GİDER AVANSININ AVUKATLIK MESLEĞİNE VERDİĞİ ZARARLAR

GİDER AVANSININ AVUKATLIK MESLEĞİNE

VERDİĞİ ZARARLAR

I. Giriş:

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile hukukumuza iki kurum dâhil oldu. Gider avansı ve delil avansı. Her ikisi içinde eski usul kanunumuzda benzer hükümler bulunsa da yeni usul kanunu bu konuları farklı ele almış, madde gerekçeleri eksik kaleme alınmış ve Adalet Bakanlığı da uygulamasını olabildiğince suiistimal etmiştir. Bu nedenle gider avansı vatandaş için tam anlamıyla ekonomik şiddete dönüşmüştür.

            II. Gider Avansı Avukatlık Mesleğini Ticari İş Haline Getirecek:

Gider avansı konusu yeni usul kanunu yürürlüğe girmek üzere iken avukatlar arasında yeterince dikkate alınmadı. Çünkü 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu hükümlerine göre bütün yargı masraflarını iş sahiplerinin karşılaması kanunun emredici hükmüdür. Hatta bizce kamu düzenini ilgilendiren bir emredici hükümdür. Ancak dikkatlerden kaçan, avukatlık meslek kurallarını hiçe saymayı alışkanlık haline getirmiş kişilerin bu durumdan azami derecede faydalanacak olmasıydı.

Avukatlık mesleğinin kamu hizmeti olması gerçeğine karşın ticari iş olduğu iddiasında bulunan avukatların sayısı az değildir. Bu kişiler gider avansına ilişkin hükümlerin avukatlık mesleğini sermaye koyulabilen bir ticari iş haline getirilmesinde çok büyük avantaj elde ettiler.

Eski usul kanunumuz zamanında çok büyük değere sahip davaların yüksek meblağ gerektiren harçlarını bazı avukatların kendi ceplerinden karşıladığı bilinmekteydi. Bu harçlar elli bin ya da yüz bin TL gibi avukat camiasının neredeyse % 99,9’unun asla karşılayamayacağı miktarlardı. Bu şekilde Avukatlık Kanunu’na aykırı davranan avukatların sayısı çok fazla değildi. Bu avukatlar bu kadar yüksek miktarda harç gerektiren davalarla ilgilendiklerinden daha düşük miktarlarda yargılama gideri gerektiren davalar onlar için angarya niteliğinde kalmaktaydı. Bu sebeple yargılama gideri daha düşük tutarlı davaların iş sahipleri ister istemez bu kanun hükmüne uygun davranan avukatlar ile kendilerini temsil ettirmekteydiler. Ancak gider avansı ile bu durum tam tersine dönmeye başladı. Hatta yabancı hukuk bürolarının Türkiye’ye girmelerini daha tehlikeli hale getirecek bir durum yarattı.

Yeni usul kanunumuzla birlikte gelen gider avansı artık çok basit davalarda dahi davacının yüksek bir meblağı gözden çıkartmasını zorunlu hale getirmiştir. Gider avansının en az ve en çok yatırılabileceği iki farklı örnekle durumu açıklayalım. 

Bir alacak için icra takibi yapıldığını ve icra müdürlüğünün açmış bulunduğunuz bir talebi İİK hükümlerine göre hukuka aykırı şekilde reddettiğini kabul edelim. İcra müdürlüğünün işlemi için İcra Tetkik Hâkimliği’ne şikâyet yoluna gideceksiniz. Yapacağınız masraflar aşağıdaki gibidir.

Tebligat                                        40 TL (Taraf sayısının beş katı)

Başvurma harcı                            11,30 TL

Peşin alınan gider avansı             50 TL

Vekâlet harcı                                 3,75 TL

Toplam                                      105,05 TL

Gider avansı uygulamasına geçilmeseydi böyle bir davada başlangıçta alınacak ücret aşağıdaki gibi olacaktı.

Tebligat                           16 TL

Başvurma harcı               11,30 TL

Vekâlet harcı                    3,75 TL

Toplam                            31,05 TL

Görüldüğü üzere 70 TL tutarlı bir fark meydana gelmiştir. Ele aldığımız örnek en az masraf gerektiren yargılama içindir. En çok masraf gerektirebilecek bir başka örnekle bu örnekleri karşılaştıralım. Ülkemizde en çok rastlanan davaların başında Sulh Hukuk Mahkemelerinde açılan paydaşlığın giderilmesi davaları gelmektedir. Özellikle köylerde dededen kalan çok hissedarlı arazilerde bu tür davalar sıkça görülmektedir. Vekil olarak görev yaptığım 35 hissedarlı bir davayı örnek olarak alıyorum. Paydaşlığın giderilmesi davalarında bir tane değil en az üç tane bazen de dört tane bilirkişi görevlendirilmektedir. Benim baktığım davada ziraat, kadastro ve inşaat bilirkişisi olmak üzere üç bilirkişi görevlendirildi. Toplam masraf aşağıdaki gibidir.

Tebligat                              1.400 TL (Taraf sayısının beş katı)

Başvurma harcı                       11,30 TL

Peşin alınan gider avansı        50 TL

Vekâlet harcı                            3,75 TL

Keşif                                     170,80 TL

Bilirkişi ücreti                       450 TL (Üç bilirkişi)

Toplam                              2.085,85 TL

Gider avansı uygulamasına geçilmeseydi böyle bir davada başlangıçta alınacak ücret aşağıdaki gibi olacaktı.

Tebligat                                  280 TL

Başvurma harcı                        11,30 TL

Vekâlet harcı                              3,75 TL

Toplam                                   295,05 TL

Görüldüğü üzere 1.790 TL tutarlı bir fark meydana gelmiştir. Eski kanun zamanında davayı açmış olsaydık diğer alacak kalemleri sırası gelince davacıdan alınacaktı. Ancak hiçbir zaman taraf sayısının beş katı gibi fahiş miktarda tebligat gideri alınmazdı. Köyde oturan birinin bu parayı çıkartıp bir seferde vermesi beklenemez. Bu durum vatandaşın adalete erişimini açıkça engellemiştir. Ülkemizde avukatlık ücretini ve yargı masraflarını karşılayan hukuki himaye sigortasının olmaması da gider avansının yarattığı bu olumsuz durumu büyütmektedir.

III. Yabancı Avukatlık Bürolarının Yargılama Masraflarını Karşılayacak Olması:

Geçtiğimiz yıl Türkiye Barolar Birliği yabancı avukatların Türkiye’de çalışmalarına izin veren bir kanun teklifini kamuoyuna açıkladı. Yabancı avukatlar Türkiye’ye geldiğinde sanıldığı gibi yalnız İstanbul ve çevresindeki büyük ticari davalara bakmayacaklar. Bu avukatlık büroları Türkiye’de şube açtıklarında çok büyük bir sermaye gücü ile birlikte gelecekler. Bu sermayelerini ya yabancı ortaklı bir banka ile ya da Türkiye’deki bankalardan biri ile Türkiye’ye getirecek daha sonra yargı masraflarını karşılamak üzere kullanmaya başlayacaklar. Bu faaliyeti bankacılık faaliyeti içinde tüketici kredisi ya da benzeri bir kredi ile gölgeleyerek sürdürecekler. Bu krediyi kullanan iş sahiplerini de kendi bürolarına yönlendirecekler. Yabancı avukatlık büroları böylece yukarıda belirttiğimiz çok yüksek rakamlı masraf gerektiren davaların yanında iki ayrı örnek halinde verdiğimiz çok daha düşük bedelli ancak gider avansı vatandaş tarafından karşılanması zor olan davaları da almaya başlayacaklar. Bu durumda Türkiye’deki avukatların çok büyük bir kısmının iş alanını oluşturan boşanma, paydaşlığın giderilmesi, miras, muris muvazaası ve benzeri davalar ile her türlü icra takibi de yabancı avukatlık bürolarının kontrolüne geçecektir. Ayrıca para karşılığı avukata iş getirme yasağı da banka kredileri aracılığı ile delinmiş olacaktır.

