözleşmesinde kefilin sorumluluğu asıl borcun geçerli oluşuna ve devamına bağlı iken, garanti sözleşmesinin geçerliliği böyle bir koşula bağlı tutulmamıştır.

Bu nedenle garanti veren kişinin sorumluluğu, kefalet veren kimsenin sorumluluğundan çok daha ağır koşullara bağlı tutulmuştur. Yargıtay her iki sözleşmenin birbirinden ayırt edilebilmesi için aşağıdaki ilkeleri getirmiştir.

Garanti sözleşmelerinde garanti veren bağımsız bir borç altına girmektedir. Yani garanti sözleşmesi başlı başına asli bir borç doğurucu sözleşme niteliğindedir. Dolayısıyla bu yükümlülüğün bir başka borç ile ilgisi yoktur. Kefalet sözleşmesinde ise, asıl olan bir başka borcun olması ve verilen teminat ile o borcun ödenmesinin sağlanmasıdır. Bu nedenle kefalet sözleşmesi asıl borç doğurucu sözleşme yanında feri niteliktedir.

Garanti sözleşmelerinde yükümlülüğün kapsamı daha fazladır. Kefalet sözleşmelerinde kefil asıl borçlu gibi yükümlülük altına girer. Garanti sözleşmelerinde ise garanti eden asıl borçlunun borcunu aşabilecek şekilde, bir başka deyimle, lehine taahhüt altına girilen alacaklının hiçbir şekilde zarara uğramayacağını temin etmeye yönelik olarak yükümlülük altına girer. İki sözleşmenin ayırt edilmesinde yükümlülüğün kapsamı en belirleyici özelliklerden birisidir.

Garanti sözleşmesinde ilke olarak teminat verenin garanti sözleşmesinden bir yararı olduğu kabul edilir. Kefalet sözleşmesinde ise kefalet verenin bir yararlanma amacı bulunmaz. Bu menfaat ölçütüdür.

Garanti sözleşmelerinde objektif olarak belli bir sonucun gerçekleşmesi amacına yönelik olarak teminat verilir. Kefalet sözleşmelerinde ise bir kişi göz önünde tutularak teminat verilir.

IV. GARANTİ SÖZLEŞMELERİNİN İLKELERİNİ BELİRLEYEN YARGITAY HUKUK GENEL KURULU KARARI:

YARGITAY

Hukuk Genel Kurulu

Esas : 2001/19-534

Karar : 2001/583

Tarih : 04.07.2001

Hiçbir menfaati olmayan, ticari bir gaye gütmeyen, sadece dostane ilişkiler nedeniyle tüketime yönelik banka kredi kam kullanmasına imkan tanımak için verilen teminatın, garanti beyanı adı altında da olsa bir garanti sözleşmesi amacı ile değil, kefalet amacı ile verildiğinin kabulü gerekir.

Taraflar arasındaki "itirazın kaldırılması" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; (Ödemiş ikinci Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 21.12.1999 gün ve 1999/279 E-450 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay On dokuzuncu Hukuk Dairesinin 18.12.2000 gün ve 2000/7107-8738 sayılı ilamı ile Dava konusu uyuşmazlık garanti sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Kanunda özel bir akit türü olarak düzenlenmemiş olan garanti sözleşmesi, BK’nun 110. maddesinde hükme bağlanan üçüncü kişinin fiilini (edimini) taahhüt niteliğinde kabul edilmektedir. Fiil tabirinin her türlü edimi karşılayacak şekilde çok geniş bir anlama geldiğinin ve bir para borcunun ifasının da fiil kapsamına girdiğinin kabulü sonucu para borçları yönünden de garanti sözleşmesi yapılabileceği, gerek öğretide gerekse uygulamada çoğunlukla benimsenmiştir.

Kefaletten farklı olarak asıl borç ilişkisinden tamamen bağımsız nitelikteki garanti sözleşmesinde şekil serbestisi hakim olup garantinin sınırının önceden belirlenmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. Ancak, sözleşme serbestisi sınırsız değildir. BK.nun 19. ve 20. maddelerinde sözleşme serbestisine birtakım sınırlamalar getirilmiştir. Gerçekten bir sözleşmenin geçerli olması için, onun taraflara yüklediği hak ve borçların tereddüde yer vermeyecek şekilde açık, başka bir deyimle konusunun gereği ve yeteri kadar belli ve sınırlı olması gerekir. Belirsizliğin garantisi olmaz. Bu itibarla, limit gösterme şartı bulunmamakla birlikte, garanti sözleşmesinde hangi riskin garanti edildiğinin belli olması ya da garanti edilen riskin boyutlarının tereddüt yaratmayacak biçimde belirlenebilir nitelikte bulunması gerekir. Hangi riskin garanti edildiği belirlenmeden "doğmuş ve doğacak her türlü borcun garanti edildiğinden söz etmek, boyutları belli olmayan (belirsiz) bir edimin garantisi anlamına gelir ki, bu da garanti sözleşmesiyle bağdaşmaz. Hal böyle olunca, garanti sözleşmesi düzenlendiği anda garanti edilen edimin sınırlarının açıkça belirlenmemiş olması ya da bunu belirlemeye yarayan koşul ve açıklamaların sözleşmede yer almamış bulunması halinde garanti edenin sorumluluğundan söz edilemez.

Sözleşmenin düzenlendiği tarihte asıl borçluya açılan kredi miktarının belli olduğu ya da asıl borçlu yönünden kredi limitinin belirlenmiş bulunduğu kredi sözleşmelerinde garanti eden, garanti ettiği edimin boyutlarını görmekte ve risk gerçekleştiğinde sorumlu olacağı miktarı tahmin edebilmektedir. Böyle bir durumda asıl borçluya verilen kredi borcu miktarının ve fer'ilerinin garanti kapsamında kaldığı açıktır. Ancak, özellikle süresiz garanti sözleşmelerinde asıl borçlunun kredi limitinin sonradan yükseltilmesi halinde garanti verenin başlangıçtaki iradesinin yükseltilen limiti de kayıtsız şartsız kapsamına aldığı söylenemez.

Garanti edenin, limit artışlarından sorumlu tutulabilmesi için sözleşme koşullarındaki değişikliklerin garanti verene bildirilmesi, onun da bu değişikliklere karşı çıkmamak suretiyle muvafakat etmesi gerekir. Garanti verenin muvafakati olmadan akdi ilişkideki koşulların borçlu aleyhine ağırlaştırılması veya borçlunun yeni birtakım yükümlülükler üstlenmesi garanti kapsamı dışında kalır. Bunun yanında, muaccel hale gelen borcun, alacaklı banka tarafından uzun süre takip edilmemesi sebebiyle sürüncemede kalmasından dolayı artması halinde garanti edenin meydana gelen artıştan sorumlu tutulamayacağı açıktır. Zira, BK.nun 98. maddesi yollamasıyla akde muhalefet hallerinde de uygulanması gereken aynı Yasanın 44/1. maddesi hükmü ve iyiniyet kuralları karşısında garanti alan (banka) kendi kusurlu davranışıyla borcun artmasına sebebiyet vermiş olacağından böyle bir durumda garanti edenin artan borçtan sorumlu tutulması düşünülemez.

Öte yandan, sözleşmede limit aşımının da garanti edildiği durumlarda limit ne miktara kadar aşıldığı taktirde garanti edenin sorumlu tutulacağı hususu da tartışılması gereken bir konudur. Önceden sınıfı belirlenmemiş ise, asıl borçlu yönünden saptanan kredi limitinin makul (kabul edilebilir) ölçülerde aşılması durumunda garanti verenin aşılan limitten de sorumlu tutulabileceği ancak, makul ölçüler dışındaki aşırı limit aşımının (garanti verenin açık ya da zımni muvafakati olmadıkça) garanti kapsamı dışında kaldığının kabulü gerekir.

