TAŞINMAZ ÜZERİNDE DANIŞIKLI İNTİFA HAKKI KURULARAK PAYDAŞLIĞIN GİDERİLMESİNİN ENGELLENMESİ

TAŞINMAZ ÜZERİNDE DANIŞIKLI İNTİFA HAKKI KURULARAK

 PAYDAŞLIĞIN GİDERİLMESİNİN ENGELLENMESİ

I. GİRİŞ:

Paylı mülkiyetin geçerli olduğu taşınmazlarda paydaşlardan biri taşınmazın paydaşlığın giderilmesi (izale - i şuyu) davası ile satışını önleme ya da söz konusu dava neticesinde taşınmaza alıcı çıkmasını önleyerek satışın ucuza gerçekleşmesini sağlamak için taşınmaz üzerinde bir başkası lehine intifa hakkı kurmaktadır. Bu makalemizde taşınmaz üzerinde intifa hakkı kurularak paydaşlığın giderilmesinin engellenmesine yönelik danışıklı işlemler ve bunlara ilişkin olarak açılacak davaları ele alacağız.

II. MUVAZAA (DANIŞIKLI İŞLEM) NEDİR? :

Tarafların isteyerek ve bilerek iradeleri ile beyanları arasında meydana getirdikleri uygunsuzluğa muvazaa denir. Tarafların irade ve beyanları aralarında isteyerek uygunsuzluk yaratmalarındaki amaç üçüncü kişileri yanıltmaktır. Yeni Türk Medeni Kanunu’nda “muvazaa” kavramının yerini aynı anlama gelen “danışıklı işlem” almıştır.

III. İNTİFA HAKKI NEDİR?

İntifa hakkı; hak sahibine taşınmazı kullanma ve semerelerinden yararlanma yetkisi veren sınırlı ayni haktır. İntifa hakkının kurulduğu bir taşınmazda intifa hakkı sahibi taşınmaz üzerindeki yararlanma hakkını elinde tutar. Taşınmaz eğer tarım arazisi ile gelirini alabilir. Bir bina varsa binadan kendi işi için ya da ihtiyaçları için yararlanabilir. Hukuken, intifa hakkı sahibi taşınmazın zilyetliğini üzerine almış olur. İntifa hakkı tapu siciline yapılacak bir tescil işlemi ile kazanıldığı için bu tescil işlemi kaldırılmadığı sürece varlığını devam ettirir.

IV. İNTİFA HAKKININ PAYDAŞLIKLA İLİŞKİSİ:

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 700’e göre;

“Bir paydaşın kendi payı üzerinde intifa hakkı kurması hâlinde, diğer paydaşlardan biri intifa hakkının kurulduğunun kendisine tebliğinden başlayarak üç ay içinde paylaşma isteminde bulunursa; satış yoluyla paylaşmada intifa hakkı, buna ilişkin paya düşecek bedel üzerinde devam eder.”

Paydaşlığın mahkemece giderilmesine karar verilmesi halinde intifa hakkı kurulan pay üzerinde intifa hakkı devam edeceği için payı satın alacak kişi intifa hakkı nedeniyle taşınmazı satın alma ihtiyacına göre kullanamayabilir ya da intifa hakkının varlığı nedeniyle satın almaktan vazgeçebilir. Bu nedenle intifa hakkının varlığı taşınmazı satın almak isteyenler açısından önemli bir vazgeçme nedeni haline gelmektedir. Kendi payına intifa hakkı kuran paydaş böylelikle taşınmazın paydaşlığın giderilmesi davasında satışını engellemekte ya da intifa hakkının varlığı nedeniyle taşınmaza alıcı çıkmaması nedeniyle taşınmazı ihalede kendisi satın alabilmektedir. Satın aldıktan sonra da danışıklı olarak koydurulan intifa hakkı kaldırılmakta ve böylece diğer paydaşlar zarara uğratılmaktadır.

V. HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU’NA GÖRE GÖREVLİ MAHKEME:

Danışıklı intifa hakkı kurulmasına yönelik açılacak davada görevli mahkeme Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 2/I’de yer alan “Dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın malvarlığı haklarına ilişkin davalarla, şahıs varlığına ilişkin davalarda görevli mahkeme, aksine bir düzenleme bulunmadıkça asliye hukuk mahkemesidir” hükmüne göre asliye hukuk mahkemeleridir. Çünkü bu tür davalar mal varlığı hukukundan doğan davalar olduğundan dava konusu hakkın değerine göre görevli mahkeme belirlenmektedir.

VI. HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU’NA GÖRE YETKİLİ MAHKEME:

Danışıklı intifa hakkı kurulmasına yönelik açılacak davada davanın konusunu oluşturan mal varlığı değeri eğer tapulu taşınmaz ise; HMK m. 12/I’e göre “Taşınmaz üzerindeki ayni hakka ilişkin veya ayni hak sahipliğinde değişikliğe yol açabilecek davalar ile taşınmazın zilyetliğine yahut alıkoyma hakkına ilişkin davalarda, taşınmazın bulunduğu yer mahkemesi kesin yetkilidir.”

İntifa hakkı, otomobil, tarım aletleri gibi taşınır mallara da konulabilmektedir.

VII. HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU’NA GÖRE YARGILAMA YÖNTEMİ:

Danışıklı intifa hakkı kurulmasına yönelik açılacak davalar HMK m. 118 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olan yazılı yargılama yöntemine tabidir.

VIII. DAVANIN ESASI:

Danışıklı intifa hakkı kurulmasına yönelik açılacak davada davacı, davalı paydaşın yaptığı intifa hakkı kurulması işleminin intifa hakkı sahibi ile aralarında ki görünürdeki işlem olduğunu ispatlayacaktır. Tarafların asıl amacının ise açılacak paydaşlığın giderilmesi davasında taşınmaza intifa hakkının varlığı nedeniyle alıcıların itibar etmesinin engellenerek taşınmazın satış değerini düşürmek ve yapılacak ihalede taşınmazı satın almaya çalışmak olduğunun ispatlanması gerekmektedir.

Davacı intifa hakkının danışıklı olarak kurulduğunun tespiti ile tapudaki intifa hakkının kaldırılmasını talep edecektir.

IX. DAVA AÇMA HAKKI OLANLAR:

Diğer paydaşların tamamı dava açma hakkına sahiptir. Çünkü kurulan intifa hakkı doğrudan onların paydaşlığın giderilmesini isteme haklarına zarar vermektedir.

X. DAVA AÇMA ZAMANI, ZAMANAŞIMI VE HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRELER:

Danışıklı intifa hakkı kurulması mutlak muvazaa olarak kabul edildiği için hak düşürücü süre ya da zamanaşımı süresi yoktur.

XI. DAVALILAR:

Davada kendi payı üzerinde intifa hakkı kuran paydaş ve intifa hakkı sahibi davalı olarak gösterilecektir.

XII. DELİLLER:

Danışıklı intifa hakkı kurulması mutlak muvazaa olarak kabul edildiği için her tür delile başvurulabilir. Uyuşmazlığın özelliğine göre tapu kayıtları, banka hesapları, kadastro tutanakları, vergi makbuzları, elektrik, su, doğalgaz makbuzları, mektup ve benzeri yazışmalar, tanık, bilirkişi incelemesi, keşif ve bunlara benzer başkaca deliller gösterilebilir. 

TAŞINMAZIN TAHLİYESİ İÇİN YAPILAN DANIŞIKLI (MUVAZAALI) SATIŞ İŞLEMİNE KARŞI AÇILAN DAVALAR

TAŞINMAZIN TAHLİYESİ İÇİN YAPILAN

DANIŞIKLI (MUVAZAALI) SATIŞ İŞLEMİNE

KARŞI AÇILAN DAVALAR

I. GİRİŞ:

Ülkemizde sıkça görülen olayların başında taşınmazını hukuken tahliye ettirme hakkına sahip olmayan mal sahiplerinin kiracıyı tahliye ettirmek için yaptıkları danışıklı satış işlemleri gelmektedir.  Bu makalemizde hukukumuzda kiracıya karşı danışıklı işlem olarak bilinen bu dava türünü inceleyeceğiz.

II. MUVAZAA (DANIŞIKLI İŞLEM) NEDİR? :

Tarafların isteyerek ve bilerek iradeleri ile beyanları arasında meydana getirdikleri uygunsuzluğa muvazaa denir. Tarafların irade ve beyanları aralarında isteyerek uygunsuzluk yaratmalarındaki amaç üçüncü kişileri yanıltmaktır. Yeni Türk Medeni Kanunu’nda “muvazaa” kavramının yerini aynı anlama gelen “danışıklı işlem” almıştır.

