15 Eylül 2014 Pazartesi

MAHKEME KARARINA BAĞLANMIŞ İŞÇİLİK ALACAKLARININ ÖDENMESİNDE ÖNCELİK VERİLMESİ

MAHKEME KARARINA BAĞLANMIŞ İŞÇİLİK ALACAKLARININ ÖDENMESİNDE ÖNCELİK VERİLMESİ

Yeni yasalaşan 6552 sayılı İş Kanunu İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanunun 3’üncü maddesi ile İş Kanununa; işverenleri alt işverenin işçilik ücretlerini kontrol etme yükümlülüğü ve ödenmemiş işçilik ücretlerini hak edişlerinden kesme zorunluluğunu getirmiştir. Ancak benzer bir yükümlülük kamu kurumlarının işveren durumunda olduğu ihaleler için öngörülmemiştir. İşçilik alacağı borcu olup da kamu kurumlarından hak edişi olan bir çok şirket işçilik alacaklarını ödememek için kamu kurumlarına danışıklı haciz yazıları göndermekte ve bu şekilde işçileri ve borçlu oldukları üçüncü kişileri zarara uğratmaktadırlar. Bunun önlenmesi için Başbakanlığa aşağıdaki dilekçeyi gönderdim. Sonucunu da sizlerle paylaşacağım.

T.C.
BAŞBAKANLIĞI’NA

Yeni yasalaşan 6552 sayılı İş Kanunu İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanunun 3’üncü maddesi ile İş Kanununa;

“İşverenler, alt işverene iş vermeleri hâlinde, bunların işçilerinin ücretlerinin ödenip ödenmediğini işçinin başvurusu üzerine veya aylık olarak resen kontrol etmekle ve varsa ödenmeyen ücretleri hak edişlerinden keserek işçilerin banka hesabına yatırmakla yükümlüdür.”

Hükmü getirilmiştir.

Asıl işveren olsun alt işveren olsun kurdukları şirketlerin üzerine kayıtlı taşınır ya da taşınmaz mal bulundurmadıkları, banka hesabı ya da fon hesabı bulundurmadıkları, şirkete ait bütün para akışını şirket ortaklarının kişisel hesaplarından yaptıkları için bu şirketlerin çalışanlarının maaş, kıdem ve ihbar tazminatı gibi işçilik ücreti alacakları mahkeme kararı ile hüküm altına alınmış olduğunda bile tahsil edilememektedir.

İşçilik alacakları için iş mahkemelerinden kesinleşmiş mahkeme kararlarının ilamlı icra takibi yoluyla takibe konulmasından sonra da bu şirketlerin kamu kurumlarındaki hak edişlerine haciz konulduğunda bu hacizler 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu hükümlerine göre hacizde sıra ilkesi uyarınca önceki hacizlerden sonra sıraya girmektedir.

İşçilik alacaklarını ödemek istemeyen bu tür şirketler muvazaalı/danışıklı icra takipleri yaptırarak kendilerini göstermelik olarak borçlandırmakta ve kendi hak edişlerine “sözde alacaklıları” için haciz koydurmaktadırlar. Kamu kurumları tarafından bu hak edişler ödenirken hacizde sıra ilkesi uyarınca öncelikle haciz koyan muvazaalı/danışıklı alacaklıya ödeme yapılmaktadır.

İşçilik alacağı mahkeme ilamına bağlanmış işçiler mahkeme kararından sonra icra ve haciz işlemlerine başladıklarında şirketin hak edişlerine haciz koydurup hacizde sıraya girseler bile kendilerinden önce hak edişlere haciz koydurmuş olan şirketlerin “sözde alacaklılarına” hacizde sıra ilkesi uyarınca ödemede öncelik yapıldığından işçilerin alacaklarını tahsil etmelerine yetecek kadar para kalmamaktadır. Böylece hacizde sıra ilkesi işçilik alacağı borçlusu şirketler tarafından suiistimal edilmektedir.

Yukarıda belirttiğimiz yasa hükmünün kamu kurumlarından hak ediş alacağı olan şirketlerin “kesinleşmiş mahkeme ilamına dayalı işçilik alacakları borçları” içinde uygulanarak hak edişlerin ödenmesinde önceliğin işçilik alacaklarına verilmesini, ya da bu konuda yeni yasal düzenleme yapılmasını, dilekçemin sonucundan tarafımın haberdar edilmesini saygılarımla dilerim. 15.09.2014

Adres: Strazburg Caddesi 30/21 Sıhhiye Ankara
Tel: 312 230 27 61
Cep: 543 478 45 15 
                                                                                                              AVUKAT

                                                                                              BÜLENT NURİ KURDOĞLU

27 Ağustos 2014 Çarşamba

BORÇ ÖDEMEDEN ACİZ VESİKASI İLE İLGİLİ ÇELİŞKİLİ KARARLAR

BORÇ ÖDEMEDEN ACİZ VESİKASI İLE İLGİLİ
YARGITAY KARARLARINDAKİ ÇELİŞKİNİN GİDERİLMESİ İÇİN
İÇTİHADI BİRLEŞTİRME TALEBİ

GİRİŞ:

Ankara 4. Asliye Hukuk Mahkemelerinde yapmakta olduğum bilirkişilik görevim esnasında İİK m. 143 hükmüne göre verilen borç ödemeden aciz vesikasına dayanılarak açılan tasarrufun iptali davaları ile ilgili Yargıtay kararlarının bir kısmının çelişkili olduğunu fark ettim. Bu sebeple raporumu iki olasılık dâhilinde hazırlamak zorunda kaldım. Yargıtay kararları arasındaki bu içtihat farklılığının giderilmesi için 27.08.2014 tarihinde Yargıtay Birinci Başkanlığı’na gönderdiğim aşağıdaki dilekçe ile kararlar arasındaki içtihat farklılığının giderilmesini talep ettim. Dilekçe ve ekindeki çelişkili Yargıtay kararlarının tam metni aşağıdadır. 

YARGITAY BİRİNCİ BAŞKANLIĞI’NA

İÇTİHATLARIN
BİRLEŞTİRİLMESİNİ İSTEYEN: Av. Bülent Nuri KURDOĞLU
                                                            Strazburg Caddesi 30/21 Sıhhiye Ankara

TALEP KONUSU                            : Yargıtay Kanun m. 45’e göre;                                                   

Yargıtay 12. HD E. 1976/3878; K. 1976/6023; T. 12.05.1976,

Yargıtay 12. HD E. 2007/2931; K. 2007/5898; T. 27.03.2007,

Yargıtay 12. HD E. 1973/3101; K. 1973/3385; T. 30.03.1973,

Yargıtay 15. HD E. 2001/2078; K. 2001/2451; T. 07.05.2001,

Yargıtay 15. HD E. 2004/3676; K. 2005/673; T. 10.02.2005 kararları arasındaki içtihat farklılığının giderilmesine karar verilmesi talebidir.

AÇIKLAMALAR                            :

I. İçtihatların Birleştirilmesine Konu Olay:

Ankara 4. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin tarafımı avukatlık hukuku alanında bilirkişi olarak görevlendirdiği dava dosyalarından birinde yapmakta olduğum inceleme esnasında yukarıda esas ve karar numarası ile tarihlerini belirttiğim Yargıtay kararları arasında içtihat farklılığı bulunduğunu tespit ettim. İçtihatlar arasındaki farklılık nedeniyle Sayın Mahkemeye sunduğum bilirkişi raporunu içtihat farklılığını dikkate alarak iki ihtimalli olarak hazırlamak durumunda kaldım. (Ek – 1 Ankara 4. Asliye Hukuk Mahkemesi’ne sunulan bilirkişi raporu örneği)

Kararlar 2004 sayılı İİK m. 143’e göre alacaklı tarafından alınmış olan borç ödemeden aciz vesikasına dayanılarak İİK m. 277 ve devamı maddelerine göre açılan tasarrufun iptali davalarında davaya konu borç ve tazminat miktarı için faiz istenip istenemeyeceği hakkındadır. (Ek – 2 Kararların tam metni)

Kararların özeti aşağıdaki gibidir.

Yargıtay 12. HD E. 1976/3878; K. 1976/6023; T. 12.05.1976, Alacaklı, borçluya karşı yaptığı takipten sonuç alamayınca, söz konusu alacağı için aciz belgesi almıştır. Daha sonra iptal davası açmış ve bu davada, alacağı için faiz de istemiştir. Aciz belgesine bağlanan alacaklara faiz işlemeyeceğine ilişkin kural, bu durumda uygulanmaz. Çünkü alacaklının istemi, bu belgeye değil, iptal kararına dayalıdır.

Yargıtay 12. HD E. 2007/2931; K. 2007/5898; T. 27.03.2007, Tasarruf iptal edilmek suretiyle borçlunun mal varlığı meydana gelmiş olmakla acizden bahsedilemeyeceği için İİK’nun 143’üncü maddesinin 4’üncü fıkrasının uygulama yeri bulunmamaktadır. Bu nedenle icra müdürlüğünce alacağa faiz yürütülmesinde bir yanlışlık bulunmadığından şikâyetin reddi yerine kabulü isabetsizdir.