Bu durumla baş edebilmenin yolu olarak ilk önce yargılama masraflarının avukatlar tarafından karşılanmasının önü açılmak istenecek daha sonra bu talebin avukatlar arası sosyal adaleti daha da kötüleştirdiği görülünce dönülemez bir yol ayrımına gelinecektir. Bundan sonra mesleği sermaye koyulan bir ticari iş olmaktan kurtarmak mümkün olmayacaktır.

IV. Adalete Erişimin Önündeki Parasal Engellere Kaldırılmalıdır:

Bu gidişata dur diyebilmek öncelikle Atatürk’ün Halkçılık ilkesi uyarınca adalete erişimin halkın yararına olacak şekilde yeniden ele alınmasıdır. Hak aramak isteyen biri önüne ne maddi ne de başkaca bir engel çıkartılmaksızın adalete başvurabilmelidir. Hak arayan kişi harç, gider avansı, delil avansı ya da başka her ne isim altında olursa olsun hiçbir bedel ödemeden yargıya başvurusunu yapabilmelidir. Yargılama sonunda davayı kim kaybetmişse Adalet Bakanlığı o kişiden alınması gereken masrafları tahsil etmelidir. Yani masrafın alınması yargılama sonuna bırakılmalıdır. Vatandaşa henüz vermediğiniz bir hizmetin parasını peşin istemeye kimsenin hakkı yoktur. 1924 Anayasası’nda Halkçılık olarak yer alıp 1961 Anayasası’na ve 1982 Anayasası’na Sosyal Devlet olarak giren anayasal ilkede bunu gerektirir. Bu ilkenin ihlal edilmesi yetmiyormuş gibi sürekli anayasa değişikliği yapmamıza neden olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümleri de bu şekilde ihlal edilmekte ve avukatlık mesleği de kamu hizmeti olmaktan uzaklaştırılmaktadır.

V. Adaletin Özelleştirilmesi Devlet Kavramının Yok Oluşu Anlamına Gelir:

Kapitalist ekonomik düzende her alan özel teşebbüs tarafından kontrol edilir ve her hizmet para karşılığı verilir. Bunun istisnaları, eğitim, güvenlik, sağlık ve adaletti. Ancak ABD başta olmak üzere batı dünyası artık bu hizmetlerinde para karşılığı verilmesi için uğraşmaktadırlar. Batı dünyasında yargı masraflarını sorgulayacak olursanız bizdekinden çok daha yüksek olduğunu görürsünüz. Sağlık alanının tamamen özel şirketlere bırakıldığı, eğitimin tamamen paralı hale getirildiği ülkeler bulunmaktadır. Bu gelişme Türkiye’ye de dayatıldı ve önce özel güvenlik şirketlerinin açılmasına izin verildi, özel okulların açılmasının önündeki engeller kaldırıldı, özel hastaneler teşvik edildi. Şimdi sıra adaletin özelleştirilmesine geldi. Ancak bu düzeni kapitalizmin beşiği olan ülkelerin dahi sürdürebilmesi mümkün değildir. Çünkü kapitalist ülkelerin ekonomisi özel şirketlerin dünya pazarındaki başarısına bağlıdır. Eğer bu başarılarını sürdüremezlerse ya da çok iyi devletçi ya da sosyalist bir ülkeler birliğinin rekabeti ile karşılaşırlarsa kapitalist ülkelerdeki sosyal patlamalar ilk önce bu alanları vuracaktır. Sadece bir kuşağın bile eğitimden yoksun kalması o ülkenin medeniyetini yüzyıllarca geriye götürmeye yeter. Sadece toplumun bir bölümünün sağlık hizmetlerinden yoksun kalması engellenemeyen hastalıklar yalnız o ülkedeki değil bütün dünyadaki insanların bile yaşam hakkını tehdit edebilir. Özel güvenlik şirketlerinin ekonomik bunalım nedeniyle çalışmaması ise can güvenliğini ortadan kaldırır. Adalet alanının çalışmaması ise hem kişinin kendi adaletini kendisini sağlamaya çalışmasına ve böylece ülkenin asayişinin bozulmasına neden olur hem de verilen kararların uygulanma gücü kalmaz.

Bugüne kadar kurulmuş bulunan Türk Devletlerinin en büyük gücü sanıldığının aksine askeri güç değil adalet gücüdür. Ülke içinde adalet otoritesini sağlamayı başaran Türk Devletleri milletin gözünde meşruluğunu sürdürebilmiş ve diğer devletlere de örnek olmuştur. Adaletli bir devlet kurabilmek Türk Devlet geleneğinin de en önemli unsuru olmuştur. Cumhuriyet Türkiye’sinde devleti milletin gözünde var eden adalet düzenidir. Bu düzenin en önemli halkası ise avukatlardır. Çünkü mahkeme salonu dışında ve içinde vatandaş önce avukatla ilişki kurar, ilk bilgiyi ondan alır, ilk yol gösterici olarak onu görür. Bu sebeple avukatlık mesleği bir kamu hizmetidir ve hiçbir şekilde ticari iş haline getirilemez. Bu mesleğin ticari iş haline getirilmesi milletin gözündeki devlet kavramının zayıflamasına neden olur.

Bu gün için adliye de gördüğümüz manzara bu yöndedir.

KİRA SÖZLEŞMELERİNDE ÖDEME ZAMANI GELMEYEN KİRA BEDELLERİNİN MUACCELİYETİ

YENİ TÜRK BORÇLAR KANUNU’NA GÖRE

KİRA SÖZLEŞMELERİNDE ÖDEME ZAMANI GELMEYEN KİRA BEDELLERİNİN MUACCELİYETİ

I. GİRİŞ:

Yeni Türk Borçlar Kanunu yürürlüğe girmeden önce var olan 6570 Sayılı Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanun kira sözleşmelerine kira bedelinin ödenmemesi durumunda sonraki kira bedellerinin de muaccel hale geleceğini ilişkin hüküm konulmasına izin veriyordu. Kira sözleşmeleri artık 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda “Kira Sözleşmeleri” başlığı altında düzenlenmiştir. Bu makalemizde yeni düzenlemeye göre ödeme zamanı gelemeyen kira bedellerinin muacceliyeti konusunu inceleyeceğiz.

II. TÜRK BORÇLAR KANUNU’NDA KİRA SÖZLEŞMELERİ:

Yeni kanun kira sözleşmelerini Genel Hükümler, Konut ve Çatılı İşyeri Kiraları ve Ürün Kirası başlıkları altında üç bölümde incelemiştir. İncelemesini yaptığımız konu konut ve çatılı iş yerleri kiraları ile ilgilidir.

III. ALEYHE DÜZENLEME YASAĞI:

Türk Borçlar Kanunu’nun konut ve çatılı iş yeri kiraları kısmında yer alan “Kiracı aleyhine düzenleme yasağı” başlıklı 346. maddesi “Kiracıya, kira bedeli ve yan giderler dışında başka bir ödeme yükümlülüğü getirilemez. Özellikle, kira bedelinin zamanında ödenmemesi hâlinde ceza koşulu ödeneceğine veya sonraki kira bedellerinin muaccel olacağına ilişkin anlaşmalar geçersizdir” hükmünü içermektedir.