III. KİRACIYA KARŞI DANIŞIKLI İŞLEM NEDİR? :

Taraflar arasında yapılan kira sözleşmesi hükümlerine göre kiracı sözleşmeden ve kanundan kaynaklanan yükümlülüklerini süresi içinde ve eksiksiz olarak yerine getirmekte ise başkaca bir hukuki nedende ortaya çıkmadığı takdirde mal sahibinin kiracıyı tahliye etme hakkı olmaz. Ancak mal sahibinin taşınmazını daha yüksek fiyattan kiraya vermek istemesi, ihtiyaç nedeniyle tahliye isteyemeyeceği derecede uzak ancak hatırını kıramayacağı derecede yakın bir dost ya da arkadaşına kiraya vermek istemesi ve benzeri durumlarda mal sahipleri taşınmazların tahliyesi için kiracıları zorlamaktadırlar. Kiracıların taşınmazı tahliye etmekte direnmeleri durumunda ise mal sahipleri taşınmazı bir başkasına satmakta ve satın alan kişide TBK m. 351’de yer alan “Yeni malikin gereksinimi” başlıklı; 

“Kiralananı sonradan edinen kişi, onu kendisi, eşi, altsoyu, üstsoyu veya kanun gereği bakmakla yükümlü olduğu diğer kişiler için konut veya işyeri gereksinimi sebebiyle kullanma zorunluluğu varsa, edinme tarihinden başlayarak bir ay içinde durumu kiracıya yazılı olarak bildirmek koşuluyla, kira sözleşmesini altı ay sonra açacağı bir davayla sona erdirebilir.

Kiralananı sonradan edinen kişi, dilerse gereksinim sebebiyle sözleşmeyi sona erdirme hakkını, sözleşme süresinin bitiminden başlayarak bir ay içinde açacağı dava yoluyla da kullanabilir.”

Hükümlerine dayanarak tahliyesini isteyebilmektedir. Burada danışıklı olan işlem satış işlemidir. Çünkü eski mal sahibi aslında malını satmak istememekte sadece hukuken tahliye davası açma hakkı olmadığı için yeni malikin tahliye davası açma hakkını kullanarak kiralananın tahliyesini amaçlamaktadır. Kiracıya karşı danışıklı işlemin özü budur.

            IV. TAHLİYE DAVASINDA DANIŞIKLI İŞLEMİN İLERİ SÜRÜLMESİ:

Yeni malik TBK m. 351 hükmüne göre kiracı aleyhinde tahliye davası açmışsa kiracı bu davada satışın kendisini tahliye ettirmek için danışıklı olarak yapıldığını ileri sürebilir. Bu durumda mahkeme satışı yapan eski mal sahibinin gerçektende asıl amacının taşınmazı satmak mı yoksa tahliye davası açma hakkı olmadığı için TBM m. 351 hükümlerine göre kiracıya tahliye ettirmek mi olduğunu araştırması gerekir.

Danışıklı işlem yapıldığı iddiası davalı tarafından ileri sürüldüğü için ispat yükü davalı kiracıdadır. Bunun için öncelikle kira sözleşmesine göre bütün edimlerini eksiksiz ve süresi içinde yerine getirdiğini ispatlamalıdır. İkinci olarak eski mal sahibinin taşınmazı satmasını gerektirecek kadar paraya ihtiyacı olmadığını ispatlamalıdır.

        V. TAPU İPTALİ VE TESCİLİ DAVASINDA DANIŞIKLI İŞLEMİN İLERİ SÜRÜLMESİ:

Davalı kiracı danışıklılık iddiasını cevap dilekçesi ile ileri sürebileceği gibi danışıklılık nedeniyle tapu iptali ve tescili davası açarak da ileri sürebilir. Bu durumda davalı kiracı taşınmazın eski mal sahibinin adına tescilini talep edecektir.

VI. HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU’NA GÖRE GÖREVLİ MAHKEME:

Danışıklılık nedeniyle tapu iptali ve tescili davasında görevli mahkeme Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 2/I’de yer alan “Dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın malvarlığı haklarına ilişkin davalarla, şahıs varlığına ilişkin davalarda görevli mahkeme, aksine bir düzenleme bulunmadıkça asliye hukuk mahkemesidir” hükmüne göre asliye hukuk mahkemeleridir. Çünkü tapu iptali ve tescili davaları mal varlığı hukukundan doğan dava türü olduğundan dava konusu hakkın değerine göre görevli mahkeme belirlenmektedir.

VII. HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU’NA GÖRE YETKİLİ MAHKEME:

Danışıklılık nedeniyle tapu iptali ve tescili davasının konusunu oluşturan mal varlığı değeri tapulu taşınmaz olduğundan; HMK m. 12/I’e göre “Taşınmaz üzerindeki ayni hakka ilişkin veya ayni hak sahipliğinde değişikliğe yol açabilecek davalar ile taşınmazın zilyetliğine yahut alıkoyma hakkına ilişkin davalarda, taşınmazın bulunduğu yer mahkemesi kesin yetkilidir.”

VIII. HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU’NA GÖRE YARGILAMA YÖNTEMİ:

Danışıklılık nedeniyle tapu iptali ve tescili davaları HMK m. 118 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olan yazılı yargılama yöntemine tabidir.

IX. DAVA AÇMA ZAMANI, ZAMANAŞIMI VE HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRELER:

Danışıklılık iddialarında zamanaşımı ve hak düşürücü süre yoktur. Danışıklı işlemi öğrenen taraf hiçbir süre ile kısıtlı olmaksızın dava açabilir.

X. DAVALILAR:

Danışıklılık nedeniyle tapu iptali ve tescili davalarının davalısı eski mal sahibi ile tahliye davasını açan yeni mal sahibidir. Yeni mal sahibi ölmüşse onun mirasçısı davalı olarak gösterilir. 

SATIŞ BEDELİNİN YÜKSEK GÖSTERİLMESİ YOLU İLE ÖNALIM (ŞUFA) HAKKININ ENGELLENMESİ

SATIŞ BEDELİNİN YÜKSEK GÖSTERİLMESİ YOLU İLE

ÖNALIM (ŞUFA) HAKKININ

ENGELLENMESİ

I. GİRİŞ:

Paylı mülkiyetin geçerli olduğu taşınmazlarda pay sahiplerinin her birinin diğerlerinin hisselerini öncelikli satın alma hakkı bulunmaktadır. Ancak pay sahipleri kendi paylarını diğer paydaşlara satmamak için bu önalım hakkını engellemeye yönelik bir takım danışıklı (muvazaalı) işlemler yapmaktadırlar. Bu makalemizde satış bedelinin yüksek gösterilmesi ile önalım hakkının engellenmesini ve bunun hukuki sonuçlarını açıklamaya çalışacağız.

II. ÖNALIM HAKKI:

Eski Medeni Kanunumuzdaki ismiyle şufa yeni Türk Medeni Kanunumuzda ki adıyla önalım hakkı paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması hâlinde diğer paydaşların satılan bu payı aynı satış bedelini payı alan üçüncü kişiye ödeyerek satın alma hakkı olarak tanımlanabilir.

Örnekleyerek anlatacak olursak bir taşınmazda 1/3 hisseye sahip üç paydaş olduğunu kabul edelim. Paydaşlardan biri 1/3 hissesini paydaş olmayan üçüncü bir kişiye satıp devredecek olursa diğer 2/3 hisse sahibi her iki paydaş önalım hakkını kullanarak 1/3 hisseyi satın alan kişiden bu hisseyi dava yolu ile satın alabilirler.

Önalım hakkı 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 732 ve devamı maddeleri ile 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 240 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Türk Borçlar Kanunu Türk Medeni Kanunu’nun beşinci kitabı ve onun ayrılmaz parçası (mütemmim cüzü) olması nedeniyle aynı konunun Türk Borçlar Kanunu’nda tekrar düzenlenmesi gerekmiyordu ancak kanun koyucu her iki kanunda da bu konuyu düzenleme yoluna gitmiştir.

III. ÖNALIM HAKKININ KULLANIM SÜRESİ:

TMK m. 733’e göre yapılan satışın, alıcı veya satıcı tarafından diğer paydaşlara noter aracılığıyla bildirilmesi gerekmektedir. Ancak bu hükmün gereğinin yerine getirilmemesinin bir hukuki yaptırımı bulunmamaktadır. “Önalım hakkı, satışın hak sahibine bildirildiği tarihin üzerinden üç ay ve her hâlde satışın üzerinden iki yıl geçmekle düşer.” Bu süreler niteliği itibariyle hak düşürücü süre olup kesilmesi ya da durması söz konusu değildir. Ayrıca itiraz olarak yapıldığından yargılamanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi hâkim tarafından da kendiliğinden dikkate alınmak zorundadır.

TMK m 733’den de anlaşılacağı gibi önalım hakkının kullanılabilmesi için paydaş ile üçüncü kişi arasında yapılmış geçerli bir alım satım sözleşmesinin varlığı gerekir. Geçerli alım satım sözleşmesi TMK hükümlerine göre tapu memuru önünde yapılan resmi satıştır.

Satış bedelinin yüksek tutulmasının tercih edilmesinin nedeni diğer paydaşların alım gücünü zorlamak içindir. Nitekim 6098 Sayılı TBK m. 240 önalım hakkının, taşınmazın satışı ya da ekonomik bakımdan satışa eşdeğer her türlü işlemin yapılması hâllerinde kullanılabileceğini hüküm altına almıştır.