Yargıtay 12. HD E. 1973/3101; K. 1973/3385; T. 30.03.1973, Alacaklı, aciz belgesinde yazılı alacak tutarı için, borçludan aciz gününden sonrasına ilişkin faiz isteyemez.

Yargıtay 15. HD E. 2001/2078; K. 2001/2451; T. 07.05.2001, Aciz vesikasında yazılı alacak miktarı için faiz talep edilemez. İptal davası, üçüncü şahsın elinden çıkarmış olduğu mallar yerine geçen değere taalluk ediyorsa, bu değerler nispetinde üçüncü şahıs davacının alacağından fazla olmamak üzere tazmine mahkûm edilir. Açıklanan nedenlerle, gayrimenkulün elden çıkarılma tarihi itibarıyla tespit edilen değeri ile üçüncü şahsın sorumlu tutulması, bu miktara faiz yürütülmemesi gerekirken, takip dosyasında kesinleşen borç bir yana bırakılarak kefaletteki miktarın nazara alınarak dava tarihinden itibaren faizi ile tahsiline karar verilmesi hatalıdır.

Yargıtay 15. HD E. 2004/3676; K. 2005/673; T. 10.02.2005 Davalı 3. kişi Kemal Süha Kantarcı, taşınmazı 15.12.1998 tarihinde 4. kişiye devrederek elinden çıkardığından İİK’nun 283/II. maddesi uyarınca elinden çıkardığı mal bedeli ile sınırlı olarak tazminata mahkûm edilmiş ise de hüküm altına alınan tazminat tutarına dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesi İİK’nun 143’üncü maddesine ve dairemizin yerleşmiş içtihatlarına aykırı olmuş bozma nedeni sayılmıştır.

Kararların tam metni incelendiğinde içtihat farklılığının İİK m. 143/IV hükmünde yer alan “Aciz vesikasında yazılı alacak miktarı için faiz istenemez” hükmünün aciz vesikasına dayanılarak İİK m. 277 ve devamı maddelerine göre açılacak tasarrufunu iptali davalarında uygulanıp uygulanamayacağı üzerine olduğu görülmektedir. 

II. Faiz İstenemeyeceğini Savunan Görüşün İncelenmesi:

Aciz vesikasına bağlanan alacak için aciz vesikasına dayanılarak açılan tasarrufun iptali davasında faiz istenemeyeceğini savunan görüşün hukuki dayanağı; aciz vesikasının borçlunun artık borcu ödeyemeyecek derecede ekonomik sıkıntı içerisine girdiğinin belgesi niteliğinde olmasıdır.

Yasa koyucunun aciz vesikasına bağlanmış olan alacağa faiz yürütülemeyeceğini İİK m. 143’de açıkça hüküm altına almasının nedeni borcunu ödeyemeyeceği kesinleşen bir borçluya karşı faiz yürütülmesinin hem borcun tahsil edilemeyeceğinin resmi belge ile belgelenmiş olması hem de borçluya karşı hakkaniyet ölçülerine sığmayacak olmasıdır. Çünkü artık tahsil yeteneği tamamen borçlunun yeni mal edinmesine kadar tamamen ortadan kalkmış bir alacak için faiz yürütülmesinin hukuk mantığı açısından bir gereği yoktur. Borcunu ödeyemeyecek borçluya daha fazla faiz yükü yüklemekte hakkaniyetle bağdaşmamaktadır.

Artık faiz yürütülemeyecek bir alacak için bu alacağın tahsilini sağlayacak olan tasarrufun iptali davası açılması da borçlunun içinde bulunduğu durumu değiştirmeyecek ve bu nedenle de iptal davası sonucunda verilecek karar sonucunda hükmedilecek miktara da faiz yürütülemeyecektir. Bu sebeple bu görüş İİK m. 143/IV hükmünün tasarrufun iptali davaları sonucunda hükmedilen miktar için de uygulanarak faiz talep edilmesine karşı çıkmaktadır.

III. Faiz İstenebileceğini Savunan Görüşün İncelenmesi:

Aciz vesikasına bağlanan alacak için aciz vesikasına dayanılarak açılan tasarrufun iptali davasında faiz istenebileceğini savunan görüş ise; aciz vesikasının borçlunun borcunu ödemeye gücünün kalmadığını göstermesine karşın, bu belgeye dayalı olarak açılan tasarrufun iptali davası sonucunda verilen kararın borçlunun hacizden kaçırdığı malların tespit edilmiş olduğunu gösterdiğini savunmaktadır.

Böylece alacaklı açısından alacağının bir kısmının tahsilâtını sağlayacak derecede borçluya ait bir malın haczedilebilme fırsatı doğmuştur. Bu dava aynı zamanda borcun tahsil edilebilir kısmı için yani tasarrufunu iptali davası sonucunda hükmedilecek miktar için alacaklının faiz isteme hakkını yeniden canlandırmaktadır. Çünkü aciz vesikasının verilmesindeki asıl amaç borçlunun borcunu ödeyecek kadar malının bulunmamasıdır. Eğer tasarrufun iptali davasına konu mallar borçlu tarafından hacizden mal kaçırmak amacıyla üçüncü şahıslara devredilmemiş olsaydı bu mallar haczedilebilecek ve alacak bu malların değeri ölçüsünde tahsil edilebilecekti. Böylece aciz vesikası alınmasına da gerek kalmayacaktı.

Tasarrufun iptali davası sonucunda verilen karar bir bakıma alacağın hukuki durumunun aciz vesikası öncesi duruma dönülmesini bağlamakta ve alacağa kısmen de olsa tahsil yeteneği kazandırmaktadır.

Diğer bir ifadeyle İİK m. 143/IV hükmü haczedilir malı olmayan borçlunun hakkaniyet ölçülerinde korunması için getirilmiştir. Ancak iptal davası sonucunda haczedilir malı ortaya çıkan borçlu açısından bu hakkaniyet ölçütünün uygulanmasının hukuki temeli ortadan kalkmıştır. Bu nedenle bu görüş iptal davası sonucunda hükmedilecek rakama faiz yürütülmesinin hukuken bir sakıncası olmadığını savunmaktadır.

SONUÇ                               : Yukarıda sunulan nedenlerle; Yargıtay Kanun m. 45’e göre;                                                   

Yargıtay 12. HD E. 1976/3878; K. 1976/6023; T. 12.05.1976,

Yargıtay 12. HD E. 2007/2931; K. 2007/5898; T. 27.03.2007,

Yargıtay 12. HD E. 1973/3101; K. 1973/3385; T. 30.03.1973,

Yargıtay 15. HD E. 2001/2078; K. 2001/2451; T. 07.05.2001,

Yargıtay 15. HD E. 2004/3676; K. 2005/673; T. 10.02.2005 kararları arasındaki içtihat farklılığının giderilmesine karar verilmesini, başvuru sonucundan tarafımın haberdar edilmesini saygılarımla dilerim. 26.08.2014

Eki: 1- Bilirkişi raporu örneği,
        2- Çelişkili kararların örnekleri.
                                                                                                         AVUKAT
                                                                                        BÜLENT NURİ KURDOĞLU

FAİZ YÜRÜTÜLEBİLECEĞİNİ HÜKÜM ALTINA ALMIŞ KARARLAR

T.C.
YARGITAY
12. HUKUK DAİRESİ

E. 1976/3878
K. 1976/6023
T. 12.05.1976

DAVA: Merci kararı, alacaklı vekili tarafından temyiz olunması üzerine, bu işle ilgili dosya, mahallinden daireye 12.4.1976 tarihinde gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR: İncelenen Bursa Üçüncü İcra Memurluğu`nun 1976/444 sayılı dosyası münderecatına göre ( T ); 31.500 liralık alacağının masraf, %10,5 faiz, % 3 komisyon ve vekillik ücreti ile birlikte tahsili için ( R ) aleyhine 11.8.1971 günlü talepname ile takip yapmış ve borçlu hakkında kesinleşen takip esnasında, borçlunun haczi kabil emvali bulunmadığından dolayı, alacaklının iptal davası açmak için aciz vesikası verilmesini istemesi üzerine, 20.9.1971 tarihinde, İİK`nin 143.maddesi gereğince aciz vesikası verilmesine karar verilerek, aynı gün alacaklıya, düzenlenen aciz vesikası verilmiştir. Bu alacak, bidayette (....) Bankası`na temlik edilmiş ise de, bilahare (....) Bankası`nın, sözü geçen alacağı tekrar takip yapan ( T )`ye temlik ettiği anlaşılmıştır.

( T ), İnegöl Asliye Hukuk Mahkemesi`nin 4.2.1975 günlü iptal kararını ibraz ederek, İİK`nin 283.maddesi gereğince iptale konu teşkil eden taşınmazın haczini istemiştir.