6570 Sayılı Kanun yürürlükteyken kira sözleşmelerine; “kiracı kirayı ödemediği takdirde ödemediği aydan itibaren sözleşmenin bittiği tarihe kadar olan kira bedelleri de muaccel hale gelir” şartı konulabiliyordu. Bu şart kiracıyı kira bedelini ödememesi durumunda çok daha ağır bir külfetle karşı karşıya bırakacak olması sebebiyle bir bakıma caydırıcı olması için sözleşmelere konulmaktaydı. Ancak kötü niyetli ev sahipleri ödeme güçlüğüne düşen kiracılara karşı bu şartı kötü niyetli olarak kullandılar. Hatta kira borcunu bir takım haklı sebeplerle geciktiren ancak ödeme güçlüğü içinde olmayan kiracılardan bile kalan ayların kirasını alabilmek için sözleşmelerin feshi ve icra takibi başlatan ev sahipleri bulunmaktaydı.

TBK m. 346’nın aksi yorumundan yola çıkarsak kanun kira bedelinin zamanında ödenmemesi durumunda ev sahibine yalnızca ödenmeyen kira bedelinin gecikme faizini isteme hakkı tanımaktadır. Her hangi bir ceza koşulu ya da sonraki kira bedellerinin ödeneceğin ilişkin bir hükmün sözleşmede yer alması ise aynı maddeye göre geçersiz kabul edilmiştir.

IV. GEÇERSİZLİĞİN HUKUKİ NİTELİĞİ:

TBK m. 346’da yer alan “geçersizlik” borçlar hukuku anlamında kısmi butlan yaptırımına karşılık gelmektedir. Yeni Türk Borçlar Kanunu’ndaki karşılığı kesin hükümsüzlük olan butlan 27. maddede düzenlenmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında kesin hükümsüzlük halinin sözleşmenin bir kısmının geçersiz olmasını sağlıyorsa diğer bölümlerinin geçerliliğini etkilemeyeceği yazılıdır. Bu durumda sözleşmeye konulan kira bedelinin zamanında ödenmemesi hâlinde ceza koşulu ödeneceğine veya sonraki kira bedellerinin muaccel olacağına ilişkin hüküm kesin hükümsüzlük hali ile geçeriz olacak ancak sözleşmenin geri kalan bölümü geçerliliğini devam ettirecektir.

SULH ANLAŞMASI NASIL YAPILMALIDIR?

SULH ANLAŞMASI NASIL YAPILMALIDIR?

I. SULH ANLAŞMASI ÖRNEĞİ:

TARAFLAR:

Madde 1: Sulh anlaşmasının tarafları; Davacı (…) ve davalı (…)’dir. 

VEKİLLER:

Madde 2: Tarafları davacı (…) vekili Av. (…) davalı (…) vekili Av. (…) temsil etmektedir.

YETKİ:

Madde 3: Taraf vekillerinin sulh yetkilerinin dayanağı Av. (…) vekil tayin edildiği (…) Noterliği’nin (…) tarih ve (…) yevmiye numaralı vekâletnamesi ve Av. (…) vekil tayin edildiği (…) Noterliği’nin (…) tarih ve (…) yevmiye numaralı vekâletnamesidir.  

YASAL DAYANAK:

Madde 4: Bu sulh anlaşması 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 313 ve devamı maddelerine göre ve 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35/A maddesine göre düzenlenmiştir.

UYUŞMAZLIK KONUSU:

Madde 5: Uyuşmazlık (…) Mahkemesi’nin (…) Esas sayılı dosyasında derdest olan (maaş, yıllık izin ücreti ve ihbar tazminatı alacağı ve benzeri) davası sulh anlaşmasına varılan uyuşmazlık konusudur.

SULH HÜKÜMLERİ:

Madde 6: Davalı (…) maaş, yıllık izin ücreti, ihbar tazminatı, yargılama masraf ve kanuni vekâlet ücreti olarak davacı (…) toplam (…)  TL (… yazıyla TL) ödemiştir. 

Davacı (…) derdest olan (…) Mahkemesi’nin (…) Esas sayılı dosyasından feragat edecektir. (Taraflar bu anlaşmayı (…) mahkemesine sunacaklardır.)

Her iki tarafta feragat nedeniyle bu maddenin birinci fıkrasında belirtilenden başka yargılama masrafı talep etmeyeceklerdir.

Bu anlaşma ile taraflar birbirlerini karşılıklı olarak ibra ederler. 

ANLAŞMA YERİ VE ZAMANI:

Madde 7: Bu anlaşma Av. (…) , (…)  adresindeki avukatlık bürosunda (…) tarihinde imzalanmıştır.

                     DAVACI VEKİLİ                                       DAVALI VEKİLİ

II. ANLAŞMANIN MADDELERİNE İLİŞKİN AÇIKLAMA:

Yapılacak sulh anlaşmasının taraflarının kimler olduğu hiç bir soru işareti bırakmayacak şekilde açık olmalıdır. Bu sebeple taraf isimlerinin açıkça yazılması gerekir.

Taraflar vekil ile temsil ediliyorlarsa vekillerinin kimler olduğu sulh anlaşmasında belirtilmelidir.                                                                   

Vekil ile temsil edilen tarafların vekillerinin temsil yetkilerinin kaynağı sulh anlaşmasına açıkça yazılmalı ve anlaşmaya eklenmelidir. Çünkü 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 504/III’e göre vekâletnamede açıkça sulh olma yetkisi düzenlenmemişse vekil sulh anlaşması yapamaz. Bu nedenle vekil olarak sulh anlaşması yapan kişinin dayanak vekâletnamesinin tarih ve numarasının sulh sözleşmesine yazılması vekâletnamenin de anlaşmaya eklenmesi gerekir.

Sulh anlaşması 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 313 ve devamı maddelerine göre yapılabileceği gibi taraflar vekil ile temsil ediliyorlarsa 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35/A maddesine göre de yapılabilir. Sulh anlaşmasının mahkemeye sunulması ve buna göre karar verilmesi halinde verilen karar kesin hüküm niteliğinde olacaktır. 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu m. 35/A hükmüne göre yapılan sulh anlaşmaları da yine 2004 Sayılı İİK’na göre ilam hükmündedir.

Uyuşmazlık konusunun ne olduğu, açılmış bir dava varsa davanın görüldüğü mahkeme ve numarası, sulh anlaşması yapıldıktan sonra anlaşmanın mahkemeye sunulup sunulmayacağı ya da davacı tarafın davasından feragat edip etmeyeceği anlaşmaya yazılmalıdır. 

Anlaşmada bir meblağ ödeneceği yazılı ise mutlaka rakamın yanında yazı ile de yazılması gerekir.  

Sulh anlaşması 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu m. 35/A hükmüne göre düzenleniyorsa anlaşmanın yapıldığı yer ve tarihte mutlaka anlaşmaya yazılmalıdır. 

SÖZLEŞMESEL UYUŞMAZLIKLARDA İLAM HÜKMÜNDE BELGELERİN YARGI SÜRECİNDEKİ FAYDALARI

SÖZLEŞMESEL UYUŞMAZLIKLARDA İLAM HÜKMÜNDE BELGELERİN YARGI SÜRECİNDEKİ FAYDALARI

I. GİRİŞ:

Ülkemizde gerek ticaret hayatından gerekse gündelik hayattan kaynaklanan alacağı olan insanlarımızın en çok şikâyet ettikleri konuların başında alacaklarını tahsil etmek için başlattıkları icra takiplerinin itiraz sonucu durması üzerine açmak zorunda kaldıkları itirazın iptali davalarının yargılamasının çok uzun sürmesi ve bunun neticesinde son İİK değişikliği ile %20’ye düşürülen icra inkâr tazminatının da geçen bu süre içinde alacaklarını kullanamamaktan kaynaklanan zararlarını karşılamaktan uzak olması gelmektedir. Bu makalemizde uyuşmazlık konusu sözleşmesel alacakların yargı yolu ile tahsilât süresini kısaltan ilamlı icra takibi ve neticelerini ele alacağız.