IV. ÖNALIM HAKKININ KULLANILMASI:

Önalım hakkı, paydaşlardan birinin diğer paydaşın payını satın alan alıcıya karşı dava açması yoluyla kullanılır. Davayı açan paydaş, taşınmaza hissedar olduğunu, alıcının da aynı taşınmazdan hisse satın aldığını tapu kayıtlarına dayanarak ispatlayabilir. Mahkeme davayı kabul ettikten sonra satılan payın önalım hakkı sahibinin adına tesciline karar verilmeden önce, satış bedeli ile alıcıya düşen tapu giderlerini, hâkim tarafından belirlenen süre içinde hâkimin belirleyeceği yere nakden yatırmakla yükümlüdür. Bu yapılmadan önalım hakkını kullanan payın mülkiyetini kazanamaz.

V. SATIŞ BEDELİNİN YÜKSEK TUTULMASI İLE ÖNALIM (ŞUFA) HAKKININ ENGELLENMESİ:

Taşınmazdaki hissesini aynı taşınmaza hissedar olan kişilere satmak istemeyen paydaşlar diğer hissedarların önalım hakkını kullanmalarını önlemek için kendi paylarının devrini tapuda yaparken satış bedelini taşınmazın gerçek değerinin çok üstünde göstermektedirler. Bedelin yüksek gösterilmesindeki amaç diğer paydaşların önalım davası açmaları durumunda satış bedeli olarak gösterilen parayı mahkeme veznesine yatıramamalarını sağlamak ve böylece önalım davasının reddini sağlayarak diğer paydaşların önalım haklarını kullanmalarını engellemektir. Hatta batı durumlarda önalım davası öncesinde tapudan satış bedeli konusunda bilgi isteyen paydaşlar bedelin çok yüksek tutulduğunu gördüklerinde dava açmaktan vazgeçebilmektedirler.

Taşınmazdan pay satın alan kişi ve payını satan kişi arasında yapılan yüksek bedelli satış işlemi üçüncü kişi durumundaki önalım hakkı sahibi paydaşları aldatmaya yönelik danışıklı (muvazaalı) işlemdir. Görünürdeki sözleşme her ne kadar yüksek bedelli satım sözleşmesi olsa da asıl sözleşme taşınmazın gerçek bedelinden yapılmış satış sözleşmesidir. Amaç ise satış sözleşmesi karşısında diğer paydaşların önalım haklarını kullanmalarını önlemektir.

Bu tür işlemlere karşı açılacak davalarda kademeli talepte bulunularak öncelikle taşınmaza kıymet takdiri yaptırılmalı ve gerçek değerinin tespiti istenmeli, bununla birlikte danışıklı işlemin tespiti ve önalım talebinde bulunulmalıdır. Taşınmazın değerinin satış sözleşmesinde yazılı değerden daha düşük olduğunun tespit edilmesi halinde önalım hakkının kullanılmasına engel olmak amacıyla danışıklı işlem yapıldığı tespit edilerek taşınmazın önceki sahibinin adına tescili istenebileceği gibi gerçek değeri üzerinden de önalım hakkı talep edilerek taşınmazın gerçek değeri mahkeme veznesine yatırılarak davacı adına tescil de istenebilir.  

AVUKAT ÜCRET SÖZLEŞMESİNDE OLMASI GEREKEN UNSURLAR

AVUKAT ÜCRET SÖZLEŞMESİNDE

OLMASI GEREKEN UNSURLAR[1]

Av. Bülent Nuri KURDOĞLU[2]

I. GİRİŞ:

Avukatlık stajına başladığımda bana ilk öğretilen avukatın en büyük rakibinin kendi müvekkili olduğudur. Bu düşüncenin “avukata güvenme avukat yalan söyler” düşüncesinden hiçbir farkı yoktur. Bana göre ikisi de yanlıştır ve Türkiye’de ki avukat ile iş sahibi arasında meydana gelen uyuşmazlıkların başında da bu karşılıklı güvensizlik yatmaktadır. Bu güvensizliğin doğmasına neden olan olay ise avukat ile iş sahibi arasındaki ilişkilerin çoğu zaman esnaf mantığı ile sözlü olarak kurulmasıdır. Sözlü olarak kurulan ve sonunda tarafların sözlerini unutmaları ya da çarpıtmaları ile başlayan uyuşmazlıklar her iki tarafında kendi hakkını koruyabilmek için yeni yalanlara ve ayak oyunlarına başvurmalarına neden olmaktadır. Bu uyuşmazlıkların önlenebilmesinin tek yolu avukatın bir hukukçu olarak sözleşme yapması, iş sahibinin de girdiği büronun bakkal dükkânı olmadığının bilincine varmasıdır. Bu makalemizde incelemesini yapacağımız konu avukat ile iş sahibi arasında yapılan sözleşmenin nasıl olması gerektiği üzerinedir.

II. İŞ SAHİBİNİN BİLGİLERİ:

Avukatlık hizmetinden yararlanacak kişinin açık kimliği ve T.C. kimlik numarası sözleşmenin başında yazılmalıdır. Böylece açık kimliği ile kimlik numarası çeliştiğinde doğrulama imkânı doğar. İş sahibinin T.C. numarasının yazılması ileride doğacak uyuşmazlıklarda tebligatların yapılamaması durumunda mernis adresinin tespitini de kolaylaştırır. Böylece bu adrese yapılacak her türlü yazılı bildirim iş sahibi tarafından ya alınır ya da tarafına ulaşmadığı iddiası hukuken yersiz kalır.

III. AVUKATIN BİLGİLERİ:

Avukatın açık kimliğinin yanında T.C. kimlik numarası, bağlı olduğu vergi dairesi ve vergi numarası, üyesi olduğu baro ve baro sicil numarası ile baro da kayıtlı iş adresi yazılı olmalıdır. Bu bilgiler iş sahibinin avukat hakkında araştırma yapabilmesini ve bilgileri doğrulayabilmesini sağlar. Avukatlık mesleğini yürütme hakkına sahip olmayan kişileri iş sahibinin ayırt etmesine yardımcı olur. İş sahibinin yapacağı yazılı bildirimlerin de avukata ulaşmasını sağlar. İş sahibinin ilk görüşmede avukatın kartvizitini alması bu bilgilere ulaşmasının en kolay yoludur. Kendisinin araştırılmasından endişe etmeyen her avukat kartvizitini vermekten de çekinmez. Sözleşmede avukatın bilgilerinin tam ve doğru yer alması iş sahibinin avukata güvenini de arttırır.

IV. İŞİN KONUSU:

İş sahibinin avukata vereceği işin konusu ayrıntıları ile sözleşmeye yazılmalıdır. İş sahibi sözlü ya da yazılı danışmanlık yapılmasını mı istemektedir, resmi bir kurumda kendi adına bir hukuki işlemin yapılmasını mı istemektedir yoksa bir yargı yerinde kendisini temsil ettirmek mi istemektedir. Bütün bunlara ilişkin bilgiler sözleşmeye yazılmalıdır.

Sözleşmede yapılacak açıklamalar aynı zamanda iş sahibinin avukata işin yapılmasına ilişkin yazılı talimatı niteliğinde olacağından ayrıntılı olarak kaleme alınmasında fayda vardır. Bu ayrıntıların sözleşmeye doğru olarak yazılabilmesi için iş sahibi ile avukat arasında yapılan sözlü görüşmeler mutlaka bir görüşme tutanağına bağlanmalı ve bu tutanakta yazılanlardan faydalanılmalıdır.

Her iş için ayrı ücret sözleşmesi yapılması en doğru olanıdır. Ancak bağlantılı davalar olması durumunda bu davaların neler olabileceği, bunların hangilerini avukatın vekil olarak takip edeceği ve aşağıda açıkladığımız vekillik görevinin kapsamının ne şekilde belirleneceği ayrıntılı olarak yazılmalıdır.

Bağlantılı davalara örnek için boşanma davalarını verebiliriz. Bir boşanma davası ve sonrasında aşağıdaki dava ve işler de ortaya çıkabilir.

1- Boşanma davası öncesinde koruma tedbiri davası,

2- Boşanma davası,

3- Boşanma sonrası nafaka artırım davası,

4- Boşanma davasında verilen ara karar üzerine nafakanın icrası,

5- Nafakanın ödenmemesi üzerine icra ceza mahkemesine şikâyet davası,

6- Boşanma davasından ayrı olarak ya da tefriki üzerine aile konutu şerhi düşülmesi davası,

7- Boşanma davasından ayrı olarak ya da tefriki üzerine ziynet eşyalarının iadesi ya da tazmini davası,

8- Boşanma davasının kesinleşmesinden sonra mal rejimine ilişkin davalar ve icrası,

9- Velâyet davası,

10- Velâyetin kaldırılması davası,

11- Boşanma davasındaki hüküm uyarınca çocuk teslimi için icra takibi,

12- Boşanma sürecinde yaşanan olaylardan kaynaklı maddi manevi tazminat davaları,

13- Boşanma sürecinde yaşanan olaylar nedeniyle savcılık soruşturmaları ve buna bağlı olarak açılan ceza davaları

Boşanma davası üzerinden konuya ilişkin bir başka örnek verelim. Müvekkilinizle boşanma, nafaka, maddi manevi tazminat, aile konutu şerhi düşülmesi ve ziynet eşyalarının iadesi konulu dava açmak üzere anlaştınız ve davayı açtınız. Ön inceleme duruşmasında hâkim davanızı aile konutu şerhi düşülmesi talebi ile ziynet eşyalarının iadesi talebini ayırıp ayrı esasa kaydını yaparak boşanma ve ferileri, aile konutu şerhi düşülmesi ve ziynet eşyalarının iadesi davası şeklinde üç ayrı dava haline getirebilir. Bu ve benzeri durumlarda üç davayı da takip etmek durumunda olacağınız için ücret ve masraf konusunda sözleşmede açık hüküm bulunmasını sağlayın.