İcra memuru; aciz vesikası 34.330 liralık meblağ üzerinden verildiği, dosyada ise 37.500 liranın tekrar alacaklıya temlik edildiği anlaşıldığından, borçtan fazlasının temlik edilmiş bulunduğuna, aciz vesikası ile İİK`nin 143.maddesi gereğince faiz istenemeyeceğine, takibin 34.330 lira üzerinden devamına faiz tahakkuk ettirilmemesine, aciz vesikası 1 yıllık süre içerisinde ibraz edilmemiş olduğundan alacaklı vekilinin borçluya yeniden ödeme emri tebliğine ve alacaklı vekilinden yeniden harç alınmasına ve ödeme emri kesinleşinceye kadar 2.2.1976 tarihinde verilen kararla yapılan haciz muamelesinin hükümsüz sayılmasına karar vermiştir. Alacaklı, icra memurluğunca verilen bu kararı şikâyet etmiştir. Dosya münderecatı, yukarda yazılı kararda zikredilen maddi vakıaya uygundur. Şu halde, konunun İİK`nin 143. ve 283. maddelerine göre tetkiki gerekmiştir. 143. maddede açıklandığı veçhile, aciz vesikası alacaklıya, bu Yasa`nın 277.maddesinde yazılı hakları bahşeder. Şu halde, açılan iptal davası sonunda verilen karar, alacaklıya ne gibi haklar bahşetmiş ise yeniden yapılan talepte bu hususun, yani tanınan hakların yerine getirilmesi gerekir. İptal davasına ilişkin 277 ve onu izleyen maddeler ve özellikle 283. madde hükmü göz önünde tutulduğu takdirde ( iptal davası sabit olduğu takdirde ), bu davaya konu teşkil eden mal üzerinde cebri icra yolu ile alacaklı, hakkını alma yetkisini elde etmiş olur ve dava konusu taşınmazın üçüncü şahıs üzerindeki kaydının düzeltilmesine yer olmadan, haciz ve satışını isteyebilir. Alacaklı, iptal davasına ait ilamı ibraz ederek, sözü geçen gayrimenkulün haczini istediğine göre, borçluya yeniden bir ödeme emri gönderilmeden bu haczin yapılması ve sonucunda taşınmazın satılması gerekir. Bu halde, icra memurluğunca bidayette 2.2.1976 tarihinde haczin vaz`ına dair karar yasaya uygundur. Bu özel hüküm karşısında, İİK`nin 143. maddesinde yazılı sürenin olaya uygulama olanağı bulunmamıştır. Şayet alacaklı, iptaline karar verilen taşınmazın satışını istemeyip borçlu hakkında diğer emvali yönünden de takibe teşebbüs etseydi, 143. maddede yazılı sürelerin göz önünde tutulması gerekirdi ve bu halde harcın ödenmesi ve yeniden ödeme emri tebliği icap ederdi. Bu nedenlerle, icra memurluğunca 5.3.1976 tarihinde verilen kararın ( a ), ( b ) ve ( c ) bentlerinde yazılı hususlara ilişkin şikâyetin kabulü icap eder.

Faiz yönüne gelince; yukarıda beyan edildiği veçhile, İİK`nin 143.maddesi, aciz vesikası yönünden bir takip usulü bu takipte istenebilecek alacağın miktarını ve fer`ilerini ve süresini tayin etmiştir. Borçlu aleyhine yapılan takipte, borçlunun hiçbir malı bulunmadığı saptanırsa, bu halde aciz vesikası verilecektir. Alacaklının aldığı bu aciz vesikasına göre, zamanaşımı işlemeyecektir. Buna karşılık da aciz vesikasında yazılı alacak miktarı için faiz de istenmeyecektir. Alacaklı, bu hükümle kendisine tanınan iptal davası hakkını kullanmazsa, bilahare, yani aciz vesikasından sonra borçlunun yeni mal iktisap etmesi halinde, bu mallarına karşı yeniden takibe geçerse, bu halde aciz vesikası verildiği tarihten itibaren 1 sene geçmiş ise, İİK`nin takibe dair usullerine riayet edilerek ödeme emri göndererek ve bittabi alacaklı, harç da ödeyecektir. Aciz vesikası ile alacağın zamanaşımına uğramayacağı prensibine karşı da borçlunun, elinde olmayan sebepler muvacehesinde borcunu ödemeyecek duruma düşmesi hususu göz önünde tutularak faiz istenmesi de mümkün olmayacağı kabul edilerek, iyi niyet kurallarına uygun şekilde, her iki tarafın zararlarının bertaraf edilmesi amacı ile bu hükmün var edildiğinin kabulü gerekir. Olayda; alacaklı, borçlunun diğer mallarına müracaat ederek, yeni bir takip açmış olmayıp 283. maddeye dayanarak iptal ettirdiği temlike ait tasarrufa dayanarak alacağını istediğine göre, yukarıda yazılı genel prosedürün olaya uygulanması, her şeyden evvel kötü niyetli bir borçlu ile üçüncü kişiyi korumaya matuf bir hareket olur ki, bunun kabulü, evvela kanun koyucunun vaaz etmiş olduğu genel prensiplere aykırı olduğu kuşkusuzdur. 143. madde, alacaklıya bir iptal hakkı tanıdığı ve 283. madde de bu iptal sonunda iptal edilen tasarrufa konu teşkil eden gayrimenkulün üçüncü şahıs üzerindeki kaydının tashihine mahal olmadan, onun haczini ve satışını isteyerek hakkını alma yetkisini verdiği cihetle, hakkın şümulü, 143. maddeye göre, sınırlı olarak karara istinaden takip yapıldığı cihetle, hak fer`ilerine de şamil olur. Bu nedenlerle, icra memurluğunun faize ilişkin kararı da yanlış bulunması sebebiyle, şikâyetin tüm olarak kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı nedenlerle reddine karar verilmesi isabetsiz; alacaklının temyiz itirazları yerinde görüldüğünden, temyiz olunan kararın BOZULMASINA, bozmanın diğer yönlerinde oy birliğiyle, faize ilişkin yönünden oy çokluğuyla, İİK`nin 366 ve HUMK`nin 428`inci maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 12.5.1976 gününde karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

İİK`nin 143.maddesine göre takip alacaklısı, alacağının tamamını alamamış ise, ödenmeyen kısım için kendisine borç ödemeden aciz vesikası verilir. Bu vesika ve 105.maddenin 1. ve 2. fıkraları gereği haczi kabil mal bulunmadığına dair mahallinde düzenlenmiş tutanak dahi doğrudan doğruya aciz vesikası yerine geçmekle, alacaklıya 277.maddede yazılı haklara kullanabilme olanağını sağlar. Borç ödemede aciz vesikaları kullanabilme olanağını sağlar. Borç ödemede aciz vesikası "borç ikrarı" yerini tutan senet niteliğindedir. Aciz vesikasına bağlanan borç, miktarı bakımından borçluya karşı faiz işlemeyeceğini, İİK`nin 143/4.maddesinin mutlak hükmü gereğidir. Böylelikle, aciz vesikasında yazılı borç yönünden, borçlu bakımından zamanaşımının işlemeyeceği yolundaki hükme karşı ayrıca borçludan faiz istenemeyeceği hükmü vaaz edilerek denge sağlanmıştır. Aciz vesikasına bağlanmış borç bakımından, asıl borçludan faiz istenemez ve fakat borçlu yönünden zamanaşımı işlemez ( İİK 143/son ). Aciz vesikasına istinaden, İİK`nin 277 ve takip eden maddeleri uyarınca iptal davası açılması, bu kuralda bir değişiklik yapmaz. Yani, asıl alacak bakımından yine zamanaşımı işlemez. İptal kararı alınmış olsa bile, borca karşılık teşkil edecek bir mal bulunmuş olmasına rağmen, İİK`nin 143.maddesinde kurulmuş denge gereği faiz işlemez. 277 ve devam eden maddelerine göre alınmış iptal kararının infazı sırasında, 143.maddede yer almış faizle ilgili kuralın uygulanmayacağına dair bir istisna hükmüne Kanunda yer verilmiş değildir. Bu sebeple, sonradan borçlunun eline geçen malın memba ve nedeni ne olursa olsun, sonuca etkili olamaz. Borçlu yararına zamanaşımı yürümediğinden, borçlu zararına faizin işlediğinin öne sürülmesi mümkün değildir.

SONUÇ: Bu itibarla, bozma kararında faizin işleyeceğine dair yer alan görüşe ve bu sebeple yapılan bozma kısmına katılmıyorum.

Üye
(S.Ö.)