II. İCRA VE İFLAS KANUNUNA GÖRE İLAM HÜKMÜNDE OLAN BELGELER:

2004 sayılı İİK m. 38 ilam hükmündeki belgeleri düzenlemiştir. Buna göre; “Mahkeme huzurunda yapılan sulhlar, kabuller ve para borcu ikrarını havi re’sen tanzim edilen noter senetleri, istinaf ve temyiz kefaletnameleri ile icra dairesindeki kefaletler, ilamların icrası hakkındaki hükümlere tabidir. Bu maddedeki icra kefaletleri müteselsil kefalet hükmündedir.”

Bu maddeye göre;

Mahkeme huzurunda yapılan sulhlar ve kabuller,

Para borcu ikrarını havi re’sen tanzim edilen noter senetleri,

İstinaf ve temyiz kefaletnameleri,

İcra dairesindeki kefaletler ilam hükmündedir.

Makalemizin konusunu para borcu ikrarını havi re’sen tanzim edilen noter senetleri oluşturmaktadır.

III. PARA BORCU İKRARINA SAHİP RE’SEN DÜZENLENEN NOTER SENETLERİ:

İİK’nda ki ifadesi ile para borcu ikrarını havi re’sen tanzim edilen noter senetlerinin ilam hükmünde olabilmesi için öncelikle para borcunu içeriyor olması gerekir. Bunun dışında noterde noter tarafından re’sen düzenlenmiş olması gerekir.

Başka yerde düzenlenmiş olup notere getirilerek tasdik ettirilen belgeler ilam hükmünde olmazlar. Senette yazılacak olan hükümler belirlendikten sonra senet noter tarafından bizzat kaleme alınarak düzenlenir ve yine noter huzurunda taraflar ya da tarafların vekilleri tarafından imzalanır. Kanunda geçen senet kelimesi Türk Ticaret Kanununda yer alan ve ticaret hayatında senet olarak ifade edilen bonolardan daha geniş bir belgeyi ifade eder. Karşılıklı edimleri içeren bir sözleşme noterde re’sen düzenlenme şeklinde yapılarak ilam hükmünde bir belge olarak vücut bulabilir.

IV. DÜZENLEME MASRAFLARI:

Para borcu ikrarını havi re’sen tanzim edilen noter senetlerinin düzenleme masrafları 492 sayılı Harçlar Kanunu’na bağlı olarak çıkartılan iki sayılı tarifede yer alan “Muayyen bir meblağı ihtiva eden her nevi senet, mukavelename ve kâğıtlardan beher imza için binde 0,99 Bütün imzalar için bu suretle alınacak harcın toplam miktarı 43,90 TL’den az, 22.499,75 TL’den çok olamaz” hükmüne göre belirlenir.

Harç miktarını bir örnekle açıklayacak olursak bir milyon TL tutarlı bir sözleşme noterde düzenleme şeklinde yapılacak olursa binde 0,99 üzerinden 990 TL harç çıkmaktadır. Ancak aynı hükme göre bu rakam 22.499,75 TL’ye geçmeyecektir. Ancak bu rakam bile noterde düzenleme şeklinde yapılan sözleşmeler için son derece yüksektir.

V. NOTERDE DÜZENLEME BİÇİMİNDE YAPILAN SENETLERİN ZAMANAŞIMI:

                Noterde düzenleme biçiminde yapılan sözleşmelerin zamanaşımı sözleşmenin içeriğine göre Türk Borçlar Kanunu veya Türk Ticaret Kanunu’nda ki zamanaşımı sürelerine tabidir.

VI. YARGI SÜRECİNDE SAĞLADIĞI FAYDALAR:

İlam hükmündeki belgeye dayalı olan alacak için İİK’na göre borçlunun malvarlığı hakkında ihtiyati haciz kararı almak hukuken daha kolaydır. 

Noterde düzenleme şeklinde yapılan sözleşmelerin en önemli faydası sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerin yerine getirilmemesi durumunda sözleşme hükmünün ilamlı icra takibine konu yapılabilmesidir. İlam hükmündeki belgelerin icra takibinde alınan icra harcı ilamsız takiplerden daha düşük olup öncelikle başlangıçtaki icra masrafları açısından fayda sağlamaktadır.

İlamlı icra takibi her icra dairesinden istenebilir. Alacaklı adresini değiştirdiğinde dosyanın yeni adresinin bulunduğu icra müdürlüğüne havalesini isteyebilir.

İlam hükmündeki belgeye dayalı olarak başlatılan ilamlı icra takibine yapılacak itiraz icra takibini durdurmaz. İlamlı icra takibine maruz kalan borçlu ancak menfi tespit davası açarak alacağın %15’inden aşağı olamamak üzere teminat göstererek icra aşamasında tahsil edilen paranın alacaklıya verilmemesini isteyebilir. İlamlı hükmündeki belgenin alacaklıya sağladığı en önemli fayda davayı borçlunun açmak zorunda kalması ve hem yargılama masraflarına hem de teminata borçlunun katlanmak zorunda kalmasıdır.

Eğer alacaklı ilam hükmünde bir belgeye dayanmasaydı ve ilamsız icra takibi yapmak zorunda kalsaydı itiraz neticesinde itirazın iptali davasını alacaklı açmak zorunda kalacak ve bütün bu masrafları alacaklı üstlenmek zorunda kalacaktı.

Ayrıca alacaklı bu dava sebebiyle bir zarara uğrarsa %20’den aşağı olmamak koşulu ile tazminat alma hakkına da sahip olur.

VII. YARGININ İŞ YÜKÜNE SAĞLADIĞI FAYDALAR:

           

Noterde düzenleme biçiminde yapılan sözleşmeler yargılama süreci içinde alacaklı tarafa sağladığı bu faydalar sebebiyle edimlerini yerine getirmeyen borçluları caydıracak niteliktedir. Bu sebeple noterde düzenleme biçiminde yapılacak olan sözleşmelerin yaygınlaşması yargının iş yükünü de azaltacaktır. Bunun için noterde sözleşmenin düzenlenmesi esnasında alınmakta olan noter masrafının azaltılmasında fayda vardır.

Bu faydanın arttırılabilmesi için belli konulardaki sözleşmelerin ya da belli miktardaki sözleşmelerin noterde düzenleme biçiminde yapılması zorunluluğunun getirilmesi gerekir. Ayrıca 1136 sayılı Avukatlık Kanunu m. 35/A hükmünde yer alan avukatın uzlaşma sağlama yetkisinin de genişletilerek tarafların avukatları tarafından yapılan sözleşmelerin de ilam hükmünde kabul edilmesi ve belli konulardaki sözleşmelerin tarafların avukatları tarafından yapılması zorunluluğunun getirilmesi de bu faydayı arttıracaktır.  