V. VEKİLLİK GÖREVİNİN KAPSAMI:

İş sahibinin vekil eliyle yapılmasını istediği işte vekil olarak görevlendireceği avukat işin hangi bölümü için görevlendirilmektedir. Örneğin dava açılacaksa verilen görev temyiz aşamasını ve kararın kesinleşmesinden sonra icra aşamasını kapsamakta mıdır?  Yapılacak icra takibine itiraz edilmesi durumunda icra tetkik hâkimliğine yapılacak başvuruları ya da diğer mahkemelerde açılacak itirazın iptali davalarını kapsamakta mıdır? Bütün bunların sözleşmede belirtilmesi gerekir.

Yapılacak hukuki yardım bazen önceden öngörülemeyen durumların ortaya çıkmasına neden olabilir. Örneğin paydaşlığın giderilmesi davasında dava açıldıktan sonra davalı paydaşlardan birinin ölümü üzerine mahkemeden alınacak yetki ile mirasçık belgesi çıkartılması gerekebilir. Bu ve benzeri durumların verilen işi kapsayıp kapsamadığı sözleşmede belirtilmelidir.

VI. YARGILAMA MASRAFI:

Yargılama masraflarının iş sahibine ait olduğu her ne kadar 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu’nda yazılı olsa da sözleşmede açıkça belirtilmelidir. Çünkü yargılama masraflarını avukatın üstüne yıkmaya çalışmak gün geçtikçe yaygınlaşmaktadır. Ayrıca yapılacak masrafın miktarı önceden hesaplanmalı ve toplam masraf iş sahibine bildirilmelidir. Yeniden masraf istenmesi durumunda iş sahibinin masrafı önceden bildirmediği gerekçesi ile vermekten çekinmesi ihtimaline karşılık sonradan ortaya çıkabilecek öngörülemeyen masraflar için sözleşmede mutlaka açıklayıcı bir hüküm bulunmalıdır.

Şehir dışı işlerde konaklama masrafının nasıl karşılanacağı belirtilmelidir. Avukata bu konuda bir avans ödemesi mi yapılacaktır; yoksa avukat yaptığı masrafı belgeledikten sonra mı iş sahibince ödeme yapılacaktır bu konular sözleşmede yazılı olmalıdır.

Yapılacak masrafların avukat tarafından belgelenmesi şartı sözleşmede yazılmalıdır. Bu hüküm ve buna uygun bildirimler iş sahibinin yaptığı masrafın nerelere harcandığını bilmesini ve avukatı ile arasında güven bunalımının oluşmasını engeller.

Sözleşme ile birlikte masrafların dayanağı olan harç ve gider avansı tarifeleri hakkında da bilgi verilebilir.

VII. ÜCRET:

Sözleşmede yapılacak işin karşılığı olarak avukata ne kadar ücret ödeneceği açıkça yazılmalıdır. Ücretin maktu yani belli bir bedel olarak mı belirlendiği yoksa nispi yani yargılama sonunda tahsil edilecek paradan orantısal olarak mı alınacağı iş sahibi ile avukatlar arasında çıkan uyuşmazlıklarda en çok görülen dava konularıdır. Bu yüzden tartışmaya yer vermeyecek şekilde sözleşmede açıklanması önemlidir. Ücretin bir kısmının peşin bir kısmının ise daha sonra ödenmesi kararlaştırılmış ise bunların miktarı ve ödeme tarihleri açıkça belirtilmelidir.

Yukarıda belirttiğimiz durumların yani öngörülemeyen yeni dava ve hukuki işlem yapma ihtimalinin ortaya çıkması durumunda ücretin ne şekilde belirleneceği de sözleşmeye yazılmalıdır.

Ücret ve masraf konuları sözleşmede mutlaka ayrı hükümlerde ele alınmalıdır. Her iki ödeme rakamları kesinlikle bir birine karıştırılmayacak şekilde sözleşmeye konulmalıdır.

Ücretin sözleşmede açıkça ve ne zaman ödeneceğinin yazılması iş sahibi açısından verilen ücretin karşılığında işin yapılması için teminat oluştururken avukat açısından da alınan paranın ücret mi yoksa masraf mı olduğu ve başladığı iş için emeğinin karşılığını ne zaman alacağı konusunda teminat oluşturur. Ücret sözleşmesi yapılmaması ya da ücretin sözleşmede açıkça belirtilmemesi; avukatın dolandırılmasına, iş sahibinin yanlış anlamalarla gereksiz disiplin şikâyetlerine ya da avukatın hak ettiğinden fazla ücret taleplerine neden olur.

Ücretin net mi yoksa bürüt mü olduğu vergisel konularda sorun çıkmaması için sözleşmede belirtilmelidir.

VIII. CEZA KOŞULU:

       Avukatlık ücret sözleşmesinde ceza koşulu kararlaştırılmasına Yargıtay karşı çıkmaktadır. Avukatın sözleşmenin haklı feshi ya da haksız azli nedeniyle almaya hak kazanacağı ücretin tamamının iş sahibi açısından ceza koşulu yerine geçeceğine ilişkin Yargıtay kararları bulunmaktadır. Bu nedenle sözleşmeye yazılan ceza koşulu yazılmamış kabul edilecek ve uyuşmazlığın çözümünde dikkate alınmayacaktır.

IX. GEREKLİ BELGE VE BİLGİLERİN GETİRİLME ZAMANI:

Her hukuki işlemin özelliklede yargı yerlerinde görülecek davaların bir ön hazırlığı vardır. Bu ön hazırlık sadece avukatın hukuk bilgisi ile yapılmaz. İş sahibinin iddiasını ispatlayacak belge ve bilgilerin zamanında avukatın elinde olması bu ön hazırlığın daha erken bitmesini sağlar. Bu yüzden sözleşmenin imza tarihinde teslim edilen belgeler ile eksik belgelerin ne zaman avukata ulaştırılacağı mutlaka sözleşmeye yazılmalıdır. Bu ve benzeri hükümler verilmemiş belgelerin verildiği, alınmış belgelerin de alınmadığı iddialarını çürütür.

Belgelerin içinde en önemlisi vekâletnamedir. Avukat vekâleti olmadan iş sahibinin işini onun adına yapmaya başlayamaz. Bu sebeple vekâletin sözleşmenin imzalandığı tarihte teslim edilip edilmediği ya da hangi tarihte teslim edileceği ayrı bir hükümle belirtilmelidir.

X. SÖZLEŞMENİN DÜZENLENME YERİ VE TARİHİ:

Sözleşmenin kaç örnek olarak, nerede ve ne gün imza altına alındığı sözleşmede ayrı bir başlık altında bulunmalıdır. Sözleşmenin kaç örnek olduğu sahtecilik olaylarının önlenmesi için gereklidir. Nerede imzalandığı ise tarafların bir araya geldiği yeri belgelemeleri için önemli bir delil niteliğindedir. Sözleşme avukatın bürosunda da imzalanabileceği gibi iş sahibinin evi ya da iş yerinde de imzalanabilir.

Sözleşmenin imza tarihi ise avukatın işe başlaması için başlangıç tarihidir. Avukat kendisine gerekli masraf ve yargılama ile ilgili bilgi ve belgeler verildikten sonra uygun bir süre içinde işine başlamak zorunda olduğundan işi haklı neden olmaksızın geciktirmesi halinde işe başlama tarihi sözleşmenin imza tarihi ile belirlenecektir. Sözleşmede işe başlama tarihi sözleşmenin imza tarihinde ayrı olarak da kararlaştırılabilir. İş sahibinin vekâleti getirdiği tarih ya da yapılacak iş için getirilmesi gerekli bilgi ve belgelerin getirildiği tarihte işe başlama tarihi olarak kararlaştırılabilir. Ancak bu gibi durumlarda vekâletin getirildiği ya da gerekli bilgi ve belgelerin getirildiği anda bir alındı belgesinin düzenlenmesinde yarar vardır. Bu belge her iki taraf içinde işin başlangıcına kanıt oluşturur.

Sözleşmenin imza tarihi aynı zamanda iş sahibinin de gerekli bilgi ve belgeler ile yargılama masrafını getirmesi için başlangıç tarihidir. İmza tarihinden sonra uygun süre içinde gerekli masrafı ve belgeleri getirmeyen iş sahibinin avukatı işini yapmamakla ya da işine zamanında başlamamakla suçlamaya hakkı olamaz. Bu durum iş sahibinin avukatın işine başlamasına engel olması anlamına gelir ki avukatın sözleşmeyi haklı nedenle feshetmesi sonucunu doğurur.

İmza tarihinin bir diğer önemi ise süreli işlerde gecikmenin kimden kaynaklandığının tespiti içindir. Birçok davanın zamanaşımı ya da hak düşürücü süresi bulunmaktadır. Bu sürenin kaçırılması durumunda iş sahibinin hakkını yargı yerlerinde araması hukuken imkânsız hale gelir. Bu yüzden imza tarihi, sözleşmenin imzalanmasından sonra kanunlarda öngörülen böyle bir süre geçirilmiş ise sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerin kim tarafından uygun süre içinde yerine getirilmediği ve uygun sürenin tespiti açısından önemlidir.