T.C.
YARGITAY
12. HUKUK DAİRESİ

E. 2007/2931
K. 2007/5898
T. 27.03.2007

DAVA: Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki alacaklı vekili tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR: Borçlu hakkında 09.01.2001 tarihinde takip yapılmış, 8.447.000.000 TL alacağın tahsili imkânı bulunmadığından 26.02.2001 tarihinde aciz vesikası verilmiştir. Alacaklı, aciz vesikasına dayalı olarak takip yapmayıp İİK 277/1. maddesi 1 nolu bendine dayalı olarak "borçlunun 1304 parsel üzerindeki tasarrufunun iptali" hakkında Asliye Hukuk Mahkemesinde açmış bulunduğu dava sonucunda bu parseldeki tasarrufun alacaklının alacağının tahsiline yeterli kısmında iptale karar verilip ve anılan kararın kesinleşmesi üzerine bu ilama dayalı olarak 20.09.2005 tarihinde harç yatırarak takibi yenilemiştir. Tasarruf iptal edilmek suretiyle borçlunun mal varlığı meydana gelmiş olmakla acizden bahsedilemeyeceği için İİK’nun 143. maddesinin 4. fıkrasının uygulama yeri bulunmamaktadır. Bu nedenle icra müdürlüğünce alacağa faiz yürütülmesinde bir yanlışlık bulunmadığından şikâyetin reddi yerine kabulü isabetsizdir.

SONUÇ: Alacaklı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda belirtilen nedenlerle İİK 366 ve HUMK 428. maddeleri uyarınca ( BOZULMASINA ), 27.03.2007 gününde oy birliğiyle karar verildi.

FAİZ YÜRÜTÜLEMEYECEĞİNİ HÜKÜM ALTINA ALMIŞ KARARLAR

T.C.
YARGITAY
12. HUKUK DAİRESİ

E. 1973/3101
K. 1973/3385
T. 30.03.1973

DAVA: Şikayetçi H.Ç. ile diğer taraf Hazineyi Maliye`ye müteallik olmak üzere, Dinar İcra İşleri Tetkik Mercii`den verilen 23.2.1973 tarih ve 7-3 sayılı kararın müddeti içinde temyizen tetkiki, şikayetçi tarafından istenmesi üzerine, bu işle ilgili dosya, mahallinden daireye 13.3.1973 tarihinde gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR: İcra takibi, 882,52 liranın, 26.10.1937 tarihinden itibaren işleyecek % 5 faiz, 43 lira yargı gideri, 30 lira vekâlet ücreti ile birlikte tahsili için, 17.3.1969 tarihinde açılmış, muhtelif safhalar geçirmiş ve tahsilâtta bulunulmuştur. Alacaklı, son olarak bakiye 331,50 lira için takibin devamını isteyerek borçluya 2.2.1973 gününde icra emri tebliğ ettirmiş, borçlu da 8.2.1973 gününde tetkik merciine verdiği dilekçeyle "esas borcun tamamen ödendiğini, aciz nedeniyle faiz yürütülemeyeceğini" bildirerek itirazda bulunmuştur.

İİK`nin 143`üncü maddesinde açıklandığı gibi; aciz belgesinde yazılı alacak miktarı için, aciz tarihinden sonra faiz istenemez. Binaenaleyh, 1935/577 sayılı dosya ile başlatılıp, değişik esas numaralarıyla bugüne kadar devam ettirilen icra takibine ait esas alacak, takip masrafları ve aciz belgesi tarihine kadar işleyen faizler tespit edilip, gerçek alacak miktarı bulunduktan ve muhtelif tarihlerde vaki tahsilât ve ödemeler düşürüldükten sonra, bakiye kalıp kalmadığının incelenmesi lazımdır.

SONUÇ: Temyiz isteği bu nedenle yerinde görüldüğünden, merci kararının, İİK 366 ve HUMK 428’inci maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 30.3.1973 gününde oy birliğiyle karar verildi.

T.C.
YARGITAY
15. HUKUK DAİRESİ

E. 2001/2078
K. 2001/2451
T. 07.05.2001

DAVA: Hükmün temyizen tetkiki davalı Sabahattin vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kâğıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR: 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı 3. kişi Sabahattin'in aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2- Taraflar arasındaki uyuşmazlık İİK’nun 277 ve devamı maddeleri gereği açılan tasarrufun iptali istemine ilişkindir. Mahkemece 3. şahıs Sabahattin'in 9.2.1998 tarihinde dava dışı Erdal ve Ayşe'ye yaptığı satış nedeniyle davalı borçlu Hülya'nın sorumlu olduğu borç tutarı 2.500.000.000 TL.'nin 2.4.1998 dava tarihinden itibaren %80 ve değişen oranlarda reeskont faizi ile davalı Sabahattin'den alınarak davacı alacaklıya ödenmesine karar verilmiş, karar davalı üçüncü kişi tarafından temyiz edilmiştir.

Davaya konu taşınmazın davalı üçüncü kişi tarafından elden çıkarıldığı 9.2.1998 tarihi itibariyle değeri bilirkişi raporu ile 4.635.700.000 TL saptanmış, bu bedel mahkemece de benimsenmiştir.

İİK 283/II maddesi uyarınca iptal davası, üçüncü şahsın, elinden çıkarmış olduğu mallar yerine geçen değere taalluk ediyorsa, bu değerler nispetinde üçüncü şahıs nakden tazmine ( davacının alacağından fazla olmamak üzere ) mahkûm edilir.

İzmir 14. İcra Müdürlüğünün 1998/749 Sayılı takip dosyası nedeniyle düzenlenen 26.11.1999 tarihli Borç Ödemeden Aciz Belgesi nedeniyle davacı bankanın davalı borçlu Hülya'dan olan alacağının 26.11.1999 tarihi itibariyle faiz ve masraflar hariç 14.746.338.269 TL'ye ulaştığı anlaşılmakta olup, İİK 143/IV maddesi uyarınca aciz vesikasında yazılı alacak miktarı için faiz istenemeyeceğinden ve aynı kanunun 283/II. maddesi uyarınca üçüncü şahıs elinden çıkarmış olduğu gayrimenkul yerine geçen değer nispetinde nakden tazminle mükellef olduğundan, gayrimenkulün 9.2.1998 elden çıkarılma tarihi itibariyle saptanan değeri 4.635.700.000 TL ile davalı üçüncü şahsın sorumlu tutulması, bu miktara ayrıca faiz yürütülmemesi gerekirken, takip dosyasında kesinleşen borç tutarı bir yana bırakılarak kefaletteki limit nazara alınarak yazılı şekilde 2.500.000.000 TL'nin 2.4.1998 dava tarihinden itibaren %80 ve değişen oranlarda reeskont faizi ile davalı üçüncü kişiden tahsiline hükmedilmesi doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda ( 1 ) bentte yazılı nedenlerle davalı 3. şahsın diğer temyiz itirazlarının reddine, hükmün ( 2 ) bentte açıklanan nedenlerle temyiz eden davalı üçüncü şahıs yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalı Sabahattin'e iadesine, 7.5.2001 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

Muhalefet Şerhi

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre kararın onanması görüşündeyim.

İhsan ULUSOY
ÜYE


T.C.
YARGITAY
15. HUKUK DAİRESİ

E. 2004/3676
K. 2005/673
T. 10.02.2005

DAVA: Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün duruşmalı olarak temyizen tetkiki davalı Pakize Emine Sipahioğlu ve davalı Kemal Süha Kantarcı vekilleri tarafından istenmiş olmakla duruşma için tayin edilen günde davacı vekili avukat Taylan Demir ile davalı Fatma Urgalıoğlu vekili avukat Ülkü Harhar ve davalı K.Süha Kantarcı vekili avukat Özlem Güran geldi. Davalı Emine Sipahioğlu vekili gelmedi. Temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan ve hazır bulunan taraflar avukatları dinlendikten sonra vaktin darlığından ötürü işin incelenerek karara bağlanması başka güne bırakılmıştı. Bu kere dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR: 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı 3. kişi Kemal Süha'nın sair temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2- Davalı borçlu dava konusu taşınmazı 30.9.1998 tarihinde 3 milyar TL bedelle davalı 3. kişi Kemal Süha Kantarcı'ya satmış, Kemal Süha Kantarcı da aynı taşınmazı 15.12.1998 tarihinde 10 milyar TL bedelle davalı Emine Pakize Sipahioğlu'na devretmiştir. İİK’nun 278/III 2. maddesi uyarınca borçlunun kendi verdiği şeyin ( tasarrufun yapıldığı tarihteki ) değerine göre ivaz olarak pek aşağı bir bedel kabul ettiği tasarruflar bağışlama gibidir. Borçlu tarafından Kemal Süha'ya yapılan tasarruf bedel farkı nedeniyle iptale tabi ise de davalı Pakize Emine Sipahioğlu borçlu ile değil 3. kişi ile tasarrufta bulunan 4. kişi durumunda olduğundan bedel farkına gidilemez. Davalı Pakize'nin kötüniyetli olduğunu, yani dava konusu malı kendisine devreden 3. kişi ile borçlu arasındaki tasarrufun iptale tabi olduğunu bildiğini davacı alacaklı iddia ve ispat edebilmiş değildir. Bu itibarla Pakize Emine hakkında açılan davanın reddi yerine onun da taşınmazı elinde çıkarmış olması nedeniyle bedelle sorumlu tutulması doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.