AŞIRI İFA GÜÇLÜĞÜNE DÜŞEN EŞİN HAKLARI

BOŞANMA VE ÖLÜM SONRASI

AŞIRI İFA GÜÇLÜĞÜNE DÜŞEN EŞİN HAKLARI

I. GİRİŞ:

Ülkemizde yapılan evliliklerde evlenen çiftler evlilik birliği içerisinde zaman zaman ortak mal edinmektedirler. Edindikleri bu malların bir kısmını taksitle almakta taksitleri ise ya birlikte ödemekte ya da eşlerden birinin ödemesi ile bu mallara sahip olmaktadırlar. Gerek duygusal nedenlerle gerekse eşlerden birinin icra takibine konu olmuş borçları gibi nedenlerle alınan malın bir eşin adına alınması ve diğer eşinde taksitleri ödemesi gibi durumlarla sıkça karşılaşılmaktadır. Taksitleri ödeme yükümlülüğünü üzerine almış olan eşin ölüm ya da boşanma gibi öngörülemeyen bir durum nedeniyle borcu ödememesi durumunda diğer eşin alınan malın borçlarını karşılayamaması ve yasal işlemlerle karşı karşıya kalması söz konusu olabilmektedir. Bu makalemizde bu durumda olan eşlerin kullanabilecekleri hukuki haklarını örnek somut olay çerçevesinde ele alacağız.

II. EŞLERİN BİRLİKTE ALDIKLARI MALLAR:

Eşler evlilik birliği içinde konut, devre mülk, yazlık gibi taşınmazlar ya da otomobil, altın gibi taşınır eşyalar almaktadırlar. Bu eşyaların bir kısmı taksitle bir kısmı ise banka kredisi ile alınmaktadır. Evlilik birliğinin ölüm ya da boşanma gibi bir durumla sona ermesi halinde ise sözleşme üzerinde borçlu görünen eşin sözleşmeden kaynaklı borcu ödemesi çoğu zaman imkânsız hale gelmektedir. Çünkü eşlerden her ikisi çalışıyor da olsa ölüm ya da boşanma durumunda borç altına giren eşin artık tek gelirle altından kalkamayacağı bir ekonomik yoksunluk durumu ortaya çıkmaktadır.

Ülkemiz de ise çoğu zaman borç altına giren kadın çalışmamakta ve borcu ödemeyi eşinin kendisine taahhüt etmesi üzerine borç altına girmektedir. Bu durumdaki bir kadın ölüm ya da boşanma durumunda artık eşinin gelirinden yoksun kalacağından imzalamış olduğu sözleşmeden kaynaklı borcu ifa edebilmesi imkânsız hale gelebilmektedir. Türk Borçlar Kanunu m. 136 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş bulunan “İfa imkânsızlığı, Kısmi ifa imkânsızlığı ve Aşırı ifa güçlüğü” hükümleri bu ve benzeri durumlarda bulunan borçlulara tanınmış borcu sona erdiren durumlardır. Makalemizde TBK m. 138’de düzenlenmiş olan sözleşmeden dönme hakkı ele alınacaktır. Bu paragrafta verdiğimiz örnek kadınlar üzerinden olsa da erkeklerde benzer durumlara düşebildiklerinden Türk Medeni Kanunu’nda olduğu gibi eş kavramı üzerinden konuyu açıklamaya devam edeceğiz.

III. AŞIRI İFA GÜÇLÜĞÜNÜN ŞARTLARI:

“Aşırı ifa güçlüğü” başlığı altındaki 138. madde metni aşağıdaki gibidir.

“Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.

Bu madde hükmü yabancı para borçlarında da uygulanır.”

138. maddeye göre aşırı ifa güçlüğünün şartlarını aşağıdaki gibi açıklayabiliriz.

A. Öngörülemeyen Olağanüstü Bir Durum Olmalıdır:

Madde metni incelendiğinde aşırı ifa güçlüğünün birinci koşulu sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durumun ortaya çıkmasıdır.

Eşlerden birinin ölümü sağ kalan eş için öngörülemeyen bir durumdur. Sağ kalan eş çalışıyor da olsa eşinin ölümü durumunda eşinin gelirinden yoksun kalacağı için taraf olduğu sözleşmeden kaynaklanan edimlerini yerine getirmek konusunda ifa güçlüğüne düşebilir.

Bir diğer neden makale başlığında belirtmemiş olsak da eşlerden birinin geçirdiği bir kaza ile iş göremez duruma düşmesi ve çalışamamasıdır. Bu durumu da sözleşmenin tarafı olan eşin öngörmesi mümkün değildir. İş göremez duruma düşen eş eğer malullük maaşı alıyorsa bu durumun somut olayın özelliğine göre yani sözleşmeden kaynaklanan edimlere göre değerlendirilmesi gerekir.

Eşler için öngörülemeyen bir başka durum da boşanmadır. Mutlak boşanma nedenlerinin düzenlendiği Türk Medeni Kanunu m. 161, 162, 163, 164 ve 165. maddelerdeki zina, hayata kast pek kötü veya onur kırıcı davranış, suç işleme ve haysiyetsizce hayat sürme, terk ve akıl hastalığı nedenlerinden kaynaklanan boşanmalarda bu nedenlere dayanarak boşanan eşin bu durumları öngörmesi mümkün değildir.

B. Öngörülemeyen Olağanüstü Durum Borçludan Kaynaklanmamalıdır:

138. madde olağanüstü durumun borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkmış olmasını şart koşmuştur. Yani olağanüstü duruma borçlu kendisi sebep olmamalıdır. Yukarıda verdiğimiz örneklerden yola çıkarak konuyu açıklarsak; mutlak boşanma nedenlerine aşırı ifa güçlüğüne düşen eş neden olmamalıdır. Örneğin kendisi zina yapmış, eşinin hayatına kastetmiş, eşine karşı ya da bir başkasına karşı suç işlemiş, haysiyetsizce hayat sürmüş, eşini evi terke zorlamış ise bu sebeplerle meydana gelen boşanma neticesinde aşırı ifa güçlüğüne düştüğünü ileri sürerek 138. maddenin verdiği sözleşmenin uyarlanması ya da sözleşmeden dönme haklarını kullanamaz. 

Bu durum eşinin ölümüne sebebiyet vermesi ya da iş göremez hale düşürmesi hali için de geçerlidir.

C. Öngörülemeyen Olağanüstü Durum Mevcut Olguları Değiştirmelidir:

Sözleşmenin yapıldığı sırada sözleşmeye taraf olan eş gerek kendisinin geliri ve mal varlığı ile gerekse eşinin geliri ve mal varlığı ile sözleşmeden kaynaklanan edimlerini yerine getirebilecek durumda olmalıdır.

Öngörülemeyen durum eşin bu durumunu sözleşmeden kaynaklanan edimlerin kendisinden ifa etmesinin istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirmiş olması gerekir.

Eşlerden her ikisi de çalışıyor ve birinin geliri ile taksitli olarak bir mal alınmış olunabilir. Ölüm ya da boşanma gibi öngörülemeyen durumun ortaya çıkması sözleşmenin tarafı olan eşi geliri olsa bile aşırı ifa güçlüğüne sokabilir.

Eşlerden biri hiç çalışmıyor da olsa çalışmayan eşin taraf olduğu sözleşmenin edimlerini çalışan eş üstlenmiş olabilir. Alınan malın mülkiyetinin bir eşin adına yapılması, ödemelerin ise diğer eş tarafından üstlenilmesi durumuna eşler arasında sıkça rastlanmaktadır. Bu durumda da sözleşme yapıldığı tarihte çalışmayan sözleşmenin tarafı olan eş ölüm ya da boşanma durumunda aşırı ifa güçlüğü nedenlerine dayanabilecektir.