Somut olaya gelince, dava konusu kredili bankomat -724 kartı üyelik sözleşmesinde yer alan "garanti şekli" içeriğinden tarafların kefaleti değil garanti sözleşmesini amaçladıkları açıkça anlaşılmaktadır. Bu durumda, uyuşmazlığın BK- 110. maddesi gereğince garanti sözleşmesi hükümleri ile yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde çözümlenmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme sonucu kefalet hükümlerine göre sonuca gidilmesi doğru görülmemiştir. O halde, mahkemece sözleşmedeki akdi ve temerrüt faiz oranları da gözetilerek takip tarihi itibariyle önce asıl borçlunun sorumlu olduğu toplam borç miktarının bilirkişi incelemesi ile saptanması, daha sonra limit aşımının makul (kabul edilebilir) ölçülerde olup olmadığı ve borcun artmasında alacaklı bankaya izafe edilebilecek bir kusur bulunup bulunmadığı hususları tartışılmak suretiyle garanti edenin sorumlu olacağı borç miktarının belirlenmesi, hasıl olacak sonuca göre hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz olup hükmün bu nedenlerle bozulması gerekirken ilamda yazılı gerekçeyle onandığı anlaşıldığından karar düzeltme isteminin kabulü gerekmiştir...) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Temyiz eden: Davacı vekili Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava konusu uyuşmazlığın çözümü, taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinin kefalet sözleşmesi mi, yoksa garanti sözleşmesi mi olduğu noktasında toplanmaktadır. Zira, yerel mahkeme bu ilişkiyi kefalet olarak nitelendirirken, Özel Daire ilişkinin garanti sözleşmesi niteliğinde olduğunu benimsemektedir. Somut olaya girilmeden önce, her iki sözleşmenin nitelikleri ve farkları üzerinde durulmalıdır. Kişisel (şahsi) teminat sözleşmelerinin alt kavramlarını oluşturan kefalet ve garanti sözleşmelerinin temel amaçları, esas itibariyle asıl borç ilişkisinin tarafı olmayan üçüncü kişilerce, alacaklıya şahsi teminat (güvence) verilmesidir iki sözleşme de temel amaçları itibari ile aynı hedefe yönelmekle birlikte, gerek doktrinde, gerekse bu konudaki uygulamanın öncüsü niteliğindeki 11.06.1969 gün ve 1969/4-6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı'ndaki belirlemelere göre, şu ana farkları bulunmaktadır. Öncelikle kefalet sözleşmesi, BK.nun 484. maddesi hükmü uyarınca, geçerliliği yazılı şekle tabi olması ve ayrıca bu sözleşmede kefilin sorumlu olacağı belirli bir miktar gösterilmesi gerektiği halde, BK.nun 110. maddesindeki "Başkasının Fiilini Taahhüt" başlığı altında düzenlenmiş olan garanti sözleşmesi herhangi bir şekle tabi tutulmadığı gibi, verilen garantinin belli bir limite bağlanmış olması da öngörülmemiştir. Öte yandan, kefalette, BK.nun 497. maddesi hükmü uyarınca kefil, borçluya ait def’ileri alacaklıya karşı ileri sürebilme hakkına sahipken, garanti akdinde teminat veren kişiye bu hak tanınmış değildir. Bunların dışında kefil kefaletten doğan borcunu ödedikten sonra BK.nun 496. maddesi hükmü uyarınca asıl borçluya yasadan ötürü dönme (rücu) hakkı bulunduğu halde, garanti sözleşmesinde teminat verene bu hak tanınmış değildir. Nihayet, BK.nun 492. maddesi gereğince kefalette, kefilin sorumluluğu asıl borcun geçerli oluşuna ve devamına bağlı iken, bir tür üçüncü kişinin fiilini taahhüt niteliğini taşıyan garanti sözleşmesindeki bağımsızlık ilkesi gereğince bu koşullara tabi tutulmamıştır. Bu farklı hüküm ve sonuçlardan anlaşılacağı üzere, garanti veren kişinin sorumluluğu, kefalet veren kimsenin sorumluluğundan çok daha ağır koşullara tabı tutulmuştur. Bu nedenle sözleşmenin niteliğinin tespit ve yorumunda teminat veren kimsenin iradesi de bu yönden titizlikle değerlendirilmelidir. İşte bu nedenledir ki, doktrinde ve uygulamada (11.6.1969 gün ve 1969/4-6 sayılı İBK) her iki sözleşmenin birbirinden ayırt edilebilmesi için çeşitli kıstaslar belirlenmiştir.

Bu kıstaslardan ilk gurubu yardımcı olarak belirlenen kıstaslardır ki, bunlar ana hatları itibariyle; sözleşmede kullanılan deyimler, üstlenilen rizikonun niteliği, borçlu yerine ifa veya tazminat ödeme yükümlülüğü, para borcunun tekeffülü veya bir fiilin tekeffülü gibi kriterlerdir. Bunlar, aşağıda belirtilecek ana kıstasların yanında kullanılması mümkün olan feri nitelikteki kriterlerdir. Yine doktrin ve anılan İBK.da belirlenmiş olan ana kıstaslara gelince; bunlardan ilki, asli-feri yükümlülük kriteridir. Buna göre, garanti veren bağımsız bir borç altına girmekte olup, bu yükümlülüğün bir başka borç ile ilgisi yoktur, Kefalette ise, asıl olan bir başka borcun (temel ilişki) olması ve verilen teminat ile o borcun ödenmesinin sağlanmasıdır. Doktrine göre de, bir başka borç ilişkisine yollamada bulunulması ferilik karinesini teşkil eder. Ana kıstaslardan ikincisi, yükümlülüğün kapsam ve niteliği teşkil eder. Buna göre, asıl borçlu gibi yükümlülük altına girme amacını taşıyan sözleşme kefalet, asıl borçlunun borcunu aşabilecek, bir başka deyimle, lehine taahhüt altına girilen alacaklının hiçbir şekilde zarara uğramayacağını temine yönelik sözleşme ise, garanti sözleşmesi olarak nitelendirilmesi gerekmektedir. Ana kıstaslardan bir diğeri ise, menfaat kıstası olup, buna göre kefalet ilişkisinde kefalet verenin bu ilişkide bir yararlanma amacı almadığı halde, garanti sözleşmesinde ilke olarak, böyle bir teminat verenin yararı olduğudur. Nihayet, ana kıstaslardan bir diğeri ise, kişiye yönelik teminat verme kıstası olup buna göre teminatın bir kişi göz önüne tutularak verilmesi kefalete işaret olacak, böyle değilde objektif olarak belli bir sonucun gerçekleşmesi amacına yönelik olarak verilmesi halinde, garanti sözleşmesinin amaçlandığı kabul edilecektir (Bütün bu açıklamalar için bkz. Prof. Dr. S. Reisoğlu, Türk Hukukunda ve Bankacılık Uygulamasında Kefalet, Ank. 1992 sh. 78 vd., Prof. Dr. H. Tandoğan, Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, C. II 3. Bası, Ank. 1987, Sh. 818 vd., Prof. Dr. K. Tunçomağ, Türk Borçlar Hukuku, İst. 1997 Cilt l, Sh. 980 vd., Dr. H. Becker, İsviçre Medeni Kanun Şerhi, Borçlar Kanunu, Genel Hükümler, Madde 111).