3- Davalı 3. kişi Kemal Süha Kantarcı, taşınmazı 15.12.1998 tarihinde 4. kişiye devrederek elinden çıkardığından İİK’nun 283/II maddesi uyarınca elinden çıkardığı mal bedeli ile sınırlı olarak tazminata mahkûm edilmiş ise de hüküm altına alınan tazminat tutarına dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesi İİK’nun 143. maddesine ve Dairemizin yerleşmiş içtihatlarına aykırı olmuş bozma nedeni sayılmıştır.

4- İptal davalarında, haciz yolu ile yapılan takiplerde aciz vesikasında yazılı miktar ile iptal davasına konu tasarrufun değerinden hangisi az ise o miktar üzerinden, iflastaki iptal davasında ise iptale konu tasarrufun tamamının değeri üzerinden nispi harç alınacağı, keza vekâlet ücretinin de takibe konu alacak ile davaya konu tasarrufun hangisi az ise, o miktar üzerinden takdir edileceği gözetilmeyerek harç ve vekâlet ücretine yüksek olan alacak miktarı üzerinden hükmedilmesi de usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.

SONUÇ: Yukarıda ( 1. ) bentte yazılı nedenlerle davalı Kemal Süha'nın diğer temyiz itirazlarının reddine, hükmün ( 2. ) bentte açıklanan nedenlerle davalı Pakize Emine Sipahioğlu yararına, ( 3. ) ve ( 4. ) bentlerde yazılı nedenlerle de davalı Kemal Süha yararına BOZULMASINA, 400,00 YTL duruşma vekâlet ücretinin davacıdan alınarak duruşmada vekille temsil olunan davalı Kemal Süha'ya ödenmesine, ödedikleri temyiz peşin harcının istekleri halinde temyiz eden davalılar Pakize Emine Sipahioğlu ve Kemal Süha Kantarcı'ya geri verilmesine, 10.2.2005 gününde oy birliğiyle karar verildi.

YARGITAY'DAN GELEN CEVAP: 

Yargıtay tarafıma gönderdiği cevapta kararlar arasında çelişki olmadığı ve farklı konularla ilgili oldukları gerekçesiyle içtihadı birleştirme konusu olamayacaklarını belirtmiştir. 

17 Temmuz 2014 Perşembe

MİRAS SEBEBİYLE İSTİHKAK DAVALARI (GERİ ALIM DAVALARI)

MİRAS SEBEBİYLE İSTİHKAK DAVALARI
(GERİ ALIM DAVALARI)

I. GİRİŞ:

Miras bırakan kişilerin ölmeden önce özellikle yakın akrabalarına verdikleri vekâletlerle bir takım satış işlemleri ya da alım işlemleri yaptırmaktadırlar. Bu hukuki işlemlerin sonucunda miras bırakana verilmesi gereken para ya da eşyaların miras bırakanın almadan ölmesi durumunda miras bırakanın mirasçıları bu mal ve paralarda hak sahibi olmaktadırlar. Mirasçıların hak sahibi oldukları bu para ve eşyaları geri alabilmeleri için sıkça başvurdukları dava çeşitlerinden biri de miras sebebiyle istihkak/geri alım davalarıdır.

Bu tür davaların konularından birini miras bırakanın kendi köyündeki ya da miras bırakanın yurt dışında olması halinde Türkiye’de ki taşınmazlarını satması için kardeşine ya da çocuklarından birine vekâlet vermesi ve satış parasını alamadan ölmesi durumu oluşturmaktadır. Bir diğer konu ise ticaretle uğraşan miras bırakanın satın aldığı bir malın bedelini ödediği halde malın teslimi gerçekleşemeden ölmesi halidir. Bu ve benzeri durumlarda miras bırakana vermesi gereken para ya da eşyayı vermeyen kişiye karşı mirasçıların istihkak/geri alım davası açma hakları bulunmaktadır. Bu makalemizde bu konuyu inceleyeceğiz. Daha önce yine bu blogda “Zamanaşımına Uğrayan Hesapların Mirasta İstihkak Davası” başlığı ile yayınladığımız makalemizde kısmen bu konuya değinmiştik.

II. DAVANIN TARAFLARI:

Türk Medeni Kanunu m. 637/I’e göre “Yasal veya atanmış mirasçı, terekeyi veya bazı tereke mallarını elinde bulunduran kimseye karşı mirasçılıktaki üstün hakkını ileri sürerek miras sebebiyle istihkak davası açabilir.”

Maddede yer alan “yasal mirasçı” ifadesi TMK’na göre mirasçılık hakkını elinde bulunduranları, “atanmış mirasçı” ifadesi de yine TMK’na göre vasiyetname ve diğer yollarla mirasçı sıfatını kazananları ifade etmektedir. Bu maddenin uygulaması açısından tereke malını elinde bulunduran kimse ise miras bırakanın malını ya da parasını elinde bulunduran kişidir. Örnek vererek açıklayacak olursak; miras bırakanın köyündeki taşınmazlardan birini satması için kardeşine ya da çocuklarından birine vekâlet vermesi ve bu vekâletle satış işlemini yapmasından hemen sonra ölmesi durumunda satış parasının ölenin mirasçılarına teslimi gerekir. Miras bırakanın vekâlet verdiği akrabasının satış parasını mirasçılara teslim etmemesi durumunda vekâlet alan kişi ya da akraba miras sebebiyle istihkak/geri alım davasının davalısı olarak gösterilecektir.

            III. DAVA AÇMA SÜRESİ:

Türk Medeni Kanunu m. 639’a göre “Miras sebebiyle istihkak davası, davacının kendisinin mirasçı olduğunu ve iyi niyetli davalının terekeyi veya tereke malını elinde bulundurduğunu öğrendiği tarihten başlayarak bir yıl ve her hâlde miras bırakanın ölümünün veya vasiyetnamenin açılmasının üzerinden on yıl geçmekle zamanaşımına uğrar. İyi niyetli olmayanlara karşı zamanaşımı süresi yirmi yıldır.”

Miras sebebiyle istihkak davası için bu madde de öngörülen zamanaşımı süresinin başlaması davacının mirasçı olduğunu öğrenmesi ve davalının da tereke malını/miras malını elinde bulundurduğunu öğrenmesinin gerçekleşmesinden sonradır.

Mirasçı, mirasçı olduğunu öğrendikten sonra bir yıllık süre dolsa da bundan sonra iyi niyetli davalıda tereke malının bulunduğunu öğrenmişse eğer iki durumun yani mirasçılık ve tereke malının davalıda bulunduğunun öğrenilmesinin birleştiği tarihte bir yıllık zamanaşımı süresi başlar. Bu iki durumun birleştiği tarih en fazla miras bırakanın ölümünün ya da vasiyetnamenin açılmasından sonra on yıl dolmadan gerçekleşmelidir. On yıl geçtikten sonra dava açılamaz. 

            Uygulamada sıkça karşılaşıldığı gibi somut olaylarda genelde vekâletle yapılan satış paralarının alınamamasından kaynaklı uyuşmazlıklar ortaya çıkmakta ve vekâlet akdi için TBK’da öngörülen beş yıllık zamanaşımı süreleri dikkate alınarak dava açılmaktadır. Hal bu ki vekâlet akdini sona erdiren durumlardan biri de vekâlet verenin yani miras bırakanın ölümüdür. Bu durumda vekâlet akdi sona erer. Ayrıca vekâlet akdinin tarafları vekâlet veren ve vekildir. Bunların mirasçıları bu sözleşmenin tarafı değildir. Bu sebeple TBK’da ki sözleşmeler için öngörülen beş yıllık zamanaşımı süresi değil, TMK m. 639’da ki miras nedeniyle istihkak/geri alım davaları için öngörülen zamanaşımı süresi geçerlidir.

IV. HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU’NA GÖRE GÖREVLİ MAHKEME:

Miras sebebiyle istihkak/geri alım davasında görevli mahkeme Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 2/I’de yer alan Dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın malvarlığı haklarına ilişkin davalarla, şahıs varlığına ilişkin davalarda görevli mahkeme, aksine bir düzenleme bulunmadıkça asliye hukuk mahkemesidir” hükmüne göre asliye hukuk mahkemeleridir.

V. HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU’NA GÖRE YETKİLİ MAHKEME:

HMK m. 11/I,a’ya göre miras sebebiyle istihkaka ilişkin davalarda ölen kimsenin son yerleşim yeri mahkemesi kesin yetkilidir. Bu sebeple ölen kimse Türk Medeni Kanunu’na göre yerleşim yerini son olarak nerede belirlediyse o yer mahkemesi davaya bakmaya yetkilidir. Bu hükmün tek istisnası yine HMK m. 11/II’de gösterilmiştir. Buna göre “Terekede bulunan bir mal hakkında açılmak istenen istihkak davası, terekenin yazımı ve tespiti zamanında mal nerede bulunuyorsa, orada da açılabilir.” Miras bırakanın terekesinin yazımı ya da tespiti esnasında malının bulunduğu yeri de yasa koyucu yetkili mahkeme olarak belirlemiştir. Her iki yetki maddesi de davayı açacak tarafa seçimlik hak vermekte olup birinin tercih edilmesi yeterlidir.