Eğer aşırı ifa güçlüğüne düştüğünü ileri süren eş öngörülemeyen durum öncesinde de eşinin desteği ile sözleşmeden kaynaklanan edimlerini yerine getiremeyecek durumda ise o takdirde sözleşmenin uyarlanması ya da sözleşmeden dönme hakkını kullanamaz. Bu sebeple öngörülemeyen durum öncesi ve sonrası iyi incelenmelidir. Bu inceleme yapılırken de eşler birbirinden ayrı değerlendirilmemelidir. Çünkü Türk Medeni Kanunu’na göre yasal mal rejimi edinilmiş mallara katılma rejimi olduğundan eşlerin evlilik birliği içinde edindikleri mallara katılma hakları bulunmaktadır. Ayrıca eşlerin yine evlilik birliği içinde birbirlerine destek olma yükümlülükleri bulunduğunda edinilen malların borçlarının ödenmesinde birbirlerine yardımda bulunabilecekleri unutulmamalıdır. Bu durumlar Türk Medeni Kanunu’nda yer alan dürüstlük kurallarına göre değerlendirilmelidir. Çünkü 138. madde kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirmesi şartını getirmiştir.

Ç. Borç İfa Edilmemiş ya da Kısmen İfa Edilmiş Olmalıdır:

138. madde borçlunun borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olması şartını getirmiştir. Borcun ifa edilmemiş olması aşırı ifa güçlüğüne düşen eş için anlaşılabilir bir durumdur. Ancak “ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olması” ifadesi kanun hükmü ile ulaşılmak istenen amaçla ters düşmektedir. Çünkü borcun ifa edilmiş olması durumunda aşırı ifa güçlüğü nedeniyle sözleşmenin uyarlanması ya da feshinin istenmesi söz konusu olamayacaktır. Çünkü ifa ile borç sona ermiş olacaktır. Maddenin bu ifadesinden borcun bir kısmının ifa edilmiş olması anlaşılmalıdır. Borcun bir kısmı ifa edilirken öngörülemeyen bir durum ortaya çıkmış olabilir ancak bu öngörülemeyen durumun mevcut olguları değiştirerek sözleşmenin tarafını aşırı ifa güçlüğüne sokması ileriki bir zamanda ortaya çıkabilir. Örneğin sözleşmeye taraf olan kişinin eşinin, tedavisi mümkün olmayan bir hastalığa yakalanması durumunda sözleşmeye taraf olan eş sözleşmenin karşı tarafına kısmi ödemeyi ya da taksitli ödemeyi yaparken “ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını” saklı tutabilir.  

IV. BORÇLUNUN HAKLARI:

Aşırı ifa güçlüğüne düşen borçlunun iki hakkı bulunmaktadır. Borçlu;

— Hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteyebilir.

— Sözleşmenin uyarlanmasının mümkün olmadığı hallerde sözleşmeden dönme hakkını kullanabilir.

A. Sözleşmenin Yeni Koşullara Uyarlanması:

Öngörülemeyen durum nedeniyle aşırı ifa güçlüğüne düşen eş sözleşmenin kendisine yüklediği edimleri ancak sözleşmenin yeni durumlara uyarlanması halinde yerine getirebileceğini düşünüyorsa sözleşmenin uyarlanmasını isteme hakkına sahiptir. Bunun için hemen dava açması gerekmez. Sözleşmenin diğer tarafı ile uzlaşarak da sözleşmenin yeni koşullara göre uyarlanması yoluna gidebilir. Ancak karşı tarafın bunu kabul etmemesi durumunda dava açmak suretiyle sözleşmenin uyarlanmasını isteme hakkı vardır. Hâkim öngörülemeyen durum neticesinde eşin edimleri yerine getirmesine olanak tanıyacak şekilde sözleşmeyi uyarlayabilir. Bu durum hâkimin sözleşmeye müdahalesi anlamına gelmektedir.

B. Sözleşmeden Dönme Hakkının Kullanılması:

Aşırı ifa güçlüğüne düşen eş sözleşmenin kendisine yüklediği edimleri artık yerine getiremeyecekse sözleşmeden dönme hakkını da kullanabilir. Taksitli satışlar gibi sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.

Öğretide sözleşmeden dönme hakkının, işlem temelinin çöktüğü durumlarda son çare olarak düşünülmesi gerektiği kabul edilmektedir. Bunun için öncelikle sözleşmenin dar anlamda uyarlanması yoluyla risk dağılımının adil bir şekilde yapılmasına çalışılmalıdır. Eğer bu yapılamıyorsa sözleşmeden dönme hakkı kabul edilmelidir.

Sözleşmeden dönülmesi ile henüz ifa edilmemiş edimler sona erecektir. Sözleşmeden dönüldüğünde karşılıklı edimlerin ifası tersine dönmektedir. Yani sözleşmeden dönen kişi aldıklarını geri verecek karşılığında da verdiklerini alacaktır. Örneğin bir devre mülk almışsa devre mülkün mülkiyetini satıcıya teslim edecek karşılığında vermiş bulunduğu bonoları geri isteyebilecektir.

C. Yabancı Para Borçlarında Aşırı İfa Güçlüğü:

Aşırı ifa güçlüğünden kaynaklanan hakların yabancı para borçlarında da uygulanabileceği unutulmamalıdır. Yukarıda belirttiğimiz her durum yabancı para borçlarında da geçerlidir.

V. AŞIRI İFA GÜÇLÜĞÜNDE SÖZLEŞMEDEKİ CEZA ŞARTININ HUKUKİ GEÇERLİLİĞİ:

Türk Borçlar Kanunu’nun “Cezanın miktarı, geçersizliği ve indirilmesi” başlıklı 182. maddesinin ikinci fıkrası “Asıl borç herhangi bir sebeple geçersiz ise veya aksi kararlaştırılmadıkça sonradan borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple imkânsız hâle gelmişse, cezanın ifası istenemez” hükmünü içermektedir. Buna göre aşırı ifa güçlüğü nedeniyle sözleşmeden dönülmüş ya da sözleşme feshedilmişse sözleşmede yazılı olan ceza borçludan istenemeyecektir. Çünkü cezanın istenemeyeceğine ilişkin 182. madde “asıl borcun borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeple imkânsız hale gelmesini” şart koşmaktadır. Bu durum yukarıda incelemesini yaptığımız 138. maddedeki aşırı ifa güçlüğünün “borçlunun öngöremeyeceği bir sebeple aşırı ifa güçlüğüne düşmesi” şartı ile uyum içindedir. Aşırı ifa güçlüğüne düşen kişinin sözleşmede yazılı olan ceza şartını ödeme zorunluluğu yoktur. Çünkü aşırı ifa güçlüğü nedeniyle sözleşmenin feshine ya da sözleşmeden dönülmesine karar verildiğinde ceza şartı da hukuken geçerliliğini yitirmektedir.

HAKSIZ CEZA ŞİKÂYETİ NEDENİYLE MANEVİ TAZMİNAT DAVASI

HAKSIZ CEZA ŞİKÂYETİ NEDENİYLE

MANEVİ TAZMİNAT DAVASI

I. GİRİŞ:

Ülkemizde Cumhuriyet Savcılıklarına yapılan suç duyurularının ve bunun sonucunda açılan ceza davalarının yaklaşık % 60’ı takipsizlik ya da beraatla sonuçlanmaktadır. Haksız suç duyurusuna maruz kalan kişilerin bu suç duyuruları nedeniyle uğradıkları manevi ızdırabın dindirilmesinin yollarından biri de haksız suç duyurusunda bulunan kişi ya da kişiler aleyhinde manevi tazminat davası açılmasıdır. Bu makalemizde haksız ceza şikâyeti nedeniyle manevi tazminat davasında Yargıtay’ın manevi tazminat için öngördüğü ölçütleri inceleyeceğiz.

II. UYGULANACAK KANUN HÜKÜMLERİ:

Hukukumuz manevi tazminat davaları için iki ayrı kanunda birbirini tamamlayan iki ayrı hüküm düzenlemiştir. Bunlar 4721 sayılı TMK m. 25 ve 6098 sayılı TBK m. 58’dir. Her ikisinin de ayrı ayrı ve birlikte incelenmesi gerekmektedir.