Bu şekilde iki sözleşme türü farkları ile kıstasları belirlendikten sonra, bu kriterlerin dava konusu sözleşmeye uygulanarak, niteliğinin saptanması gerekmektedir. Uyuşmazlığın kaynağını teşkil eden sözleşme "Kredili Bankomat-Kart Sözleşmesi" başlığını taşımakta olup, bununla kredi kartı hamili olan müşteriye belli limitler çerçevesinde kredi açılarak, bu kredinin ATM ve POS cihazları aracılığı ile müşterisine kullandırma amacı güdülmektedir. Bu sözleşmede birinci maddede kart hamiline tahsis edilen kredi limiti 2.500.000.000 TL. olarak belirlenmiştir. Sözleşmenin diğer hükümlerinde ise, teknik açıklamalardan sonra müşterinin kullandığı krediyi geri ödeme koşul ve temerrüdün sonuçlar belirlendikten sonra sözleşmenin taraflarınca imzalandığı ve aynı sözleşmenin hemen altına "Garanti Şerhi" adı altında asıl sözleşmeye yollama yapılarak "Bu sözleşmede yer alan hükümlere göre, Bankomat 724 kart hamili ve ortak kart hamillerinin yükümlülüklerini, doğmuş ve doğacak tüm borçlarını garanti ettiğinden, bu kredi sözleşmesinde belirtilen limitlerin, bankaca tek taraflı olarak veya hamilinin talebi üzerine tespiti ve artırılması veya kart türünün değiştirilmesi ve kartın yenilenmesi, Bankomat 724 kartın kaybedilmesi, çalınması, şifrenin deşifre edilmesi hallerinde doğacak borçlar da dahil olmak üzere, bankaca ödenmesi istenecek meblağları herhangi bir limite bağlı olmaksızın, protesto çekmeye, hüküm elde etmeye ve kart hamilinin rızasını almaya gerek olmaksızın ve bu borçlular ile bankanız arasında ortaya çıkacak herhangi bir uyuşmazlık ve bunun akıbet ve kanuni neticelerini dikkate almaksızın, bankanızın ilk yazılı talebi ve talep tarihinden ödeme tarihine kadar geçecek günlere ait bankanın uyguladığı akdi kredi faizinin %50 artırılması suretiyle hesaplanacak faizi, komisyon; banka ve sigorta muameleleri vergisi, kaynak kullanım destekleme fonu ve diğer her türlü masrafları birlikte ödemeyi gayrikabili rücu olarak kabul ederim" denilerek, garanti veren sıfatı ile limitle sınırlı olmaksızın bu kartın kullanılmasından doğacak tüm borçların ödenmesi taahhüt altına alındığı ve. matbu beyanın altında davalının imzası alınmış bulunmaktadır. "Garanti Şerhi" beyanı ve bu beyanda kullanılan sözcük ve deyimleri feri kıstaslardan olan "sözleşmede kullanılan deyimler" kıstasına göre ilk bakışta bir garanti akdinin oluştuğu intibaı bırakıyor ise de, sadece bu deyim ve sözcüklere dayanılarak sözleşmenin niteliğinin belirlenmesi doğru olmayacağı gibi, mümkün de değildir. Nitekim, yukarıda değinilen 11.6.1969 gün ve 4/6 sayılı İBK.da da Banka Teminat Mektuplarında kullanılan kefalet sözcüğü vurgulamasına rağmen, bu ilişkinin bir kefalet değil, garanti sözleşmesi niteliğinde olduğu açık bir şekilde kabul edilmiştir.

Ana kıstasların dava konusu sözleşmeye uygulanmasına gelince; yukarıda da değinildiği üzere Davalının garanti beyanı kredi kartı sözleşmesinin hemen altına alınmış ve bu beyanın başlangıcında da kredi sözleşmesine yollama yapılarak bu sözleşmeden doğan ve doğacak borçlar için davalıdan teminat beyanı alınmış olmakla, garanti beyanı asli unsur olmaktan çıkmış, feri nitelik yani kefalet amacına yönelik olduğu intibaı borçluya verilmiş bulunmaktadır. Keza, bu beyanın genel anlamından teminat verenin bağımsız bir borç değil, kredi kartı müşterisi asıl borçlunun sorumluluğu yüklenilmiş olmakla, ikinci ana kıstas bakımından da bir garanti sözleşmesinin varlığından söz edilemez. Diğer bir ana kıstas olan, teminat veren kimsenin bu sözleşmeyi yapmakta menfaati olduğu belirlenemediği gibi, bu husus davacı bankaca da ileri sürülüp kanıtlanabilmiş değildir. Nihayet, kişiye yönelik teminat verme amacı gerek sözleşme, gerekse garanti beyanından açıkça anlaşılmaktadır. Zira, verilen teminat, kredi sözleşmesinin müşterisi ve asıl borçlusu Hüseyin isimli kişinin borçlarını karşılamaya yöneliktir. Bağımsız ve objektif bir amaca yönelik teminat verilmiş değildir. O halde, tüm ana kıstasların uygulanması sonucu davalının garanti beyanı adı altındaki beyanlarının bir garanti sözleşmesi amacı ile değil, kefalet amacı ile verildiği sonucu ortaya çıkmaktadır. BK.nun 18. maddesi uyarınca da davalının bu iradesinin bir kefalet amacına yönelik olduğunun kabulü gerekir. Hiçbir menfaati olmayan, ticari bir gaye gütmeyen, sadece dostane ilişkiler nedeniyle tüketime yönelik banka kredi kartı kullanmasına imkan tanımak için verilen teminatın amacına aykırı olarak yorumlanması yasanın yukarıda anılan hükmüne aykırılık teşkil eder. Nitekim İsviçre Federal Mahkemesi de 17 Kasım 1987 de verdiği bir kararda gerçek kişiler tarafından verilen garantilerin daha ziyade kefalet olarak görünmeleri gerektiğini ifade etmiştir (Bkz. Jdt 1988 1 189 Yargıtay Kararları Işığında Kredi Kartları Prof. Dr. Erden Kuntalp, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu XIII. 1996 sh: 297).

Asıl kredi sözleşmesinde limit belli olduğuna ve garanti beyanında da bu sözleşmeye yollama yapıldığına göre, 12.4.1944 gün ve 14/13 sayılı İBK. gereğince, kefaletin asli unsuru olan limit belirlemesinin de kefalet sözleşmesinde de gerçekleştiğinin kabulü gerektiğinden, davalı Mustafa'nın bu sözleşmedeki taahhüdünün kefalet olması gerektiği yönündeki isabetli olan teşhis ve tespite dayalı olarak mahkemece verilen direnme kararı yerinde bulunmaktadır.

Sonuç:

Yukarıda açıklanan sebeplerden dolayı direnme kararı yerinde olup, işin esasına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın On dokuzuncu Hukuk Dairesine gönderilmesine, 04.07.2001 gününde oy çokluğu ile karar verildi.

V. GARANTİ SÖZLEŞMELERİNİN UYGULAMAYA GİRMESİNE ÖNCÜLÜK EDEN YARGITAY İÇTİHADI BİRLEŞTİRME KARARI:

YARGITAY

İÇTİHADI BİRLEŞTİRME GENEL KURULU KARARI

Esas : 1969/4

Karar : 1969/6
Tarih : 11.06.1969

Dava:

Ankara Barosu Avukatlarından olay ile ilgili bir avukat Yargıtay Birinci Başkanlığına 9.5.1968 günlü bir dilekçe ile başvurarak; muvakkaten yurda ithal edilmiş mallar sebebiyle bankalarca gümrük idaresine hitaben (malın yeniden ihraç olunmaması halinde tahakkuk ettirilecek gümrük vergisinin banka tarafından ödeneceğine dair) teminat mektupları verilmekte ve bu teminat mektuplarının banka ile kredi anlaşması yapmış olan şahıstan başka yani bankanın kredili müşterisi olmayan ve banka ile hiç bir akdi münasebeti bulunmayan ithalatçı lehine tanzim edilmekte olduğunu, bilahare malın ihraç olunmaması sebebiyle gümrük idaresinin isteği üzerine banka taahhüt ettiği parayı gümrük idaresine ödedikten sonra kendisine karşı akden sorumlu olan müşterisini bırakana, teminat mektuplarının kefaleti niteliğinde olduğunu ve bu sebeple kanuni halefiyet ve ondan doğan rücu hakkını ileri sürerek lehine mektup tanzim edilen muvakkat ithalatçıdan bu paranın tahsisi için aleyhlerine dava açmakta bulunduklarını, bu hususta İzmir 2. Ticaret Mahkemesinde açılan davayı adı geçen mahkeme ilişik olarak ibraz ettiği 1.11.1965 gün, 965/39 esas ve 180 sayılı kararı ile reddettiğini, bu karar Yargıtay Ticaret Dairesinin 18.12.1967 gün, 966/451 esas ve 967/4794 sayılı kararı ile onanmış bulunduğunu, yine İstanbul 4. Ticaret Mahkemesine bu şekilde ve bankaca vergi mükellefi aleyhine açılan dava mahkemece kabul edilerek istenilen paranın tahsiline 24.5.1965 gün, 964/137 esas ve 965/245 sayılı karar verildiğini, işbu kararında Yargıtay Ticaret Dairesinin 30.6.1967 gün, 965/2914 esas ve 967/2842 sayılı kararı ile onandığını, bu konuda açılan birçok davalar hakkında mahkemelerin çeşitli görüşlere sahip olduklarını, bir kısım mahkemelerce bu mektupla bankanın muvakkat ithalatçı lehine kefalet verdiği ve bu sebeple Borçlar Kanununun 496. maddesine göre alacaklıya halef olacağından borçluya rücu edilebileceği görüsü benimsenerek borçludan bu paranın tahsiline karar verilmesine karsılık diğer bir kısım mahkemelerce de bankalar teminat mektubu ile üçüncü sahsın fiilini taahhüt etmiş durumda olduklarından, fiili taahhüt eden bankaların borçluya rücu edemeyecekleri görüsü benimsenerek bu konuda açılan davaları reddetmekte olduklarını ve Yargıtay Ticaret Dairesi dahi her iki şekilde verilen kararları onadığını, bu sebeple aykırı olan bu görüşlerin telifi için içtihadın birleştirilmesi yoluna gidilmesini dilemiştir.

Karar:

Yargıtay Birinci başkanlığı keyfiyeti Ticaret Dairesine sormuş, daire başkanlığı 28.5.1968 gün ve 968/352 sayılı yazısıyla Birinci başkanlığa istek hakkındaki görüsünü bildirmiştir. Bu yazıda; avukat tarafından ibraz edilen daire ilamlarının asıllarına uygun bulunduğu, maddi olayların başvuran avukatın dilekçesinde yazıldığı gibi olduğu açıklandıktan sonra, sonuç olarak, kararlar arasında aykırılık bulunduğu ve içtihadın birleştirilmesi gerektiği ve konunun, Borçlar Kanununun 110. maddesinde yazılı 3. sahsın fiilini taahhüt mahiyetinde bir (garanti akdi) olarak vasıflandırılıp kendisi ile hiçbir akdi bağlantısı bulunmayan ithalatçıya bankanın rücu edemeyeceği seklinde halli ile içtihadın bu suretle birleştirilmesi görüsü savunulmuştur. İbraz edilen İzmir 2. Ticaret Mahkemesiyle İstanbul 4. Ticaret Mahkemesinin yukarıda tarih ve numaraları yazılı ilamlarının tetkikinden anlaşılacağı veçhile; banka bu mektupları gümrük idaresine verirken temin edilen vergi borcunun idareye karsı sorumlusu ithalatçı 3. şahıs ile herhangi bir ilişki kurmamıştır. Bu mektup dava dışı basına kimseler ile banka arasında yapılan bir akde dayanarak düzenlenmiştir. Su halde, banka ile lehine teminat verilen ithalatçı arasında herhangi bir akdi rabıta mevcut değildir. Banka parayı gümrük idaresine ödedikten sonra kanuna dayanarak, ödediği parayı gümrük borçlusundan istemekte ve kendisinin kefil durumunda olduğunu iddia etmektedir. İzmir Ticaret Mahkemesi, mektubun garanti taahhüdü niteliğinde bulunduğunu ve bu sebeple banka ile borçlu arasında herhangi bir akdi rabıta mevcut değildir. Banka parayı gümrük idaresine ödedikten sonra kanuna dayanarak, ödediği parayı gümrük borçlusundan istemekte ve kendisinin kefil durumunda olduğunu iddia etmektedir. İzmir Ticaret Mahkemesi, mektubun garanti taahhüdü niteliğinde bulunduğunu ve bu sebeple banka ile borçlu arasında herhangi bir akdi bağlantısı bulunmadığından bankanın bu parayı 3. şahıstan istemeyeceği görüsünü benimseyerek davayı reddetmiştir. Ticaret Dairesi yukarıda yazılı 18.12.1967 günlü kararıyla (mahkemece davanın reddi için benimsenen gerekçe kabul edildikten sonra; davacının rucüen tahsilini istediği teminat mektubunun davacı tarafından davalının alıcısı 3. sahsa verilmiş olmasına ve tarafların 3. sahsa ayrı ayrı akdi münasebetlerle bağlı olmaları karsısında davacının 3. şahısla akdi münasebetinden doğan hakkını başka bir sebebe dayanarak dahi davalıdan talep edemeyeceğine göre) diyerek ek gerekçe de gösterilmek suretiyle onamıştır.

Aynı konu hakkında İstanbul 4. Ticaret Mahkemesinde bankanın borçlu aleyhine açtığı dava mezkur mahkemece, bankanın teminat mektubu vermekle borçlu ithalatçıya kefil olduğu, binaenaleyh; kanuna dayanarak borçluya rücu edebileceğinden istenilen paranın davalıdan tahsiline karar verilmiş, Ticaret Dairesi bu kararı yukarıda yazılı 30.6.1967 günlü kararıyla ve mahkemece davanın kabulü için gösterilen hukuki sebepler kabul edildikten sonra (teminat mektubu davalı lehine gümrük idaresine verilmiş ve idarece paraya tahvili üzerine teminat mektubunu veren davacı bankanın lehine teminat verilen davalıya rücu etmesinde kanuna aykırı bir yön olmadığı gibi davalının teminat mektubunu aldığını iddia ettiği 3. sahsın da davacı bankaya kontrgaranti vermiş olmaması, davalı ile bu 3. şahıs arasındaki iç münasebetin davacı bankayı ilzam etmeyeceğine göre davalının yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle) diyerek ve bu ek gerekçe ile hükmü onamıştır. Görülüyor ki aynı konu hakkında birbirine aykırı iki karar mevcuttur. Genel kuruldaki müzakere sırasında bu hususta Ticaret Dairesinde bir görüş birliği de mevcut olmadığı beyan edildiğine göre içtihat aykırılığının mevcudiyeti açık bulunmuştur. Bu sebepler ile içtihat aykırılığın mevcudiyeti ve bu aykırılığın birleştirilmesi gerekeceğine oy birliğiyle karar verildikten sonra konunun esasının tartışılmasına geçilmiştir. İçtihadı birleştirme konusu tartışılırken aşağıda yazılı görüşler ileri sürülmüştür.