VI. DAVANIN ESASI:

Davacı mirasçı davalıya karşı açacak olduğu davada; kendisinin mirasçı olduğunu, davalıya nazaran mirasta üstün hak sahibi olduğunu ve davalının tereke malına zilyet bulunduğunu ispat etmekle yükümlüdür.

Davacı mirasçı davalıya çekeceği ihtarnamede malın iadesinin gerektiği tarihten itibaren faiz istemişse dava dilekçesinde de faize bu tarihten itibaren hükmedilmesini talep edilebilir. Aksi takdirde dava tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerekecektir.

Davacı mirasçının talebi ya da mahkemenin uygun görmesi ile dava konusu alacak miktarının hesabı için hesap uzmanı bilirkişi incelemesi de yaptırılabilir.

Yargılama neticesinde mahkeme davayı kısmen ya da tamamen kabul ederse davalı mahkeme hükmüne göre tereke malını iade etmek ya da mahkemenin hükmettiği rakamı mirasçılık hissesi oranında davacıya ödemek zorundadır.


Mirasçılık hissesinin tespitinde mirasçılık belgesi esas alınacağı için dava açılırken mirasçılık belgesinin bir örneğinin dava dilekçesine eklenmesi gerekir. 

27 Mayıs 2014 Salı

HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASI KARARINA İTİRAZ EDİLMESİ HALİNDE İTİRAZ YERİ OLAYIN İSPATINA İLİŞKİN DEĞERLENDİRME DE YAPMAK ZORUNDADIR

HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASI KARARINA İTİRAZ EDİLMESİ HALİNDE İTİRAZ YERİ OLAYIN İSPATINA İLİŞKİN DEĞERLENDİRME DE YAPMAK ZORUNDADIR

I. GİRİŞ:

Ceza Muhakemesi Kanunu yürürlüğe girdiğinden beri en çok tartışılan maddelerinin başında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını düzenleyen 231’inci maddesi gelmektedir. Gerek sanıkların gerekse sanık avukatlarının hukuka aykırı olarak verildiğini düşündükleri hükümlerin temyiz incelemesinden geçmesinin bu maddenin uygulanması ile engellenmesinden çok büyük rahatsızlık duydukları bilinmektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun aşağıya tam metnini aldığımız ve içeriğinden de alıntılar yaptığımız E. 2012/10–534; K. 2013/15; T. 22.01.2013 tarihli kararı eğer bütün mahkemelerce uygulanırsa bu eleştirileri ve sorunu ortadan kaldıracak niteliktedir. Öncelikle belirtmek isteriz ki ceza hukukundaki kıyas yasağı ceza hukuku özel hükümler için geçerli olup ceza hukuku genel hükümler ve ceza usul hukuku için geçerli değildir. Aşağıda incelemesini yaptığımız karar ceza usul hukukuna ilişkin olduğu için CMK m. 231 uygulanan bütün ceza dosyalarına kıyasen uygulanabilir.

II. KARARIN İNCELENMESİ:

Kararda yer alan hukuki olay, denetimli serbestlik tedbirine başvurulan sanık hakkında verilen kararın Cumhuriyet Başsavcısı tarafından temyiz incelemesinden geçmek üzere Yargıtay’a gönderilmesidir. Yargıtay aşağıda alıntılarını yaptığımız kararda denetimlik serbestlik tedbirinin uygulandığı davalarda kamu davasının bitmediğini derdest olmaya devam ettiğini söylemektedir. Bu görüş içinde TCK’nun 191’inci maddesinin madde gerekçesine dayanmaktadır. 5560 sayılı Kanunun 7’inci maddesiyle değişik TCK’nun 191. maddesinin madde gerekçesinde;

“…Bunun ifade ettiği anlam şudur: Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçundan dolayı hakkında kamu davası açılmış olan sanıkla ilgili olarak cezaya hükmetmeden tedavi ile birlikte denetimli serbestlik tedbirine ya da sadece denetimli serbestlik tedbirine karar verilmesi halinde, açılmış olan kamu davası derdest olmaya devam etmektedir” denilmektedir.

Yargıtay kararında özetle;

“Sanıkla ilgili olarak cezaya hükmedilmeden önce tedavi ile birlikte denetimli serbestlik tedbirine ya da sadece denetimli serbestlik tedbirine karar verilmesi halinde, soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulup da, şartın gerçekleşmesini beklemek üzere verilen ve 5271 sayılı CMK’nun 223/8. maddesinde itiraza tabi olduğu belirtilen durma kararında olduğu gibi, davanın esasının çözümlenmediği ve açılmış olan kamu davasının derdest olmaya devam ettiği” görüşündedir.

Buna göre denetimli serbestlik tedbirinin uygulandığı durumlarda kamu davası sonuçlanmamakta derdest kalmaya devam etmektedir. Kamu davası henüz sonuçlanmamış olduğu içinde bu tür dosyalar kapsamında verilen kararların temyiz incelemesine değil itiraz incelemesine bağlı olduklarını Yargıtay tespit etmektedir. Yargıtay’ın bu görüşünü destekleyen bir diğer hukuki hüküm ise CMK 223’üncü maddedir. Yargıtay kararda;

“Bahis olunan düzenlemeyle ceza muhakemesi sistemimizde temyiz kanun yolu yalnızca hükümler için kabul edilmiş, hükümler de 5271 sayılı CMK’nun 223’üncü maddesinde “beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbiri, davanın reddi veya düşmesi, adli yargı dışındaki bir yargı merciine yönelik görevsizlik kararı” olarak gösterilmiştir.”

İfadesi ile CMK m. 223’de yer alan temyize bağlı hükümleri sınırlı sayıda sayılmış ve genişletilemez hükümler olarak kabul etmiştir. Bunların içinde denetimli serbestlik kararı bulunmamaktadır.

Denetimli serbestlik tedbirinin uygulandığı hallerde itiraz CMK m. 267 ve devamı maddelerine göre yapılacaktır. Yargıtay kararında CMK m. 267 ve devamı maddelerine göre yapılacak olan itirazları aşağıdaki gibi açıklamıştır. 

“5271 sayılı CMK'nun 267 ila 271 maddelerinde düzenlenen itiraz ise, kural olarak hâkimlik kararlarına, kanunda belirtilmiş olmak şartı ile de mahkeme kararlarına karşı başvurulan olağan bir yasa yoludur. İtiraza tabi olan bir karara karşı, suç vasfına yönelik olarak ve hatta kararı temyiz edilebilecek bir mahiyete dönüştürecek gerekçe ile kanun yoluna başvurulmuş olsa bile, bu başvuru kararın itiraza tabi olması sonucunu değiştirmeyecektir.”

CMK m. 231 uygulanan davalarda sanık hakkında verilen denetimli serbestlik kararı kamu davasını sonuçlandırmamakta dava derdest kalmaya devam etmektedir. Bu durumda verilen karara karşı ancak CMK m. 267 ve devamı maddelerine göre itiraz yoluna gidilebilir. Uygulamada CMK m. 231 uygulanan dosyalara karşı bir sonraki mahkemeye yapılan itirazlar da verilen karar, 231’inci maddenin 6. fıkrasında yer alan suça ve sanığa ilişkin objektif uygulama koşullarının var olup olmadığı ile sınırlı olarak yapılmaktadır. Üstelik bu ifade Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.02.2009 gün ve 13–12 sayılı kararında da yer almıştır. İncelemesini yaptığımız bu karar aşağıda görüleceği üzere Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun içtihat değişikliğine gitmesi anlamına da gelmektedir. Uygulamada ki bu yanlışlık yani yapılan itirazın sadece CMK m. 231’inci maddede yer alan hükümlere göre inceleme yapılması gerek avukatlar tarafından gerekse öğreti de tartışma ve eleştiri konusu yapılmıştır. Nitekim Yargıtay kararında öz eleştiri yaparcasına bu uygulama hakkında yazılan öğretide ki eleştirilere de yer vermiştir.