Konuya İlişkin Tavsiye Edilen Kitaplar:

YAZAR İSMİ	KİTAP İSMİ
SEMİH GÜNER	AVUKATLIK HUKUKU
CANDAŞ İLGÜN	AVUKATLIK ÜCRET SÖZLEŞMESİ
NEJAT ADAY	AVUKATLIK HUKUKUNUN GENEL ESASLARI
ÖZCAN GÜNERGÖK	AVUKATLIK SÖZLEŞMESİ
ERASLAN ÖZKAYA	VEKÂLET SÖZLEŞMESİ VE KÖTÜYE KULLANILMASI
BÜLENT NURİ KURDOĞLU	KARŞI VEKÂLET ÜCRETİ İÇTİHADI BİRLEŞTİRME KARARLARININ İNCELENMESİ

---

[1] Bu makale ilk kez 04.07.2013 tarihinde bnkurdoglu.blogspot.com adresinde yayınlanmıştır.

[2] Ankara Barosu Avukatı

TRAMPA YOLU İLE ÖNALIM (ŞUFA) HAKKININ ENGELLENMESİ

TRAMPA YOLU İLE ÖNALIM (ŞUFA) HAKKININ

ENGELLENMESİ

I. GİRİŞ:

Paylı mülkiyetin geçerli olduğu taşınmazlarda pay sahiplerinin her birinin diğerlerinin hisselerini öncelikli satın alma hakkı bulunmaktadır. Ancak pay sahipleri kendi paylarını diğer paydaşlara satmamak için bu önalım hakkını engellemeye yönelik bir takım danışıklı (muvazaalı) işlemler yapmaktadırlar. Bu makalemizde mal değişim sözleşmesi ile önalım hakkının engellenmesini ve bunun hukuki sonuçlarını açıklamaya çalışacağız.

II. ÖNALIM HAKKI:

Eski Medeni Kanunumuzdaki ismiyle şufa yeni Türk Medeni Kanunumuzda ki adıyla önalım hakkı paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması hâlinde diğer paydaşların satılan bu payı aynı satış bedelini payı alan üçüncü kişiye ödeyerek satın alma hakkı olarak tanımlanabilir.

Örnekleyerek anlatacak olursak bir taşınmazda 1/3 hisseye sahip üç paydaş olduğunu kabul edelim. Paydaşlardan biri 1/3 hissesini paydaş olmayan üçüncü bir kişiye satıp devredecek olursa diğer 2/3 hisse sahibi her iki paydaş önalım hakkını kullanarak 1/3 hisseyi satın alan kişiden bu hisseyi dava yolu ile satın alabilirler.

Önalım hakkı 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 732 ve devamı maddeleri ile 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 240 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Türk Borçlar Kanunu Türk Medeni Kanunu’nun beşinci kitabı ve onun ayrılmaz parçası (mütemmim cüzü) olması nedeniyle aynı konunun Türk Borçlar Kanunu’nda tekrar düzenlenmesi gerekmiyordu ancak kanun koyucu her iki kanunda da bu konuyu düzenleme yoluna gitmiştir.

III. ÖNALIM HAKKININ KULLANIM SÜRESİ:

TMK m. 733’e göre yapılan satışın, alıcı veya satıcı tarafından diğer paydaşlara noter aracılığıyla bildirilmesi gerekmektedir. Ancak bu hükmün gereğinin yerine getirilmemesinin bir hukuki yaptırımı bulunmamaktadır. “Önalım hakkı, satışın hak sahibine bildirildiği tarihin üzerinden üç ay ve her hâlde satışın üzerinden iki yıl geçmekle düşer.” Bu süreler niteliği itibariyle hak düşürücü süre olup kesilmesi ya da durması söz konusu değildir. Ayrıca itiraz olarak yapıldığından yargılamanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi hâkim tarafından da kendiliğinden dikkate alınmak zorundadır.

TMK m 733’den de anlaşılacağı gibi önalım hakkının kullanılabilmesi için paydaş ile üçüncü kişi arasında yapılmış geçerli bir alım satım sözleşmesinin varlığı gerekir. Geçerli alım satım sözleşmesi TMK hükümlerine göre tapu memuru önünde yapılan resmi satıştır. Mal değişim sözleşmesinin (Trampanın) şufa hakkının kullanılmasını engellemek için tercih edilmesinin nedeni de alım satım sözleşmesi niteliğinde olmamasıdır. Nitekim 6098 Sayılı TBK m. 240 önalım hakkının, taşınmazın satışı ya da ekonomik bakımdan satışa eşdeğer her türlü işlemin yapılması hâllerinde kullanılabileceğini hüküm altına almıştır.

IV. ÖNALIM HAKKININ KULLANILMASI:

Önalım hakkı, paydaşlardan birinin diğer paydaşın payını satın alan alıcıya karşı dava açması yoluyla kullanılır. Davayı açan paydaş, taşınmaza hissedar olduğunu, alıcının da aynı taşınmazdan hisse satın aldığını tapu kayıtlarına dayanarak ispatlayabilir. Mahkeme davayı kabul ettikten sonra satılan payın önalım hakkı sahibinin adına tesciline karar verilmeden önce, satış bedeli ile alıcıya düşen tapu giderlerini, hâkim tarafından belirlenen süre içinde hâkimin belirleyeceği yere nakden yatırmakla yükümlüdür. Bu yapılmadan önalım hakkını kullanan payın mülkiyetini kazanamaz.

V. MAL DEĞİŞİM SÖZLEŞMESİ (TRAMPA):

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 282’ye göre “Mal değişim sözleşmesi, taraflardan birinin diğer tarafa bir veya birden çok şeyin zilyetlik ve mülkiyetini, diğer tarafın da karşı edim olarak başka bir veya birden çok şeyin zilyetlik ve mülkiyetini devretmeyi üstlendiği sözleşmedir.”

Taşınmazlarda mal değişim sözleşmesinin uygulanması daha çok birbiri ile aynı değerde ya da yakın değerdeki iki taşınmazın değişimi ya da bir taşınmaz karşılığında bedeli yüksek bir otomobil gibi taşınır bir eşyanın değişimi şeklinde olmaktadır. Burada önemli olan değişilen eşyanın değerlerinin birbirine yakın olması ya da eşit olmasıdır. Bu sözleşme türüne göre taraflardan her biri, vermeyi üstlendiği şey bakımından satıcı, kendisine verilmesi üstlenilen şey bakımından alıcı durumundadır.

VI. MAL DEĞİŞİM SÖZLEŞMESİ (TRAMPA) YOLU İLE ÖNALIM (ŞUFA) HAKKININ ENGELLENMESİ:

Taşınmazdaki hissesini aynı taşınmaza hissedar olan kişilere satmak istemeyen paydaşlar diğer hissedarların önalım hakkını kullanmalarını önlemek için kendi paylarının devrinin taşınmaz satışı niteliğinde olmaması için trampa yani mal değişim sözleşmesi görünümüne sokmaya çalışmaktadır. Alıcı konumundaki üçüncü kişi satılmak istenen hisse karşılığında paydaşa bir başka taşınmazı ya da taşınmaz hissesini vermekte bunun karşılığında da paydaşın önalım hakkını kullanmasını istemediği hissedarların bulunduğu taşınmazdaki hissesini almaktadır. Bu hukuki işlem mal değişim yani trampa sözleşmesi ile yapılmaktadır. Kendi payı karşılığında başka bir taşınmaz alan paydaş bu taşınmazı satarak trampa ettiği kendi hissesini paraya çevirmekte ve dolaylı yoldan hissesini satmaktadır.

Alıcı ile satıcı arasında yapılan mal değişim sözleşmesi aslında bu sözleşmeye göre üçüncü kişi durumundaki önalım hakkı sahibi paydaşları aldatmaya yönelik danışıklı (muvazaalı) işlemdir. Görünürdeki sözleşme mal değişim sözleşmesi olsa da asıl sözleşme satış sözleşmesidir. Amaç ise satış sözleşmesi karşısında diğer paydaşların önalım haklarını kullanmalarını önlemektir.

Bu tür işlemlere karşı açılacak davalarda kademeli talepte bulunularak danışıklı işlemin tespiti ve önalım talebinde bulunulmalıdır.  

TÜRK BORÇLAR KANUNU’NDA RÜCU DAVASININ ANAYASA’YA AYKIRI ÖNKOŞULU

TÜRK BORÇLAR KANUNU’NDA

RÜCU DAVASININ ANAYASA’YA AYKIRI ÖNKOŞULU

01.07.2013

I. RÜCU DAVASI AÇMANIN ÖN KOŞULU:

6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Haksız Fiillerden Doğan Borç İlişkileri” başlığı altında yer alan rücu istemine ilişkin 73. maddesi rücu davasının koşullarını aşağıdaki gibi belirlemiştir. Buna göre rücu istemi;

-Tazminatın tamamının ödendiği ve

-Birlikte sorumlu kişinin öğrenildiği tarihten başlar.