a - Teminat mektubu verilmesi bir bankacılık işlemidir. Kanunun çizdiği sınırlar içerisinde her türlü muamele yapmaya yetkili bulunan bankalar içerisinde her türlü muamele yapmaya yetkili bulunan bankalar sermayelerinin belli oranında başkalarına kredi açabilecekleri gibi onların doğmuş veya doğacak borçlarını temin edebilirler. Bu işlem çoğunlukla tek taraflı taahhüdü kapsayan teminat mektubu verilmesi seklinde yapılmaktadır. Bankalar alacaklıya bu mektubu, önceden borcu temin edilen kisi ile bir anlaşma yapıp bu bağlantıya dayanarak verdikleri gibi borcu temin edilen kisi ile hiç bir ilişki kurmadan temin edilen borçla doğrudan doğruya veya hiçbir ilgisi bulunmayan diğer kisi veya kisiler ile yaptıkları anlamaya dayanarak da vermektedirler. Bu anlaşma çoğunlukla bir kredi taahhütnamesine bağlı (kontrgaranti) seklinde yapılmaktadır. Borçlu ile yapılan bir anlamaya dayanılarak verilen teminat mektupları içtihadı birleştirme konusu dışında kaldığından üzerinde durulmaya lüzum görülmemiştir. Konu ile ilgili olanı daha ziyade ikinci kısma giren yani borçla doğrudan doğruya ilgisi bulunmayan kisiler ile yapılan anlamaya dayanılarak bankalar tarafından verilen mektuplardır. Bu şekilde verilen teminat mektuplarında borca, temin edilen kisi akit değildir. Bankaya karsı akit durumunda olan mektubun verilmesini bankadan isteyen ve onun kontrgaranti ile temin eden kişilerdir. Bankalar bu suretle mektup vermeye kanunen yetkili olduklarına göre bu işlem Bankalar Kanunundan doğan bankacılıkla ilgili bir kredi muamelesidir. Krediyi kullanan kimsenin, bu yüzden doğan borçtan dolayı bankaya karsı, verdiği kontrgaranti taahhütnamesi sebebiyle sorumlu olması gerekir. Akdin kaçınılmaz sonucu budur. Akitten doğan hak ve borçlar o akdi yapanlara ait olması sebebiyle bankalar alacaklıya verdikleri teminat mektubunun temin ettiği parayı alacaklıya ödedikleri takdirde ödenen bu parayı yalnız akidinden isteyebilirler, banka ile borçlu arasında bu akit dolayısıyla yasalara göre herhangi bir hukuki bağlantı teessüs etmeyeceğinden borçluya rücu edemez. Bu gerekçe açısından içtihadın birleştirilmesi gerekeceğine dair görüş.

b - Banka, teminat mektubu ile alacaklı gümrük idaresi lehine şart edilen bir borç altına girmiştir. Borçlar Kanununun 111. maddesine göre borçlu 3. şahıs bankanın ödemesiyle borcundan kurtulmaktadır. Borcu ödeyen banka alacaklı yerine geçeceğinden borçlu borcunu ona ödemekle yükümlüdür. Binaenaleyh banka ödediği parayı borçludan isteyebileceğinden sözü geçen madde açısından içtihadın birleştirilmesi görüsü.

c - Banka, 3. şahıs yerinde olan, gümrük vergisi yükümlüsü muvakkat ithalatçı borçlu lehine bu mektubu vermekle kefalette bulunmuştur. Kefil borcu ödemekle alacaklı yerine geçer ve onun Borçlar Kanununun 496. maddesi gereğince kanuni halefidir. Bu halefiyete dayanarak borçluya rücu edebilir. Bu gerekçeye dayanılarak içtihadın birleştirilmesi gerekeceğine dair görüş.

d - Banka verdiği bu teminat mektubu ile, geçici ithalat yapan ve gümrük borcu ile resmen yükümlü bulunan 3. sahsın fiilini taahhüt etmiştir. Bu taahhüdü ile esas borçludan ayrı olarak ve müstakil mahiyette bir borç altına girmiştir. Asıl borçla hiç bir ilgisi bulunmayan bu taahhüt asli bir mükellefiyet doğurduğundan feri nitelikte değildir. ve bu sebeple feri akitlerde uygulanması mümkün olan rücu müessesesinin bu gibi taahhütlere tatbiki yasalara uygun düşmez. Ortada Borçlar Kanununun 110. maddesinde söz konusu edilen 3. sahsın fiilini taahhüt mahiyetinde bir akit vardır. İçtihadın bu gerekçelere dayanarak birleştirilmesi görüsü.

e - Banka teminat mektupları esas itibariyle 3. sahsın fiilini taahhüt mahiyetinde olmakla beraber diğer teminat akitlerinde yasalarca kabul edilen rücu hakkının kıyasen bu gibi akitlere de uygulanması veya garanti veren bankaya garanti alandan alacağının temlikini isteme hakkının tanınması, sebepsiz iktisap kaidelerine göre rücu konusunun halli ve en nihayet vekaletsiz is görme kaidelerine dayanılarak bu paranın borçludan istenmesi ve banka ile borçlu sözü geçen borçtan müteselsilen sorumlu bulunmaları yönünden rücu keyfiyetinin halli suretiyle içtihadın birleştirilmesi görüsü.

f - Borçlar Kanununun 51. maddesine dayanarak rücu imkanı mevcut olduğundan içtihadın buna göre birleştirilmesi düşünceleri.

İleri sürülen görüşlerin tartışılması - Kararın gerekçesi:

Bankaların faaliyetleri ve yapacakları işlemler 7129 sayılı bankalar kanunu ile tanzim edilmiştir. Usulüne göre kurulmuş bir banka ile Türkiye'de şube açmış bir yabancı banka bankacılık muameleleri yapmak ve mevduat kabul edebilmek için ayrıca müsaade almaya ve bunun için de bir beyanname vermeye mecburdurlar. Bankalar Kanununun 12. maddesinin A/5, B/4 bentlerine göre verecekleri bu beyannamelerde bankalar iştigal edecekleri muamele nevilerinin nelerden ibaret olduğunu göstermek zorunluluğundadırlar. Bankaların yapabilecekleri işlemleri kanun koyucu sınırlandırmıştır. Yasalara göre bankalar mevduat kabul edebilirler. Bu konu sözü geçen Bankalar Kanununun IV. bölüm 24 ve müteakip maddeleriyle düzenlenmistir. Bankalar kredi muameleleri de yapabilirler. Bu hususta, aynı yasanın VI. bölüm 38 ve müteakip maddeleriyle tanzim edilmiştir. Kanunun koyucu kredi işlemlerini bir yasa hükmü olarak açıkça tarif etmeyerek verilecek kredi hadlerini belirtirken kredi muamelelerinin çeşitlerini saymakla yetinmiştir. Bu itibarla sözü geçen yasanın 38. maddesinde yazılı akdi ilişkileri kredi muamelesi olarak kabul etmek gerekir. Bu hükme göre bankalar gerçek veya tüzel kisiler ile para, kefalet ve teminat seklinde kredi muameleleri yapabilirler. Yani; ödünç para verebilirler. Başkalarının borcuna kefil olabilirler, başkalarının taahhüt ve teşebbüslerini temin etmek için teminat verebilirler. (Konu ile ilgisi bulunmadığı için bankaların diğer işlemleri üzerinde durulmamıştır.) Su halde bankacılık işlemlerinin esası akdi bağa dayanmaktadır. Böyle olunca o akitten doğan hak ve borçlar ile kimlerin sorumlu olabileceğinin tayini için bankaların yaptıkları kredi muamelelerinin taalluk ettiği akdin nevinin tespiti gerekir. Kaideden bir akit onu yapan taraflar arasında borç doğurur. Akdin kaçınılmaz sonucu bu olmakla beraber yapılan akit nevine göre kanun şayet akitlere başkaca bir takim hak ve vecibeler yükletmiş ise akitler kanuni olan o haklardan faydalanmaya ve yüklenilen vecibelere katlanmaya mecburdurlar. Bankanın teminat mektubu vermekle bir bakasının borcuna kefil olduğu kabul edilir ve akit bu şekilde vasıflandırılırsa mektupta yazılı olmasa bile kefil borçlunun kusur ve temerrüdünün kanuni sonuçları ile sorumludur. Yani borçlu mütemerrit olduğu takdirde temerrüt faizi, faiz şart edilmiş ise bir senelik faizi ödemekle yükümlü olacaktır. (Borçlar Kanunu Madde. 490). Buna karsılık alacaklıya ödediği nispette onun kanuni halefi sıfatıyla borçluya rücu edebilecektir. (Borçlar Kanunu Madde. 496). Şayet teminat mektubu, bir garanti anlaşması ve özellikle 3. sahsın fiilini taahhüt niteliğinde bulunduğu kabul edilirse bu halde asli bir mükellefiyet bahis konusu olacağından, müstakil mahiyette olan bu taahhütten dolayı banka borçluya rücu edemeyecektir. (Borçlar Kanunu Madde. 110). Bu sebeplerle teminat mektubunun bankacılık muamelelerinden kredi işlemlerine taalluk eden bir işlem olarak tespiti ile iktifa edilmesi konunun halline kafi gelmeyeceğinden teminat mektubunun hukuki niteliğinin akit tiplerinden hangisine girmesi gerektiğinin tespit edilmesi görüsü çoğunluk tarafından benimsenmiştir.