“Ancak, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı yapılan itirazlarda, kararın sadece suça ve sanığa ilişkin objektif şartların gerçekleşip gerçekleşmediğiyle sınırlı olarak incelenmesi uygulamasının ihtilaf konusu hususlara köklü çözüm sağlamadığından bahisle öğretide yoğun olarak eleştirildiği görülmektedir:

İtiraz mercii, sadece CMK’nun 231 maddesindeki koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği hususuyla sınırlı bir inceleme yapmayacaktır. İtiraz mercii, bu inceleme kapsamında sübuta ilişkin değerlendirme de yapabilecektir. Örneğin sanığa yüklenen suçun oluşmaması sebebiyle hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğinden bahisle itirazın kabulü yönünde karar, yani hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılması kararı, verilebilir. Keza, itiraz mercii, vasıf değişikliği nedeniyle de hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılmasına karar verebilecektir. Örneğin kasten yaralama olarak nitelendirilen fiilden dolayı sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmüyle ilgili olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi halinde; itiraz mercii, sanığa yüklenen fiilin kasten yaralama suçunu değil de kasten öldürme suçuna teşebbüs olarak nitelendirmek suretiyle de itirazın kabulü yönünde karar verebilir. Yine, örneğin görevi kötüye kullanma suçundan dolayı sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmüyle ilgili olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi halinde; itiraz mercii, sanığa yüklenen fiilin görevi kötüye kullanma suçunu değil de, zimmet veya icbar suretiyle irtikap suçunu oluşturduğu gerekçesiyle, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılmasına karar verebilecektir” (İzzet Özgenç, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, 3. Yılında Ceza Adalet Sistemi- Hukuk Devletinde Suç Yaratılmasının ve Suçun Aydınlatılmasının Sınırları Sempozyumu, İstanbul Kültür Üniversitesi, Seçkin, 2008, s.54-55; Cumhur Şahin- Neslihan Göktürk, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, Seçkin, C.2, s.159-161, 203)

CMK m. 231’e göre hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;

- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,

- Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,

- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekir.

- Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.
           
Uygulamada CMK m. 231’in uygulandığı dosyalara yapılan itirazlarda itiraz yeri incelemeyi sadece bu maddeler üzerinden yapmakta davanın esasına ilişkin bir inceleme ve araştırma içerisine girmemektedir. CMK m. 231’de yer elen maddeler üzerinden gidecek olursak örneğin; sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olup olmadığının dosya kapsamındaki sabıka kayıtlarından incelenmesi gerekir. Sanığın yeniden suç işleyip işlemeyeceği ise yine duruşma tutanaklarının çok iyi incelenmesi ile mümkündür. Mağdurun zararının giderilip giderilmediğinin yine dosya kapsamına göre araştırılması gerekir. Son olarak da sanığın gerçekten de bu hükmün uygulanmasına izin verip vermediğine bakılması gerekir. Bütün bunlar için bir diğer koşulun yani sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan cezanın, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası olması koşulunun da gerçekleşmiş olması gerekir. Uygulamada sıkıntı yaratan ve eleştiri konusu yapılan konu da sanığa verilen cezanın konusunu oluşturan suçun gerçektende sanık tarafından işlenip işlenmediği konusunun itiraz yer tarafından incelenmemesidir. Sanığın yapılan yargılaması esnasında üzerine atılı bulunan suçun hukuken doğru nitelenip nitelenmediğinin, doğru nitelendiyse bütün delillerin toplanıp toplanmadığının, araştırmanın eksik mi yoksa tam mı yapıldığının itiraz yerince araştırılması gerekirken bu yapılmamaktadır. Hal bu ki CMK m. 270 açıkça itirazı inceleyecek merciin, “inceleme ve araştırma” yapabileceği gibi gerekli gördüğünde bunların yapılmasını da emredebileceğini düzenlemiştir. Bu madde de itiraz yerinin yapabileceği belirtilen inceleme ve araştırma aslında uyuşmazlığın esasına ilişkin karar veren mahkemenin bu kararının hukuka uygunluğunun denetlenmesi niteliğindedir. Dolayısıyla itiraz incelemesi sadece yukarıda açıkladığımız gibi CMK m. 231’in uygulanmış olup olmaması ile sınırlı kalmayacaktır. CMK m. 231’in uygulanmasını gerektiren atılı bulunan suç ve buna ilişkin delillerde itiraz incelemesinde değerlendirilecektir.

III. İNCELEMESİNİ YAPTIĞIMIZ YARGITAY CEZA GENEL KURULU KARARININ TAM METNİ:

T.C.
YARGITAY
CEZA GENEL KURULU
E. 2012/10–534
K. 2013/15
T. 22.01.2013

ÖZET: 

Uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık hakkında yapılan yargılama sonucunda eylemin uyuşturucu madde kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilerek tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verildiği ve bu kararın Cumhuriyet savcısı tarafından eylemin uyuşturucu madde ticareti suçunu oluşturacağı görüşüyle aleyhe temyiz edildiği göz önüne alındığında, öncelikle hükmün temyizen incelenmesinin mümkün olup olmadığı ve yerel mahkemece sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nun 191/2. maddesi uyarınca tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına dair verilen kararın Cumhuriyet savcısı tarafından “eylemin uyuşturucu madde ticareti suçunu oluşturacağı” görüşüyle aleyhe temyiz edilmesi halinde bu kararın tâbi olduğu kanun yolunun itiraz mı, yoksa temyiz mi olduğunun değerlendirilmesi gerekir.

Gerek yargılamaya devam edecek olan yerel mahkeme, gerekse verilecek kararın temyiz edilmesi halinde Yargıtay, itiraz merciinin belirlediği suç vasfıyla bağlı olmayacaktır. Bu nedenle, sonuç olarak yerel mahkeme kararına karşı o yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılan başvurunun itiraz kanun yoluyla ve hem maddi olay hem de hukuki yönden itiraz merciince incelenmesi gerektiğinden itiraz mahiyetindeki istem konusunda bir karar verilmek üzere dosyanın itiraz merciine gönderilmesi için mahalline iadesi amacıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine karar verilmelidir.

DAVA: 

Uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık B. T. hakkında yapılan yargılama sonucunda eylemin uyuşturucu madde kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilerek 5237 sayılı TCK'nun 191/1. maddesi gereğince 1 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, aynı maddenin 2–5 fıkraları gereğince tedavisine ve tedaviden sonra denetimlik tedbirinin uygulanmasına ilişkin, İzmir 9. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 26.07.2006 gün ve 234–253 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 29.03.2010 gün ve 2693–7071 sayı ile

“ ... Dosya kapsamına göre; olay günü, saat 22.50 sıralarında, sanığın görevlileri görünce avucunun içinde bir şeyler saklamaya çalıştığı, avucunun içine bakıldığında toplam 22 adet amfetamin etken maddesi içeren hap olduğunun belirlendiği, motosikletinde yapılan aramada da 5,9 gr esrar içeren 8,43 gr kaba esrarın ele geçirildiği anlaşılmakta olup; oluşa ve ele geçirilen hapların sayısına ve ayrıca esrar ele geçirilmesine göre, sanığın eyleminin satmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu gözetilmeksizin, yazılı biçimde hüküm kurulması...”,

İsabetsizliğinden ceza miktarı bakımından kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 11.11.2010 gün ve 170–286 sayı ile

“... Olay öncesinde sanığın başkalarına uyuşturucu sattığı ya da verdiği, bu anlamda satışa arz ettiği, uyuşturucu sevk ettiği, naklettiği, depoladığı ya da bu amaçla satın aldığı, kabul edip bulundurduğu yönünde güvenlik görevlilerince alınmış herhangi bir duyum mevcut değildir. Sanık çalışır durumdaki motosikletin üzerinde şüphe üzerine durdurulup yapılan kontrolde suç konusu uyuşturuculara rastlanmıştır. Yakalanıp el konulan madde miktarları dikkate alındığında kişisel kullanım ihtiyaçlarının üzerinde bir miktar değildir. İmzacı tanıkların sanığın uyuşturucu sattığı ya da başkalarına verdiği yönünde olay öncesinde sanık hakkında aldıkları herhangi bir ihbar da mevcut değildir. İmzacı tanık H. T. 22.01.2013beyanında, sanığı yakaladıkları mekân hakkında uyuşturucu satıldığı yolunda ihbarlar aldıklarını bildirmekte, bir başka imzacı tanık olan E. A. ise halk arasında sanığın da uyuşturucu satanlar arasında adının geçtiğini bildirmekte ise de; güvenlik görevlilerince sanığın yakalandığı yerde uyuşturucu satıldığı yolunda olay öncesinde ihbar gelmesi ya da halk arasında uyuşturucu satanlar arasında sanığın da adının geçmesi sanığın olay günü uyuşturucu sattığı ya da başkalarına verdiği, bu amaçla bulundurduğu hususunun kabulü için yeterli değildir...”

Gerekçesiyle oyçokluğuyla direnerek, sanık hakkında “TCK'nun 191/2–3–4 maddesi gereğince tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına”,

Karar vermiştir. Bu hükmün de o yer Cumhuriyet savcısı tarafından “eylemin uyuşturucu madde ticareti suçunu oluşturduğu” gerekçesiyle temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C. Başsavcılığının “bozma” istekli 21.03.2012 gün ve 121346 sayılı tebliğ namesi ile Yargıtay 1. Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR: 

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın sübuta eren eyleminin kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçunu mu, yoksa uyuşturucu madde ticareti suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkin ise de, yerel mahkemece sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 191/2. maddesi uyarınca tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verildiği ve bu kararın Cumhuriyet savcısı tarafından eylemin uyuşturucu madde ticareti suçunu oluşturacağı görüşüyle aleyhe temyiz edildiği göz önüne alındığında, öncelikle hükmün temyizen incelenmesinin mümkün olup olmadığı değerlendirilmelidir.