Zamanaşımı süresi ise yukarıdaki koşulların gerçekleşmesinden itibaren iki yılın ve her hâlde tazminatın tamamının ödendiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle sona erer.

Kanun koyucu bu madde ile rücu hakkı doğan kişinin rücu edeceği kişiye karşı dava açabilmesi için tazminatın tamamının ödenmesi koşulunu getirmiştir.

Konuyu somut bir örnek vererek açıklayacak olursak bir trafik kazasında başkasının aracı ile kaza yapıp cismani zararlara sebebiyet veren kişi yüzünden aracın sahibi olan kişinin aracı işleten sıfatı ile 100.000 TL tazminatı müştereken ve müteselsilen ödemeye mahkûm edildiğini ve % 50 oranında kusurlu olduğunu kabul edelim. Aracı işleten kişi aracı kullanırken zarara sebebiyet veren ve kendisi ile birlikte sorumlu olduğu kişiyi bilmektedir. Ancak bu durum tek başına dava açmak için yeterli değildir. Aracı işletenin mahkûm olduğu tazminat için rücu davası açabilmesi için tazminatın tamamını da ödemesi gerekmektedir.

Somut örneğin bu bölümünde haklı olarak ödenmemiş bir tazminat için rücu edilemeyeceği düşünülebilinir. Doğrusuda budur. Ancak aracı işleten mahkûm edildiği 100.000 TL tazminatın ancak 80.000 TL’sini ödemiş olsa ve geri kalanı ödemeye ekonomik durumu izin vermese o takdirde ödediği kısımdan rücu borçlusuna düşen 30.000 TL için yine rücu davası açamayacaktır. Çünkü TBK m. 73 açıkça tazminatın tamamının ödenmesi koşulunu getirmektedir. Tazminatın tamamının ödenmemesi zamanaşımını başlatmadığından bir sorun olmayacağı düşünülse de kanun koyucu bu durumun sürüncemede kalmasına izin vermemek için aynı maddenin ikinci fıkrasına “Tazminatın ödenmesi kendisinden istenilen kişi, durumu birlikte sorumlu olduğu kişilere bildirmek zorundadır. Aksi takdirde zamanaşımı, bu bildirimin dürüstlük kurallarına göre yapılabileceği tarihte işlemeye başlar” hükmünü koymuştur. Dolayısıyla aracı işleten rücu alacaklısı tazminatın tamamını ödeyememesine karşın rücu borçlusuna bildirimde bulunmak zorundadır. Bu bildirim zamanaşımının işlemeye başlaması anlamına gelecektir. Böyle bir bildirimde bulunmazsa da bu bildirimin dürüstlük kurallarına uygun şekilde yapılabileceği tarihte zamanaşımı süresi işlemeye başlayacaktır. Ancak tazminatın tamamının ödenmemiş olması nedeniyle dava koşulu yerine gelmemiş olacağından rücu alacaklısı dava açamayacaktır.

II. TÜRK BORÇLAR KANUNU ÖNCESİNDEKİ DURUM:

TBK m. 73 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nda karşılığı olmayan bir maddedir. TBK’nun genel gerekçesinde ve 73’üncü maddenin gerekçesinde getiriliş amacı da hangi ihtiyaçtan doğduğu da yazılı değildir. Sadece madde ile ilgili kısa bilgi verilmektedir. Ancak eski Borçlar Kanunu döneminde rücu davasının zamanaşımının başlama tarihinin tazminat alacaklısının tatmin edildiği tarih olması gerektiği gerek Yargıtay kararlarında gerekse öğretide kabul görmüştür. Yani eski kanun zamanında rücu alacaklısının zararın doğduğunu öğrendiği tarihten itibaren rücu davası açmak zorunda olması, kendisine yöneltilecek tazminat davasının uzun sürmesi durumunda rücu davası açma hakkının zamanaşımına uğrama tehlikesini yaratmaktaydı. Bu nedenle Yargıtay verdiği kararlarla rücu davası zamanaşımının tazminat alacaklısının tatmin edildiği tarihten başlayacağı ölçütünü getirmiştir. Rücu davasına zamanaşımı açısından bakıldığında Yargıtay’ın getirdiği ölçüt son derece yerindedir. Ancak rücu alacaklısının tazminatın tamamını ödeyememesi durumunda dava açma hakkına sahip olamaması da uygulamada büyük sıkıntılar yaratacaktır.

III. ANAYASAYA AYKIRILIK:

Rücu alacaklısının kanunen tamamını ödemek zorunda olmadığı ve yine kanunen bir kısmını ya da tamamını almaya hakkı olduğu bir tazminatı kendi ekonomik durumunun izin vermemesi nedeniyle yargı yerleri önünde talep edememesi Anayasa’ya aykırıdır. Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36’ıncı maddesine göre; “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”

TBK m. 73’de yer alan tazminatın tamamının ödenmesi şartı, rücu alacaklısının ödediği kısmi tazminatın borçlu payına düşen kısmını yargı önünde isteme iddiası ve savunmasında bulunma hakkını ortadan kaldırmaktadır. Rücu alacaklısının tazminatın tamamını ödeyecek güce ne zaman sahip olabileceği gelecekte belirsiz olan bir durum olup, gelecekte belirsiz olan bir durumun dava şartı olarak belirlenmesi açıkça hak arama özgürlüğüne aykırıdır. Bu sebeple tazminatın tamamını ödeyemediği için ödediği kısım için açmış bulunduğu davası reddedilecek olan rücu alacaklısı mahkûm olduğu tazminatı hiçbir zaman ödeyemezse rücu davasını da hiçbir zaman açamayacaktır.

Rücu alacaklısının ekonomik durumunun izin vermemesi nedeniyle mahkûm edildiği tazminatın tamamını ödeyememesi dava açmasına engel olacaktır. Çok daha uzun bir süre sonra tazminatın geri kalan kısmını ödeyecek ve böylece rücu davası açma hakkını elde edecek olan rücu alacaklısı bu davayı uzun süre sonra açtığında da borçludan yüklüce bir faiz ödemesini talep edecektir. Bu durum borçlu açısından da büyük bir külfet oluşturacaktır.

IV. ANAYASA MAHKEMESİ’NDE İPTAL DAVASI AÇILMASI:

Söz konusu hükmün Anayasa’ya aykırılığı iddiası ile Anayasa Mahkemesi’nde iptalinin talep edilmesi hukuken mümkündür. Yukarıda verdiğimiz trafik kazası örneği ya da benzeri bir durumda belli bir tazminatı ödemeye mahkûm edilen birinin tazminatın bir bölümünü ekonomik durumunun el verdiği ölçüde ödeyip kalanı ödeyememesi durumunda ödemiş olduğu tazminat miktarından rücu edeceği kişinin payına düşecek kısmı için Anayasa Mahkemesi’ne iptal talepli rücu davası açması gerekmektedir. Rücu davasında uygulanacak olan TBK m. 73’de yer alan tazminatın tamamının ödenmesi koşulunun Anayasa’ya aykırı olduğunu ileri sürerek davanın görüldüğü mahkemenin bu iddiayı Anayasa Mahkemesi’ne götürmesini talep etmesi yeterli olacaktır. Bu durumda davanın görüldüğü mahkeme Anayasa Mahkemesi’nin vereceği karara göre hareket edecektir.

V. SORUN UYGULAMADA GİDERİLEBİLİR:

TBK m. 73 yürürlüğe girmeden önce Yargıtay’ın ortaya koyduğu ölçüt tazminat alacaklısının tatmin edildiği tarihin zamanaşımının başlangıcı kabul edilmesiydi. Ancak tamamen ya da kısmen tatmin edilmiş olma ayrımı yapılmamıştı. Yukarıda verdiğimiz örnekte tazminatın büyük kısmını ödeyen ancak kalanını ödeyecek durumu bulunmayan rücu alacaklısının yapmış olduğu bu ödeme tazminat alacaklısı açısından kısmi tatmin niteliğinde kabul edilebilir. Nitekim rücu alacaklısı ödediğinin tamamını değil rücu edeceği kişinin payına düşeni rücu davasında talep edecektir. Tazminat alacaklısının kısmen tatmin edilmiş olduğu kabul edilerek tatmin edildiği miktar üzerinden rücu davası açılmasına izin verilmesi yukarıda belirttiğimiz dava açma hakkının kısıtlanması durumunu da ortadan kaldıracaktır. Bu madde eğer bu şekilde yorumlanırsa Anayasaya aykırılık iddiasında bulunulmasına da gerek yoktur. Ancak maddenin katı yorumlanması yoluna gidilirse ekonomik durumu izin vermediği için tazminatın tamamını ödeyemeyen rücu alacaklısı hiçbir zaman dava açamayacaktır. 

TAŞINMAZ ALIM SATIMI NEDENİYLE VERİLEN KAPARONUN İADESİ DAVALARI

TAŞINMAZ ALIM SATIMI NEDENİYLE VERİLEN KAPARONUN

İADESİ DAVALARI

I. GİRİŞ:

Ülkemizde sıkça karşılaşılan uyuşmazlıkların başında taşınmaz alım satımı nedeniyle verilen kaparonun satışın gerçekleşmemesi üzerine iade edilmemesinden kaynaklanan davalar oluşturmaktadır. Bu makalemizde bu konunun incelemesini yapacağız.