Uyuşmazlık konusunu teşkil eden mektupla banka; muvakkat ithal yapan 3. kisinin gümrük mevzuatına göre tespit edilip de yine kanuni hükümlere dayanarak ertelenen gümrük vergisini

(muvakkat ithal yoluyla yurda getirilen malları süresinde ithalatçı dışarıya çıkarmadığı takdirde gümrük idaresinin isteği üzerine, derhal ve herhangi bir itiraz ve hüküm istihsaline yer kalmaksızın ödemekte borçlu ile birlikte müşterek ve müteselsil kefil sıfatıyla zamin olduğunu) kabul etmiştir. Verilen mektupların çoğunlukla konu ile ilgili metin kısmı budur. Bu metne göre banka gümrük vergisi yükümlüsünün ertelenen gümrük borcunu gümrük idaresine karsı temin etmiş durumdadır. Su halde genel manada şahsi bir teminat akdi söz konusu edilebilir. Gümrük İdaresinin muvakkat ithal yapandan gümrük vergisi seklinde tahakkuk etmiş alacak ile ilgili, borçlu ithalatçı tarafından malların tekrar dışarıya gönderilmemek suretiyle menfi şekilde tezahür eden fiilinden doğan riziko banka tarafından temin edilmiştir. Burada banka ile gümrük idaresi arasında taahhüt seklinde meydana gelmiş bir akdi bağlantı vardır. Bu akitte gümrük idaresi 3. kisi durumunda değildir. Doğrudan doğruya alacağı temin edilen taraf mevkisindedir. Banka tabiatıyla gümrük idaresine bu mektubu gümrük vergisi borçlusuyla veya ithal edilen malla ilgili diğer kisiler yaptığı bir akde dayanarak vermiştir. Fakat teminat mektubunun bu akde göre niteliğinin tespiti doğru olmaz. Çünkü bankanın gümrük idaresine karsı sorumluluğunu tayin eden müşterisi ile yaptığı akit değil, doğrudan doğruya teminat mektubunda yazılı mükellefiyetlerdir. Böyle olunca müşteri ile banka arasında yapılan kredi taahhütnamesi veya kontrgaranti anlaşmasını Borçlar Kanununun 111. maddesinde sözü geçen kendi namına yapılan bir akit olarak kabul edilip gümrük idaresi 3. şahıs telakki olunarak onun lehine borç şart edilmiş seklinde yorumlanması

muamelenin niteliği ile bağdaşması mümkün görülmemiş ve Borçlar Kanununun 111. maddesine dayanılarak ileri sürülen görüş de çoğunlukça benimsenmemiştir. Yukarıda yapılan açıklamalardan çıkarılacak sonuç, bankanın bu mektupla 3. bir sahsın borcunu alacaklıya karsı temin etmiş olduğudur. Su halde mektubun genel vasfı üzerinde bir tereddüt kalmamıştır. Ancak, mektubun genel olarak şahsi teminat akdi niteliğinde bulunduğunun tespiti uyuşmazlığın halline kafi değildir.

Söyle ki; teminat akdi genel bir anlam taşımaktadır. Bu akit bütün teminat akitlerini içerisine alan bir akit grubudur. Kefalet, garanti akitleri ve 3. sahsın fiilini taahhüt gibi benzeri akitlerin bu grup içerisinde mütalaası mümkündür. Bu akit tiplerinden kefalet akdini kanun koyucu tanzim ettiği halde genel olarak garanti akdini düzenlememiştir. Alman mevzuatında garanti mukavelesi hakkında hiç bir hüküm bulunmamasına karsılık İsviçre ve dolayısıyla Türk Borçlar Kanunu (bakasının fiilini taahhüt) seklinde genel olarak kaleme alınmış ve kanunun 110. maddesinde anlamını bulan bir garanti akdi tipi tanzim edilmiştir.

Son yüzyılda geniş bir uygulama alanı bulan ve Ticaret Kanununun 465. maddesiyle mevzuata giren garanti mukavelesinin unsur ve sınırlarını tespite ilk defa Alman hukukçularından Stammler tarafından teşebbüs edilmiştir. Birçok eleştirmelere rağmen garanti akitlerinin sonradan yapılan tariflerine Stammlerin yaptığı tarif esas olmuştur. Mumaileyh bu akdi; (garanti mukavelesi ile bir kimse bakasının kazanç kasti güden teşebbüsüne, bu teşebbüse bağlı olan tehlikelerin tamamı veya belli bir kısmını akdi ve ivazsız olarak yüklenmek suretiyle yardım ve teşvik etmek gayesini güder) seklinde tarif etmiştir. Bu tarif türlü şekilde tenkit edilmiştir. Bundan sonra muhtelif müellifler garanti mukavelesini kendi görüşleri açısından tarif etmişlerdir. Bu tariflerde müşterek olan unsur bu mukavelenin müstakil mahiyette olması, asıl borçlu olarak taahhüt altına girme iradesinin bulunmasıdır. Müşterek unsur ve akdin belirli niteliği bu olduğuna göre diğer hususlarda görüş birliği olmasa bile akitlerin tefrikinde esas olarak alınacak kıstas bu unsur olması gerekir. Garanti akdi, garanti alan ile garanti veren arasında sekle tabi olmaksızın inikat eden şahsi bir teminat akdidir. Su halde, tenkit edilen diğer unsurlar bir tarafa bırakılırsa bu akdin su şekilde tarifi mümkün olacaktır. Garanti mukaveleleri bir taraftan diğer teminat akitleri ile büyük benzerlik arz ederken diğer taraftan onlardan farklı hukuki sonuçlar doğurması bu akdin diğer teminat akitlerinden tefrikini zaruri kılmaktadır. Yukarıda belirtildiği gibi Borçlar Kanununca genel olarak garanti akdi tipi tanzim edilmemiştir. Kanunda bakasının fiilini taahhüt mahiyetinde mevcut olan 110. maddenin bu tarife göre değerlendirilmesi ve zaruri unsurların içtihat yoluyla tamamlanması icap etmiştir. Yukarıda bir vesile ile söz konusu edildiği gibi bankalar 7129 sayılı Kanunun 38. maddesine dayanarak 3. şahısların borçlarına kefil olabilecekleri gibi başkasına ait bir teşebbüsten doğacak rizikoları da temin edebilirler. Su halde bankalar kefil olabilecekleri gibi garanti de verebilirler. Bu sebeple işlemlerin mahiyeti tespit edilirken bu gibi şahsi teminat muamelelerinin tümünü kapsayacak şekilde bir sonuca varılması doğru olmaz. Bu yönden konunun bilumum banka teminat mektuplarına göre değil yalnız içtihadı birleştirmeye konu teşkil eden ve yukarıda mevzu ile ilgili kısmı yazılı ve mahkeme ilamlarında belirtilen teminat mektuplarına göre halli gerekir. Nitekim bankalar 2490 sayılı Kanuna göre muvakkat ve kati teminat mektupları vermektedirler. Bu mektupların metinleri 28.2.1963 tarihli, 210 sayılı Kanunla mülga 1025 sayılı Kanunun 1. maddesine dayanarak Bakanlar Kurulunun 8.1.1928 tarih ve 6048 sayılı kararnamesiyle tespit olunmuştu. Bundan başka yine devletçe müteahhitlere verilen avanslar için bankalar avans teminat mektupları vermektedirler. Bunun dışında adli ve idari kaza mercilerine verilen teminat mektupları ile özel şahıs ve tüzel kişilere verilen hususi teminat mektupları ve buna benzer mektuplar mevcuttur. Gerek bu mektuplarda ve gerekse içtihadı birleştirmeye konu teşkil eden ve metni yukarıda yazılı mektuplarda müşterek olan cihet alacaklıya karsı borçlunun para olarak miktarı gösterilen doğmuş veya doğacak bir borcunun ödenmesini temin etme beyanıdır. Mektubun temin ettiği şey bir para borcuna taalluk ettiği cihetle ekseriya bu mektupların hukuki mahiyetinde ihtilaf edilmiştir. Ve bilhassa (müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla zamin) olacağına dair kullanılan terimler bu müşkülatı bir kat daha artırmaktadır. Nitekim yukarıda yazılı ilamların birinde bu mektup kefaletname olarak nitelenirken diğer ilamda ise 3. sahsın fiilini taahhüt mahiyetinde garanti akdi olarak vasıflandırılmıştır. Kabul edilen bu vasıflara göre de başka sonuçlara varılmıştır. Teminat mektupları kefaletname olarak vasıflandırıldığı takdirde konunun Borçlar Kanununun 483 ve onu takip eden maddelerine göre halli gerekeceğinden bunun için de evvela yazılı sekil aranacaktır ve mektupta kefilin sorumlu olacağı muayyen bir miktarın yazılmış olup olmadığına bakılacaktır. Bundan sonra kefil borçluya ait bütün defiler alacaklıya karsı ileri sürmekle mükelleftir. Ödediği nispette de alacaklıya halef olup borçluya rücu etmek imkanına sahiptir. Kefalet borcu, temin ettiği asıl borcun feri alıp asıl borç herhangi bir sebeple düşerse kefil de borçtan kurtulabilir. Velhasıl kefil, kanunun kendisine tanıdığı bu vesaire hakları kullanmaya yetkilidir. Buna karsılık mektup 3. sahsın fiilini taahhüt seklinde vasıflandırılırsa, bu halde bankanın, esas borçla hiçbir ilgisi bulunmayan müstakil ve asıl bir taahhüdü söz konusu olduğundan bu taahhüdü herhangi bir sekle ve şarta da bağlı olmadığından, kefalette olduğu gibi muteberlik şartı aranmayacağı gibi, asıl borcun hukuken muteber, mevcut ve dava edilebilir olduğu hususlarına bağlı olmaksızın taahhüdü ile ilzam edilebilecektir. Su halde garanti verenin taahhüdü kefalet borcundan daha ağır sonuç doğurur., niteliktedir. Bu sebeple mektubun hukuki mahiyetinin tespiti taraflara yüklettiği vecibeler yönünden ayrıca önem kazanmaktadır.