A) Türk Medeni Kanunu m. 25’e Göre Açılacak Manevi Tazminat Davası:

TMK m. 25’de yer alan “Davalar” başlıklı hüküm aşağıdaki gibidir.  

“Davacı, hâkimden saldırı tehlikesinin önlenmesini, sürmekte olan saldırıya son verilmesini, sona ermiş olsa bile etkileri devam eden saldırının hukuka aykırılığının tespitini isteyebilir.

Davacı bunlarla birlikte, düzeltmenin veya kararın üçüncü kişilere bildirilmesi ya da yayımlanması isteminde de bulunabilir.

Davacının, maddî ve manevî tazminat istemleri ile hukuka aykırı saldırı dolayısıyla elde edilmiş olan kazancın vekâletsiz iş görme hükümlerine göre kendisine verilmesine ilişkin istemde bulunma  hakkı saklıdır.

Manevî tazminat istemi, karşı tarafça kabul edilmiş olmadıkça devredilemez; miras bırakan tarafından ileri sürülmüş olmadıkça mirasçılara geçmez.

Davacı, kişilik haklarının korunması için kendi yerleşim yeri veya davalının yerleşim yeri mahkemesinde dava açabilir.

Maddeyi inceleyecek olursak TMK m. 25 davacıya aşağıdaki hakları vermektedir. Davacı;

Saldırı tehlikesinin önlenmesini,

Sürmekte olan saldırıya son verilmesini,

Sona ermiş olan ancak etkileri devam eden saldırının hukuka aykırılığının tespitini, isteyebilir.

Bu hakların dışında, düzeltmenin veya kararın üçüncü kişilere bildirilmesi ya da yayımlanması isteminde de bulunabilir. Bu istem davacı açısından seçimlik bir hak olup manevi tazminat olarak bir bedel ile birlikte istenebileceği gibi kademeli ya da bağımsız olarak da istenebilir.

TMK m. 25’in en önemli özelliği hâkime değil davacıya seçimlik hak tanımış olmasıdır.

B) Türk Borçlar Kanunu m. 58’e Göre Açılacak Manevi Tazminat Davası:

TBK m. 58’de yer alan “Kişilik hakkının zedelenmesi” başlıklı hüküm aşağıdaki gibidir.

“Kişilik hakkının zedelenmesinden zarar gören, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat adı altında bir miktar para ödenmesini isteyebilir.

Hâkim, bu tazminatın ödenmesi yerine, diğer bir giderim biçimi kararlaştırabilir veya bu tazminata ekleyebilir; özellikle saldırıyı kınayan bir karar verebilir ve bu kararın yayımlanmasına hükmedebilir.”

Maddeyi inceleyecek olursak TBK m. 58 davacıya kendisine bir miktar para ödenmesine karar verilmesini isteme hakkı vermektedir. Bunun dışında davacıya tanıdığı başkaca bir hak bulunmamaktadır. Ancak maddenin ikinci fıkrası hâkime çok geniş bir takdir hakkı vermiştir. Hâkim;

Belli bir para yerine, diğer bir giderim biçimi kararlaştırabilir,

Diğer bir giderim biçimini tazminata ekleyebilir,

Saldırıyı kınayan bir karar verebilir ve bu kararın yayımlanmasına hükmedebilir.

TBK m. 58, TMK m. 25’den farklı olarak hâkime seçimlik takdir yetkisi tanımaktadır. Bu seçimlik takdir yetkisinin usul hukuku yönünden de incelenmesi gerekir.  

C) HMK m. 26 Hükmüne Göre TBK m. 58’in İncelenmesi:

HMK m. 26 hâkime, tarafların talepleriyle bağlı olma zorunluluğu getirmiştir. Bu zorunluluk gereği hâkim talepten fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Sadece duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir. Ancak maddenin ikinci fıkrası hâkimin, tarafların talebiyle bağlı olmadığına ilişkin kanun hükümlerini saklı tutmuştur. TBK m. 58/II hükmü bu anlamda saklı tutulan hükümlerdendir.

Bu nedenle davacı dava dilekçesinde belli bir paranın tazminat olarak kendisine ödenmesini talep etse ancak başka bir talepte bulunmasa bile hâkim, TBK m. 58/II’ye göre bu tazminatın ödenmesi yerine, diğer bir giderim biçimi kararlaştırabilir veya bu tazminata ekleyebilir; özellikle saldırıyı kınayan bir karar verebilir ve bu kararın yayımlanmasına hükmedebilir.

Ç) TMK m. 25 ve TBK m. 58’in Birlikte İncelenmesi:

TMK m. 25’de davacıya tanınan seçimlik haklar TBK m. 58’de hâkime tanınmıştır. Görünüşte her iki hükümde farklı kanunlarda bulunuyor olsa da aslında Türk Medeni Kanunu ve Türk Borçlar Kanunu hukuken aynı kanundur. Çünkü Türk Borçlar Kanunu’nun “Türk Medenî Kanunu ile ilişkisi” başlıklı 646. maddesi “Bu Kanun, 22.11.2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun Beşinci Kitabı olup, onun tamamlayıcısıdır” hükmünü içermektedir. Bu sebeple manevi tazminat davasına bakan hâkim gerek davacının seçimlik talebini düşünerek gerekse kendisine verilen seçimlik yetkiyi düşünerek karar verecektir.

Örnekler üzerine konuyu tartışacak olursak;

1- Davacı manevi tazminat davasında belli bir para ödenmesinin yanında saldırı tehlikesinin önlenmesini, sürmekte olan saldırıya son verilmesini, sona ermiş olan ancak etkileri devam eden saldırının hukuka aykırılığının tespitini, düzeltmenin veya kararın üçüncü kişilere bildirilmesi ya da yayımlanmasını istemişse hâkim;

Belli bir paranın ödenmesi ile birlikte diğer talepler hakkında karar verebilir,

Belli bir paranın ödenmesini kısmen kabul kısmen reddedip diğer talepler hakkında karar verebilir,

Belli bir paranın ödenmesi talebini tamamen reddedip, diğer talepler hakkında karar verebilir.

Bütün talepleri reddedebilir.

2- Davacı manevi tazminat davasında para ödenmesi dışındaki taleplerde bulunmuş ancak para ödemesi talep etmemişse hâkim,

Bu talebin kabulü ya da reddi yönünde karar verebilir.

3- Davacı sadece para ödenmesi talebinde bulunmuşsa hâkim;

Sadece para ödenmesine karar verebilir,

Belli bir paranın ödenmesi ile birlikte kendiliğinden diğer seçimlik yetki konuları hakkında karar verebilir,

Belli bir paranın ödenmesini kısmen kabul kısmen reddedip diğer seçimlik yetki konuları hakkında karar verebilir,

Belli bir paranın ödenmesi talebini reddedip diğer seçimlik yetki konuları hakkında karar verebilir. 

Yukarıda verdiğimiz örneklerden de anlaşılacağı üzere hâkimin belli bir para ödenmesine karar vermesi beklentisi ile mahkemeye gidildiğinde sadece bir kınama yazısı verilmesine ilişkin hükümle karşılaşılabilir. Çok yüksek miktarda paranın ödenmesi talebinde bulunulduğunda ise kısmen ret kararı çıkma ihtimali yüksektir. Astarı yüzünden pahalıya gelecek bir hükümle karşılaşılmaması için açılacak davanın parasal miktarı iyi belirlenmelidir.