İade edilmeyen kaparonun iadesi için iki hukuki yol bulunmaktadır. Bunlardan birincisi doğrudan dava açılması ikincisi ise icra takibi yapılmasıdır.

II. DAVA YOLU İLE KAPARONUN İADESİ:

Dava yolu ile kaparonun iadesi talebi adli yargıda açılacak dava ile yapılır.

A. DAVA ÖNCESİ YAPILACAK İŞLEMLER:

Taşınmaz alım satımı için verilmiş olan kaparonun iadesi için değişik durumlara göre dava öncesinde ihtarname çekilmesi gerekebilir. Eğer kaparonun verilmesine konu bir sözleşme varsa satışın gerçekleşmemesi durumunda kaparonun ne zaman iade edileceği de bu sözleşmede yazılı ise o takdirde ihtarname çekmeye gerek yoktur. Sözleşmede yazılı olan tarihte kaparo alacağı muaccel hale gelir ve ödenmemesi durumunda doğrudan dava açılabilir.

Kaparonun verilmesine ilişkin sözleşmede böyle bir tarih yoksa ya da böyle bir sözleşme yoksa o takdirde TBK m. 117 hükmüne göre sebepsiz zenginleşmenin gerçekleştiği tarih muacceliyet tarihidir. Taşınmaz alım satımında sebepsiz zenginleşen kaparoyu alıp satımı gerçekleştirmeyen satıcıdır. Bu durumda satıcı taşınmazı bir başkasına satıp devrettiği tarihte ya da satışı artık gerçekleştirmeyeceğini kaparoyu veren alıcıya bildirdiği tarihte kaparonun iadesi borcu altına girmiş ve sebepsiz zenginleşmiş durumundadır. Bu durumda da yine ihtarname çekmeye gerek yoktur. TBK m. 117/II, son hükmüne göre sebepsiz zenginleşenin iyi niyetli olması durumunda ihtarname çekilmesi zorunludur.

B. YETKİLİ VE GÖREVLİ MAHKEME:

HMK m. 2 hükmüne göre; “Dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın malvarlığı haklarına ilişkin davalarla, şahıs varlığına ilişkin davalarda görevli mahkeme, aksine bir düzenleme bulunmadıkça asliye hukuk mahkemesidir.” Kaparonun iadesi de mal varlığı hakkına ilişkin olduğundan asliye hukuk mahkemeleri görevlidir.

Yetkili mahkeme ise HMK m. 6 hükmüne göre; “davalı gerçek veya tüzel kişinin davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesidir.” Ancak kaparo bir sözleşmeye dayanılarak verilmişse o takdirde HMK m. 10 hükmüne göre sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinde de dava açılabilir.

C. DAVANIN ESASI VE İSPAT KÜLFETİ:

Davanın esasını taşınmaz alım satımı nedeniyle verilmiş olan kaparo bedelinin satışın gerçekleşmemesi sebebiyle iadesi oluşturmaktadır. Davacı kaparoyu verdiğini yazılı her hangi bir belge ile ortaya koymakta ise ispat yükümlülüğü, belgenin aksini iddia eden davalıya aittir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Esas No: 2009/19–206; Karar No: 2009/246 ve 10.06.2009 tarihli kararında aşağıdaki tespitte bulunmuştur.

“Somut olayda, yazılı delillere dayanan davacı, dayandığı belgelerde belirtilen tutarları davalıya ödediğini ispat etmekle yükümlü değildir. İspat yükümlülüğü, belgenin aksini iddia eden davalıya aittir. Davalı, bu iddiasını da aynı güçteki delillerle ispat etmelidir.”

Yazılı belgeye dayanarak dava açan taraf iddiasının ispatı açısından daha elverişli durumda olmaktadır. Bu durumda davalının usul hukukunun “yazılı delil yazılı delille çürütülebilir” ilkesine göre bir başka yazılı belgeye dayanması gerekecektir.

Yazılı belgeye dayanarak dava açan tarafın yemin teklif etmesine de gerek yoktur. Aynı Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararında Yargıtay aşağıdaki tespitte bulunmuştur.

“Davalı, dayanılan belgenin aksini ispat edememiştir. Yerel mahkemenin, ispat külfetini tersine çevirerek, davacıya yemin teklif etme hakkı olduğunu hatırlatması isabetsizdir. Davacının mecbur kaldığı için yemin teklifinde bulunmasından sonra, davalının eda ettiği yemin icapsız yemin niteliğindedir. İcapsız yemin, delil değeri taşımadığından hükme esas alınmamalıdır.”

Ç. MAHKEME KARARININ İLAMLI İCRASI: 

Mahkeme davacının talep ettiği alacağının tamamının ya da bir kısmının ödenmesine hükmettikten sonra karar davalı tarafından temyiz edilse bile İİK m. 32 hükmüne göre davalı borçlu kişi aleyhinde ilamlı icra takibi başlatılabilir. Bu icra takibinde davalı aleyhinde haciz yolu istenebileceği gibi davalının şirket statüsünde olması halinde iflası da istenebilir.

Borçlu aşağıda incelemesini yaptığımız icranın geri bırakılması kararı almaz ya da alsa bile Yargıtay mahkeme kararını onar ve karar kesinleşirse borçlunun mal varlığına karşı haciz işlemleri başlatılabilir.

D. YARGITAY’DAN ALINACAK İCRANIN GERİ BIRAKILMASI KARARI:

Davalı ilamlı icra yoluyla aleyhine icra işlemi başlatılması üzerine eğer Yargıtay’a temyiz başvurusunu yapmış ise İİK m. 36’da öngörülen teminatı icra dosyasına yatırması durumunda icra müdürlüğünden uygun bir süre alarak kararın temyiz incelemesini yapmakta olan Yargıtay’a temyiz incelemesi sonuçlanıncaya kadar icranın geri bırakılması talebinde bulunabilir. Yargıtay bu talebi kabul ederse temyiz incelemesi sonuçlanıncaya kadar icra takibi durur. Yargıtay hükmün onanmasına karar verirse alacaklının istemi üzerine başkaca işleme gerek kalmaksızın teminata konu olan para alacaklıya ödenir. Teminat alacağı karşılamaya yetmiyorsa icra takibi bakiye borç için devam eder.  

III. İCRA TAKİBİ YOLU İLE KAPARONUN İADESİ:

Kaparo alacaklısı elindeki yazılı belgelere dayanarak borçlu aleyhine doğrudan icra takibi de başlatabilir. Doğrudan icra takibi yapılması halinde İİK hükümlerine göre ihtarname çekmeye gerek yoktur. Çünkü icra takibi ihtarname yerine geçmektedir. Bu yönü ile doğrudan icra takibine başlanılması daha az masraflıdır.

            A. İLAMLI İCRA TAKİBİ YAPILMASI:

Alacaklının dayandığı belge noterde kendiliğinden (re’sen) düzenlenmiş sözleşme ise bu belge İİK hükümlerine göre mahkeme ilamı hükmündedir. Bu belgeler içinde yukarıda açıkladığımız gibi ilamlı icra takibi yapılabilir.

Başka yerde düzenlenmiş olup notere getirilerek tasdik ettirilen belgeler ilam hükmünde olmazlar. Belgede yazılacak olan hükümler belirlendikten sonra belge noter tarafından bizzat kaleme alınarak düzenlenir ve yine noter huzurunda taraflar ya da tarafların vekilleri tarafından imzalanır. Kanunda geçen senet kelimesi Türk Ticaret Kanununda yer alan ve ticaret hayatında senet olarak ifade edilen bonolardan daha geniş bir belgeyi ifade eder. Karşılıklı edimleri içeren bir sözleşme noterde re’sen düzenlenme şeklinde yapılarak ilam hükmünde bir belge olarak vücut bulabilir. Kaparonun dayanağı olan belgede bu şekilde noterde hazırlanmışsa eğer ilam hükmünde olup ilamlı icra takibi yolu ile icra işlemlerine başlanabilir.

B. İLAMSIZ İCRA TAKİBİ YAPILMASI:

Kaparo alacaklısının dayandığı belgeler yukarıda açıkladığımız gibi ilam hükmünde değilse alacaklarını icra yoluyla tahsil etmelerinin yolu İİK m. 41 ve devamı maddelerine göre ilamsız icra takibi yapılmasıdır.

Taraflar arasında yapılmış yazılı sözleşmeler, paranın yatırıldığını gösterir banka makbuzları ilamsız icra takibine konu yapılabilir.

1. İcra Takibine İtiraz:

İİK m. 62’ye göre ilamsız icra takibi ödeme emrini alan borçlu yedi gün içinde borca itiraz etmez ise takip kesinleşir. Takibin kesinleşmesinden sonra borçlunun mal varlığına karşı haciz işlemleri başlatılabilir.

Borca itiraz halinde takip durur. Borçlu, borcun tamamına itiraz edebileceği gibi bir kısmına da itiraz edebilir. Ayrıca alacak kalemlerinin dayandığı sözleşme altındaki imzaya da itiraz edebilir.