Doktrinde bu akitlerin birbirinden tefriki için bir çok kıstaslar ileri sürülmüştür. Tefrik zorluğu bilhassa temin edilen borcun paraya taalluk etmesinden çıkmaktadır. İleri sürülen görüşlerde ilk defa başvurulacak kıstas aslilik ve ferilik kıstası olması icap eder. Kefilin taahhüdü feri olmasına karsılık 3. sahsın fiilini taahhüt seklinde yapılan garanti anlaşmaları feri mahiyette değildir. Garanti veren müstakil bir taahhüt altına girmiştir. Asıl borç tediye ile vesaire surette düşerse kefalet gibi feri haklar da düşer. Borçlar Kanununun 113. maddesinde anlamını bulan ferilik vasfı garanti akitlerinde yoktur.

Garanti veren asıl borçla ilgili değildir. Bu açıdan mesele tartışıldığı takdirde görülecektir ki banka gümrük idaresine karsı verdiği mektupla su şekilde gümrük borcunu temin etmektedir; (gümrük idaresinin her zaman yapabileceği yazılı istek üzerine derhal ve herhangi bir itiraz ve hüküm istihsaline mahal kalmaksızın gümrük borcunu tediyeye bankanın borçlu ile birlikte müşterek ve müteselsil kefil sıfatıyla müteahhit ve zamin bulunduğunu taahhüt ve beyan eder.) Burada banka gümrük idaresine karsı onun isteği üzerine, hiçbir itiraz dermeyan etmeden ve hüküm istihsaline mahal kalmadan bu parayı ödemeyi kabul etmekle esas borcun hukuken mevcut, muteber ve dava edilebilir olduğuna dair kefilin Borçlar Kanununun 497. maddesine göre ileri sürmekle mükellef olduğu defiler dermeyan etmekten feragat etmek suretiyle asıl borçtan müstakil olarak bir taahhüt altına girmiş durumdadır. Asıl borçlu bu defiler dermeyan etmek hakkını haiz ve kefilde kanunen buna mecbur olduğu halde banka bunları ileri sürmekten feragat etmek suretiyle asıl borçludan daha ağır bir külfet altına girmiş durumdadır. Kefil asıl borçludan daha fazla mükellefiyet altına giremez. Bu sebeple defilerden bidayette feragat bu sarkın hükümsüzlüğünü icap ettirmeyip akdin vasfını tayinde bir kıstas olarak alınması gerekmektedir. Borçlar Kanununun 497. maddesi uyarınca bu şart hükümsüz sayılarak akdin kefalet akdi olarak nitelendirilmesine ilişkin görüş ile sözü edilen (itirazsız ve hükümsüz ödeneceğine) dair şart def’ilerden feragati tazammun eder bir şart olmayıp, tediyeyi kolaylaştırıcı ve ödenmenin hemen yapılmasını temine matuf bir şart olduğuna ilişkin görüş, çoğunluk tarafından benimsenmeyerek mektubun bu niteliği vasfını tayinine kafi görülmüştür. Banka muvakkat ithalat yapan gümrük vergisi borçlusunun borcunun ödenmesini garanti ettiğinden Borçlar Kanununun 110. maddesi gereğince 3. sahsın fiilini taahhüt etmiş durumdadır. Bu duruma göre tefrik için başvurulacak ve doktrinde her biri için çeşitli görüşler ileri sürülen menfaat, asıl borçlunun edasını yerine getirme tazminat ödeme kıstası temin edilen edanın mevzusunun para olup olmaması, ivaz ve en nihayet tarafların kullandıkları tabirler, tereddüt halinde kefalet karinesi kıstaslarının hadisede araştırılmasına lüzum bulunmadığı görüsü de çoğunlukla benimsenmiştir. Banka, borçludan müstakit olarak asıl borçlu sıfatıyla taahhüt altına girdiğinden gümrük idaresine parayı ödemekle kendi borcunu eda etmiş durumdadır. Bu suretle içtihat konusunu teşkil eden teminat mektubunun hukuki vasfını 3. sahsın fiilini taahhüt seklinde bir garanti akdi olduğu tespit edildikten sonra garanti veren bankanın ödediği parayı rucüen başkalarından isteme hakkı bulunup bulunmadığı hususunun araştırılması sırası gelmiş bulunmaktadır. Garanti edilen 3. sahsın fiili bazı hallerde 3. sahsın sorumluluğu altında bulunur. Bazen de 3. sahsa doğrudan doğruya bir sorumluluk yükletilmesi mümkün değildir. Örneğin; senelik muayyen bir kazancın garantisinde doğrudan doğruya 3. sahsın mükellefiyetinden söz edilemez ve bu halde rücu söz konusu değildir. Hadisede ise 3. şahıs mevkiinde olan muvakkat ithalatçı gümrük vergisinin mükellefi olarak şahsen vergiden sorumludur. Onun mükellefiyeti altında olan bir borç garanti veren banka tarafından ödenmiştir. Bu suretle 3. şahıs kanundan dogma vergi borcundan kurtulmuş durumdadır. Bu gibi hallerde garanti verenin 3. sahsa rücu edip edemeyeceği doktrinde tartışma konusu olmuştur. 3. sahsın akten garanti mevzusu ile sorumlu olması hali konunun dışında kaldığı için mesele bu yönden tartışılmamıştır. Kanun koyucu belirli hallerde kanuni halefiyet kabul etmiştir. Bunda güdülen amaç edinilen faydalar arasında bir muvazene tesisidir. Kefil, Borçlar Kanununun 496. maddesine göre alacaklının kanuni halefidir. Binaenaleyh bu halefiyet kaidesine dayanarak ödediği nispette asıl borçluya rücu edebilir. Sigortacı da Ticaret Kanununun 1301. maddesine dayanarak rücu hakkını kullanabilir. Bu suretle alacaklının veya sigortalının iki defa talepte bulunma ihtimali önlenmek suretiyle bir muvazene kurulmuş oluyor. Garanti mukavelesinde de bu şekilde bir durum mevzu bahistir. Rücu keyfiyeti akdin ferilik ve aslilik durumu ile ilgili değildir. Müstakil mahiyette olan sigorta mukavelelerinde kanun halefiyeti feri akit mahiyetinde olan kefalette olduğu gibi kabul etmiştir. Su halde rücu konusunun hallinde akitlerin bu vasfının esas olarak alınması mümkün değildir. Kanunun sözü geçen rücua ait hükümleri garanti akitlerine kıyasen uygulanamaz. Borçlar Kanununun 109. maddesinde yazılı hallerde de bulunmadığından bu maddeye dayanılarak da rücu edilemez. Fiili taahhüt edilen 3. şahıs esas itibariyle gümrük vergisinden şahsen sorumludur. Gümrük idaresine geçici olarak ithal ettiği malların belirli süre içerisinde yurt