III. HAKSIZ CEZA ŞİKÂYETİNDE YARGITAY’IN GETİRDİĞİ ÖLÇÜT:

Tam metnini aşağıya aldığımız Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin yerleşik kararında Yargıtay, hak arama özgürlüğü ile kişilik haklarının çatıştığı yerde hangisinin üstün tutulması gerektiğinin tartışmasını yapmış ve “Hak arama özgürlüğü ile kişilik haklarının karşı karşıya geldiği durumlarda; hukuk düzeninin bu iki değeri aynı zamanda koruma altına alması düşünülemez. Daha az üstün olan yararın, daha çok üstün tutulması gereken yarar karşısında o olayda ve o an için korumasız kalmasının uygunluğu kabul edilecektir. Hak arama özgürlüğü, diğer özgürlüklerde olduğu gibi sınırsız olmayıp kişi salt başkasını zararlandırmak için bu hakkı kullanamaz. Bu hakkın hukuken korunabilmesi ve yerinde kullanıldığının kabul edilebilmesi için şikayet edilenin cezalandırılmasını veya sorumlu tutulmasını gerektirecek yeterli kanıtların mevcut olması da zorunlu değildir. Şikayeti haklı gösterecek bazı emare ve olguların zayıf ve dolaylı da olsa varlığı yeterlidir. Bunlara dayanarak başkalarının da aynı olay karşısında davalı gibi davranabileceği hallerde şikayet hakkının kullanılmasının uygun olduğu kabul edilmelidir. Aksi halde şikayetin hak arama özgürlüğü sınırları aşılarak kullanıldığı, kişilik değerlerine saldırı oluşturduğu sonucuna varılmalıdır.” tespitinde bulunmuştur.

Buna göre iki haktan daha çok üstün olanın yararının gözetilmesi gerektiğini, hak arama özgürlüğü ile kişilik haklarının çatıştığı yerde hak arama özgürlüğünün üstün olduğunu belirlemiştir. Ancak hak arama özgürlüğünün de sınırsız olmadığını kullanılırken başkasına zarar verme kastı ile hareket edilemeyeceğini, hak arama özgürlüğünün başkasına zarar verme kastı ile kullanılıp kullanılmadığının araştırılması için “başkalarının da aynı olay karşısında davalı/şikâyet eden gibi davranabileceği hallerde şikayet hakkının kullanılmasının uygun olduğu kabul edilmelidir” ölçütünü getirmiştir. Dolayısıyla hak arama özgürlüğünü kullanan taraf şikâyeti haklı gösterecek emare ve olgular zayıf olsa bile ya da elinde karşı tarafa isnat ettiği suçlamaya yönelik yeterli delil olmasa bile eğer aynı durumda bulunan başkaları da kendisi gibi davranabilecek ise şikâyet hakkının kullanılmasının uygun olduğu yani ceza şikâyetinin hak arama özgürlüğü sınırları içinde kaldığı kabul edilmektedir. Hakim dosya kapsamından bu kanaate sahip olamıyorsa ceza şikâyetinin hak arama özgürlüğü sınırları aşılarak kullanıldığı ve kişilik değerlerine saldırı oluşturduğu sonucuna varacaktır.

IV. YARGITAY KARARI:

T.C.

YARGITAY

4. Hukuk Dairesi

ESAS NO : 2016/11952

KARAR NO : 2018/7614

TARİH : 05/12/2018

Davacı Mesut Yücel vekili Avukat saniye Kaygusuz tarafından, davalı Kemal Can aleyhine 27/06/2011 gününde verilen dilekçe ile haksız şikayet nedeniyle maddi ve manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; maddi tazminat davasının kabulüne, manevi tazminat davasının kısmen kabulüne dair verilen 06/04/2016 günlü kararın Yargıtayca incelenmesi davacı ve davalı tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü.

Dava, haksız şikayet nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın maddi tazminat yönünden kabulüne, manevi tazminat yönünden ise kısmen kabulüne karar verilmiş; hüküm, davacı vekili ve davalı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı vekili; davalının müvekkiline yönelik haksız fiil teşkil eden eylemlerde bulunduğunu, davalının yargılandığını ve ceza aldığını belirterek uğranılan maddi ve manevi zararın giderilmesi isteminde bulunmuştur.

Davalı, davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece davanın maddi tazminat yönünden kabulüne, manevi tazminat yönünden ise kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Şikayet hakkı, diğer bir deyimle hak arama özgürlüğü; Anayasa’nın 36. maddesinde; “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” şeklinde yer almıştır. Hak arama özgürlüğü bu şekilde güvence altına alınmış olup; kişiler, gerek yargı mercileri önünde gerekse yetkili kurum ve kuruluşlara başvurmak suretiyle kendilerine zarar verenlere karşı haklarının korunmasını, yasal işlem yapılmasını ve cezalandırılmalarını isteme hak ve yetkilerine sahiptir.

Anayasa’nın güvence altına aldığı hak arama özgürlüğünün yanında, yine Anayasa'nın “Temel Haklar ve Hürriyetlerin Niteliği” başlığını taşıyan 12. maddesinde herkesin kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve özgürlüklere sahip olduğu belirtildikten başka, 17. maddesinde de, herkesin yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip bulunduğu da düzenleme altına alınmış bulunmaktadır. Türk Medeni Kanunu’nun 24. maddesinde, kişilik haklarına yapılan saldırının unsurları belirtilmiş ve hukuka aykırılığı açıklanmıştır. 25. maddesinde ise, kişilik haklarına karşı yapılan saldırının dava yolu ile korunacağı açıklanmış, BK’nun 49. maddesinde ise saldırının yaptırımı düzenlenmiştir.

Hak arama özgürlüğü ile kişilik haklarının karşı karşıya geldiği durumlarda; hukuk düzeninin bu iki değeri aynı zamanda koruma altına alması düşünülemez. Daha az üstün olan yararın, daha çok üstün tutulması gereken yarar karşısında o olayda ve o an için korumasız kalmasının uygunluğu kabul edilecektir. Hak arama özgürlüğü, diğer özgürlüklerde olduğu gibi sınırsız olmayıp kişi salt başkasını zararlandırmak için bu hakkı kullanamaz. Bu hakkın hukuken korunabilmesi ve yerinde kullanıldığının kabul edilebilmesi için şikayet edilenin cezalandırılmasını veya sorumlu tutulmasını gerektirecek yeterli kanıtların mevcut olması da zorunlu değildir. Şikayeti haklı gösterecek bazı emare ve olguların zayıf ve dolaylı da olsa varlığı yeterlidir. Bunlara dayanarak başkalarının da aynı olay karşısında davalı gibi davranabileceği hallerde şikayet hakkının kullanılmasının uygun olduğu kabul edilmelidir. Aksi halde şikayetin hak arama özgürlüğü sınırları aşılarak kullanıldığı, kişilik değerlerine saldırı oluşturduğu sonucuna varılmalıdır.

Somut olayda, davalının şikayeti üzerine davacı hakkında soruşturma yapılarak kamu davası açıldığı, Eskişehir 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2009/811 esas 2011/237 karar sayılı dosyasında kilit açmak suretiyle hırsızlık suçundan yapılan yargılama sonucunda delil yetersizliğinden beraat kararı verildiği anlaşılmaktadır. Davaya konu edilen motosikletle ilgili tarafların mülkiyet uyuşmazlığı olduğu ayrıca davalının davacı hakkındaki suç duyurusuna ilişkin emarenin bulunduğu anlaşılmakla, davalının şikayetinin yasal hak kapsamında olduğu kabul edilerek istemin tümden reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda açıklanan nedenlerle davalı yararına BOZULMASINA, bozma nedenine göre davacının temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına ve davalıdan peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 05/12/2018 gününde oy birliğiyle karar verildi.