2. Kaparo Alacaklısının İtirazın İptali Davası Açması:

İİK m. 62’ye göre yapılan itiraz ile icra takibi durur. İcra takibinin kaldığı yerden devamı borçlu aleyhine İİK m. 67’ye göre itirazın iptali davasının açılması ve davanın itirazın iptali kararı ile sonuçlanması ile mümkündür. İtirazın iptali davası itirazın tebliğinden itibaren bir yıldır. İtirazın tebliğinden kasıt alacaklının itirazdan yazılı olarak haberdar olmasını ifade eder. Yazılı olarak haberdar olma ya icra müdürlüğünün itirazı alacaklıya ya da vekiline tebliğ etmesi ya da alacaklı ya da vekilinin icra dosyasından itiraz dilekçesinin bir örneğini almasıdır.

3. İtirazın İptali Davasında Yetkili ve Görevli Mahkeme:

Yukarıda açıkladığımız üzere, HMK m. 2 hükmüne göre; “Dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın malvarlığı haklarına ilişkin davalarla, şahıs varlığına ilişkin davalarda görevli mahkeme, aksine bir düzenleme bulunmadıkça asliye hukuk mahkemesidir.” Kaparonun iadesi de mal varlığı hakkına ilişkin olduğundan bu konuda açılacak itirazın iptali davasında asliye hukuk mahkemeleri görevlidir.

Yetkili mahkeme ise HMK m. 6 hükmüne göre; “davalı gerçek veya tüzel kişinin davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesidir.” Ancak kaparo bir sözleşmeye dayanılarak verilmişse o takdirde HMK m. 10 hükmüne göre sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinde de dava açılabilir.

4. İtirazın İptali Davasının Esası:  

İtirazın iptali davasının esasını başlatılan ilamsız icra takibine yapılan itirazın kaldırılması ve icra takibinin kaldığı yerden devamına karar verilmesi talebi oluşturur. Bununla birlikte itirazın iptali davasında İİK m. 67/II hükmü uyarınca ilamsız takibe konulan alacak miktarının % 20’si oranında icra inkâr tazminatı da talep edilebilir. Mahkeme yapacağı yargılama neticesinde itirazın tamamen ya da kısmen kaldırılmasına karar verebilir. Bu durumda itirazın kaldırılan kısmı için icra takibi devam eder. İcra inkâr tazminatı da itirazın kaldırılan kısmı için hükmedilir.

Borçlu, itirazın iptali davasında icra takibine yaptığı itiraz gerekçesi ile bağlıdır. İcra takibine yaptığı itirazda ileri sürmediği gerekçelere itirazın iptali davasında dayanamaz.

            Yukarıda dava yolu ile kaparonun iadesi bölümünde yaptığımız açıklamalar itirazın iptali davası içinde geçerlidir.

           

5. İtirazın İptali Davası Sonucunda Verilen Mahkeme Kararının İlamlı İcrası: 

İtirazın iptali davasında verilen kararın bir örneği ilamsız icra takibinin başlatıldığı icra dosyasına konularak itiraz kaldırılır ve icra takibi kaldığı yerden devam eder. Mahkeme kaparo alacaklısının talep ettiği alacağının tamamının ya da bir kısmı için icra takibinin devamına karar verdikten sonra karar davalı tarafından temyiz edilse bile icra takibi devam eder. Bu icra takibinde davalı aleyhinde haciz yolu istenebileceği gibi kulübün şirket statüsünde olması halinde iflası da istenebilir.

İtirazın iptali davası sonucunda davaya bakan mahkeme itirazı kaldırmakla beraber itirazın kalktığı miktar üzerinden % 20 icra inkâr tazminatına da hükmetmişse alacağın % 20’si tutarında ki icra inkâr tazminatı da aynı icra dosyasında ilamlı icra takibi yapılarak asıl alacak ile birlikte tahsil edilebilir.

6. Kaparo Borçlusunun Menfi Tespit Davası Açması:

İİK m. 72/I’e göre “Borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir.” Menfi tespit davasının amacı icra takibine konu olan alacağın tamamının ya da bir kısmının var olmadığının tespitini yaptırabilmek ve icra takibinin kaldırılmasını sağlamaktır. Bu amaçla borçlu icra takibine konu olan borcu tamamen ya da kısmen ödediğini ya da borcun dayanağı olan sözleşmenin geçersiz olduğunu ispatlamak zorundadır. Menfi tespit davası icra takibi başlatılmadan öncede açılabilir.

7. Menfi Tespit Davasında Yetkili ve Görevli Mahkeme:

Yukarıda açıkladığımız üzere, HMK m. 2 hükmüne göre; “Dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın malvarlığı haklarına ilişkin davalarla, şahıs varlığına ilişkin davalarda görevli mahkeme, aksine bir düzenleme bulunmadıkça asliye hukuk mahkemesidir.” Kaparonun iadesi de mal varlığı hakkına ilişkin olduğundan bu konuda açılacak menfi tespit davasında da asliye hukuk mahkemeleri görevlidir.

Yetkili mahkeme ise HMK m. 6 hükmüne göre; “davalı gerçek veya tüzel kişinin davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesidir.” Ancak kaparo bir sözleşmeye dayanılarak verilmişse o takdirde HMK m. 10 hükmüne göre sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinde de dava açılabilir.

8. Menfi Tespit Davasında İhtiyati Tedbir Kararı Verilmesi:

İİK m. 72/II’ye göre “İcra takibinden önce açılan menfi tespit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde on beşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir.” Bu hükme göre ihtiyati tedbir kararı verilebilmesi borçlunun icra takibi başlatmadan önce menfi tespit davası açmasına bağlıdır. İcra takibi başladıktan sonra icra takibinin durması için ihtiyati tedbir kararı verilemez. Çünkü borçlunun ilamsız icra takibi başladıktan sonra zaten takibe yedi gün içinde itiraz ederek takibi durdurma hakkı bulunmaktadır. İcra takibi başlatılmadan önce açılacak menfi tespit davasında ihtiyati tedbir kararı verilebilmesi için en az alacağın % 15’i oranında teminat gösterilmesi gerekmektedir.

İİK m. 72/III’e göre “İcra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde on beşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebilir.” İcra takibinden sonra açılacak menfi tespit davasında İcra ve İflas Kanunu borçluya zaten icra takibine itiraz hakkı tanıyarak icra takibini durdurma fırsatı vermiştir. Bu sebeple icra takibi başlatıldıktan sonra açılacak menfi tespit davasında ihtiyati tedbir kararı ile icra takibinin durdurulmasına karar verilemez. Ancak icra takibine itiraz süresi kaçırılmış ve icra takibinden sonra menfi tespit davası açılmışsa dava devam ederken borçludan tahsil edilecek olan paranın icra veznesinden alacaklıya ödenmesini engelleyecek ihtiyati tedbir kararı verilebilir. Bunun için de yine alacağın en az % 15’i oranında teminat yatırılması gerekmektedir.

9. Menfi Tespit Davasının Esası:

Davacı kaparo borçlusu, menfi tespit davasında icra takibine konulmuş olan borcun tamamının ya da bir kısmının ödendiğini ya da icra takibine gerekçe yapılan sözleşme ya da diğer belgelerin geçersiz olduğunun ve bu sebeple borçlu olmadığının tespitine ve icra takibinin iptaline karar verilmesini talep edecektir. Ayrıca davacı kaparo borçlusu, icra takibi sebebiyle davalı kaparo alacaklısından İİK m. 72/IV’e göre % 20 oranında kötü niyet tazminatı talep etme hakkına da sahiptir. Ancak davalı kaparo borçlusu da davanın reddedilmesi durumunda davacı kaparo alacaklısının aynı oranda kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep edebilir. 

10. İtirazın İptali Davası ve Menfi Tespit Davasının Birleştirilmesi:

Kaparo alacaklısı tarafından ilamsız icra takibi başlatıldıktan ve kaparo borçlusu tarafından icra takibine itiraz yapıldıktan sonra kaparo alacaklısı itirazın iptali davası açarsa ve borçlu da icra takibinden önce ya da sonra menfi tespit davası açarsa HMK m. 166’da yer alan şartların varlığı halinde iki dava birleştirilir. HMK m. 166/I’e göre “Aynı yargı çevresinde yer alan aynı düzey ve sıfattaki hukuk mahkemelerinde açılmış davalar, aralarında bağlantı bulunması durumunda, davanın her aşamasında, talep üzerine veya kendiliğinden ilk davanın açıldığı mahkemede birleştirilebilir. Birleştirme kararı, ikinci davanın açıldığı mahkemece verilir ve bu karar, diğer mahkemeyi bağlar.”

Davalar arasında bağlantının olup olmadığı da HMK m. 166/IV’de yer alan “Davaların aynı veya birbirine benzer sebeplerden doğması ya da biri hakkında verilecek hükmün diğerini etkileyecek nitelikte bulunması durumunda, bağlantı var sayılır” hükmüne göre belirlenir.

Kaparo alacaklısının açtığı itirazın iptali davasına konu teşkil eden icra dosyasındaki alacak aynı zamanda kaparo borçlusunun açtığı menfi tespit davasının konusunu oluşturan borcu oluşturmaktaysa; bu sebeple biri hakkında verilecek karar diğerini de etkileyeceğinden iki dava arasında hukuki bağlantının olduğu kabul edilir. 

İki dava birleştirildikten sonra her iki dava birleştirilen dosyada sonuçlandırılır.