dışında çıkarmayı taahhüt etmiştir. Bu taahhüdünü yerine getirmeyerek malları içeride bırakmıştır. Onlar üzerinde belki de satış yapmak suretiyle tasarrufta bulunmuştur. Bu suretle borç haksız fiil ile müterafik olarak kanundan doğmaktadır. Bu gibi hallerde acaba garanti veren banka vergi borçlusuna rücu edebilir mi? Bu hususta bazı hukukçular Borçlar Kanununun 51. maddesi hükmünden yararlanmak istemişlerdir. Öyle ki, sözü geçen maddede; birçok kimseler çeşitli sebeplere (haksız muamele, akit ve kanun) binaen sorumlu olduğu takdirde haklarında birlikte bir zarar vukuuna sebebiyet veren kimseler hakkındaki hükümlere göre muamele olunur. Kaideten haksız bir fiil ile zarara sebebiyet veren en evvel, tarafından hata vaki olmamış ve üzerine borç almamış olduğu halde kanunen mesul olan kimse en sonra, zaman ile mükellef olur. Birlikte zarar vukuuna sebebiyet veren kimselerin durumunu aynı kanunun 50. maddesi tanzim etmiştir. Bunlar zarardan müteselsilen sorumludurlar. Bunların birbiri aleyhine rücu hakları bulunup bulunmadığını ve bunun şümul ve derecesini hakim takdir edecektir. Görülüyor ki sonuç hakimin takdirine bağlanmıştır. Hakim takdir yetkisini bittabi Medeni Kanunun 4. maddesinin koyduğu ilkeleri göz önünde tutmak suretiyle kullanacaktır. Hak ve nasafette takdir edilmesi gerekecek rücua ilişkin konuyu hakim hallederken meselenin oluş seklini de gözününde tutacaktır. Banka bu teminat mektubunu verirken borçlu ile herhangi bir kredi anlaşması yapmamıştır. Banka bu teminat mektubunu 3. kisiler ile yaptığı kredi anlaşmasına bu kontrgaranti taahhütnamesine dayanarak gümrük idaresine vermiştir. Bu suretle doğacak zararını akdi bir ilişki ile temin etmiş durumdadır. Bankadan muvakkat ithalatçı lehine mektubu alan kimseler ile 3. şahıs mevkiinde olan ithalatçı arasında mektup verilmesi hususunda bir anlaşmanın mevcut olması gerekir. Çoğunlukla muvakkat ithal edilen bu mallar kanaviçe, jüt gibi ambalaj malzemesine ait olduğundan muvakkat ithalatçı çoğunlukla bu malları başkalarına satmakta, onlar da harici bu satışla kendilerine ait olan bu malların gümrük resmini temin için bu vergi ile kanunen ve resmen sorumlu olan ithalatçı lehine bankalardan teminat mektubu almaktadırlar. Su halde gerçekten borçlu banka ile anlaşma yapan bu kişilerdir. Böyle olunca muvakkat ithalatçıya rücu hakkının tanınması Medeni Kanunun 4. maddesinde anlamını bulan hakkaniyet ve nasafet kaidelerine aykırı olur. Bu sebeple Borçlar Kanununun 51. ve dolayısıyla 50. maddelerine dayanarak rücu hakkı benimsenmeyerek bu yönden rücu edilemeyeceği sonucuna varılmıştır. Garanti alanın garanti tediyesinden sonra 3. şahısta olan alacağının garanti veren bankaya temlike mecbur tutulmasının iyiniyet kaidelerine uygun olacağına dair görüsün de gümrük idaresinin alacağı vergi borcuna taalluk etmesi sebebiyle Borçlar Kanununun 162. maddesinin birinci fıkrası hükmü açısından temliki kabil bulunmamakla kanunun bu yönden de tartışılmasına lüzum görülmemiştir. Yukarıda 51. maddeye göre konunun tartışılması sırasında belirtildiği gibi 3. şahıs olan muvakkat ithalatçının sebepsiz iktisabı söz konusu edilemez ve garanti veren banka akdi mükellefiyetini yerine getirdiği cihetle Borçlar Kanununun vekaletsiz is görmeye ilişkin 410. ve müteakip maddelerine göre de 3. şahıstan ödenen parayı isteyemez. Yine yukarıda belirtildiği gibi 3. sahsın vergi borcundan banka akten sorumludur. Su halde borcun doğuş sebebi ve mahiyeti aynı olmadığı için 3. şahıs ile garanti veren banka arasındaki münasebetin müteselsilen borçluluk durumuna göre de halledilip Borçlar Kanununun 146 ve 147. maddelerine dayanılarak rücu edilebileceği düşünülemez, Yapılan bu açıklamalara göre konu özetlenirse; banka sözü edilen teminat mektubu ile muvakkat ithalatçının fiilini Borçlar Kanununun 110. maddesine göre taahhüt etmiştir. Binaenaleyh verdiği bu teminat mektubunun mahiyeti garanti taahhüdü niteliğindedir. Garanti veren müstakil bir borç altına girdiğinden parayı ödemekle akdi mükellefiyetini yerine getirmiş olur. Kanunda garanti verenin garanti alana parayı ödemesi halinde ödediği nispette alacaklının halefi olacağına ve bu halefiyet kaidesine dayanarak borçlu 3. sahsa rücu edebileceğine dair bir hüküm yoktur. Yasalarda mevcut diğer hükümlere dayanılarak da garanti veren ödediği parayı 3. şahıstan istemeye hakkı bulunmadığına dair görüş çoğunluk kazanmış ve içtihadın bu şekilde birleştirilmesine çoğunlukla karar verilmesi gerekmiştir.

Sonuç:

Muvakkat ithal yoluyla ithal edilen malların tayin edilen süre içerisinde yurt dışına çıkarılmaması halinde bu eşya için gümrük vesaire vergi ve resmi olarak tahakkuk ettirilen paranın gümrük idaresinin her zaman yapabileceği yazılı istek üzerine, derhal ve herhangi bir itiraza veya hüküm istihsaline mahal kalmaksızın ödemekte bankanın borçlu ile birlikte müşterek ve müteselsil kefil sıfatıyla zamin olduğuna dair bankalar tarafından gümrük vergisi borçlusu lehine ve fakat borçlu ile değil de diğer şahıslarla yapılan bir akde dayanarak gümrük idaresine verilen teminat mektupları mahiyet itibariyle Borçlar Kanununun 110. maddesinde sözü edilen 3. sahsın fiilini taahhüt niteliğinde bir garanti akdi olduğuna ve bu sebeple garanti veren bankanın alacaklı gümrük idaresine bu sebeple ödediği parayı fiili taahhüt edilen 3. şahıs mevkiindeki muvakkat ithalatçıdan rucüen isteyemeyeceğine, 11.06.1969 tarihinde yapılan birinci görüşmede oy çokluğu ile karar verilmiştir.