1- ) Yerel mahkemece sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 191/2. maddesi uyarınca tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına dair verilen kararın Cumhuriyet savcısı tarafından “eylemin uyuşturucu madde ticareti suçunu oluşturacağı” görüşüyle aleyhe temyiz edilmesi halinde bu kararın tâbi olduğu kanun yolunun itiraz mı, yoksa temyiz mi olduğunun değerlendirilmesinde; Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi için öncelikle 5237 sayılı TCK'nun 191 maddesinin geçirdiği aşamaların gözden geçirilmesi gerekmektedir.1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun“Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak” başlıklı 191. maddesinin ilk hali;

“ ( 1 ) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Kendisi tarafından kullanılmak üzere uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran bitkileri yetiştiren kişi, bu fıkra hükmüne göre cezalandırılır.

( 2 ) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur.

( 3 ) Hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişi, belirlenen kurumda uygulanan tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmakla yükümlüdür. Hakkında denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişiye rehberlik edecek bir uzman görevlendirilir. Bu uzman, güvenlik tedbirinin uygulama süresince, kişiyi uyuşturucu veya uyarıcı maddenin kullanılmasının etki ve sonuçları hakkında bilgilendirir, kişiye sorumluluk bilincinin gelişmesine yönelik olarak öğütte bulunur ve yol gösterir; kişinin gelişimi ve davranışları hakkında üçer aylık sürelerle rapor düzenleyerek hâkime verir.

( 4 ) Tedavi süresince devam eden denetimli serbestlik tedbirine, tedavinin sona erdiği tarihten itibaren bir yıl süreyle devam olunur. Denetimli serbestlik tedbirinin uygulanma süresinin uzatılmasına karar verilebilir. Ancak, bu durumda süre üç yıldan fazla olamaz.

( 5 ) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı hükmolunan ceza, ancak tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmaması hâlinde infaz edilir. Kişi etkin pişmanlıktan yararlanmışsa, davaya devam olunarak hakkında cezaya hükmolunur”

Şeklinde düzenlenmişken, 08.07.2005 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 24 maddesi ile 191. maddenin birinci fıkrasının “Kendisi tarafından kullanılmak üzere uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran bitkileri yetiştiren kişi, bu fıkra hükmüne göre cezalandırılır” şeklindeki ikinci cümlesi madde metninden çıkartılmış ve maddenin ikinci fıkrası ise; “ ( 2 ) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında, denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur” biçiminde değiştirilmiştir. 19.12.2006 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş bulunan 5560 sayılı Kanunun 7 maddesiyle TCK'nun 191. maddesi;

“ ( 1 ) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

( 2 ) Bu suçtan dolayı açılan davada mahkeme, birinci fıkraya göre hüküm vermeden önce uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında, denetimli serbestlik tedbirine karar verebilir.

( 3 ) Hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilen kişi, belirlenen kurumda uygulanan tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmakla yükümlüdür. Hakkında denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişiye rehberlik edecek bir uzman görevlendirilir. Bu uzman, güvenlik tedbirinin uygulama süresince, kişiyi uyuşturucu veya uyarıcı maddenin kullanılmasının etki ve sonuçları hakkında bilgilendirir, kişiye sorumluluk bilincinin gelişmesine yönelik olarak öğütte bulunur ve yol gösterir; kişinin gelişimi ve davranışları hakkında üçer aylık sürelerle rapor düzenleyerek hâkime verir.

( 4 ) Tedavi süresince devam eden denetimli serbestlik tedbirine, tedavinin sona erdiği tarihten itibaren bir yıl süreyle devam olunur. Denetimli serbestlik tedbirinin uygulanma süresinin uzatılmasına karar verilebilir. Ancak, bu durumda süre üç yıldan fazla olamaz.

( 5 ) Tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranan kişi hakkında açılmış olan davanın düşmesine karar verilir. Aksi takdirde, davaya devam olunarak hüküm verilir.

( 6 ) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı cezaya hükmedildikten sonra da iki ilâ dördüncü fıkralar hükümlerine göre tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulabilir. Bu durumda, hükmolunan cezanın infazı ertelenir. Ancak, bunun için kişi hakkında bu suç nedeniyle önceden tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmemiş olması gerekir. ( 7 ) Kişinin mahkûm olduğu ceza, tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranması halinde, infaz edilmiş sayılır; aksi takdirde, derhal infaz edilir”

Şekline dönüştürülmüş, son olarak 14.04.2011 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6217 sayılı Kanunun 20 maddesi ile de bu maddenin ikinci fıkrasına “Bu karar, durma kararının hukuki sonuçlarını doğurur” cümlesi eklenmiştir.

5560 sayılı Kanunun 7 maddesiyle değişik TCK'nun 191. maddesinin gerekçesinde;

“…Bunun ifade ettiği anlam şudur: Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçundan dolayı hakkında kamu davası açılmış olan sanıkla ilgili olarak cezaya hükmetmeden tedavi ile birlikte denetimli serbestlik tedbirine ya da sadece denetimli serbestlik tedbirine karar verilmesi halinde, açılmış olan kamu davası derdest olmaya devam etmektedir”

Denilmek suretiyle, sanıkla ilgili olarak cezaya hükmedilmeden önce tedavi ile birlikte denetimli serbestlik tedbirine ya da sadece denetimli serbestlik tedbirine karar verilmesi halinde, soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulup da, şartın gerçekleşmesini beklemek üzere verilen ve 5271 sayılı CMK’nun 223/8. maddesinde itiraza tabi olduğu belirtilen durma kararında olduğu gibi, davanın esasının çözümlenmediği ve açılmış olan kamu davasının derdest olmaya devam ettiği belirtilmiştir. 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8 maddesi uyarınca halen yürürlükte olan 305. maddesi gereğince, ceza mahkemelerince verilen hükümler; “iki milyar liraya kadar ( iki milyar dâhil ) para cezasına dair olan hükümler, yukarı sınırı on milyar lirayı geçmeyen para cezasını gerektiren suçlardan dolayı verilen beraat hükümleri ile bu Kanun ile sair kanunlarda kesin olduğu yazılı bulunan hükümler” ayrık olmak üzere temyiz kanun yoluna tabidir. Bahis olunan düzenlemeyle ceza muhakemesi sistemimizde temyiz kanun yolu yalnızca hükümler için kabul edilmiş, hükümler de 5271 sayılı CMK'nun 223 maddesinde “beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbiri, davanın reddi veya düşmesi, adli yargı dışındaki bir yargı merciine yönelik görevsizlik kararı” olarak gösterilmiştir. Temyiz kanun yolu, mahkemelerin davanın esasını çözen ve kanun koyucu tarafından hüküm olarak nitelendirilen son kararlarındaki aykırılıkların giderilmesi için kabul edilmiş olağan bir kanun yoludur. 5271 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce alınan 17.12.1930 gün ve 23–31 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; “Duruşmanın tatiline ilişkin CMUK'nun 253 maddesine ilişkin kararlar nihai karar niteliğinde olmadığından, temyiz yeteneği yoktur” denilmek suretiyle, mahkemelerin ancak davanın esasını çözen ve hüküm olarak sayılan kararlarına karşı temyiz yasa yoluna başvurulabileceği hususu açıklığa kavuşturulmuştur. 5271 sayılı CMK'nun 267 ila 271 maddelerinde düzenlenen itiraz ise, kural olarak hâkimlik kararlarına, kanunda belirtilmiş olmak şartı ile de mahkeme kararlarına karşı başvurulan olağan bir yasa yoludur. İtiraza tabi olan bir karara karşı, suç vasfına yönelik olarak ve hatta kararı temyiz edilebilecek bir mahiyete dönüştürecek gerekçe ile kanun yoluna başvurulmuş olsa bile, bu başvuru kararın itiraza tabi olması sonucunu değiştirmeyecektir. Bu açıklamalar ışığında bu uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; 5237 sayılı TCK'nun 191 maddesinin 2. fıkrasına 6217 sayılı Kanunun 20 maddesi ile eklenen “bu karar, durma kararının hukuki sonuçlarını doğurur” düzenlemesinin yürürlüğe girdiği 14.04.2011 tarihinden sonra mahkemelerce, 5237 sayılı TCK'nun 191/2. maddesi uyarınca cezaya hükmedilmeden önce verilen tedavi ile birlikte denetimli serbestlik tedbiri, ya da sadece denetimli serbestlik tedbiri kararlarının, suç vasfına yönelik olarak aleyhe temyiz edilmiş olsa bile itiraz kanun yoluna tabi olduğunda şüphe bulunmamakta olup, bu tarihten önce verilen kararların hangi kanun yoluna tabi olduğu belirlenmelidir. 5560 sayılı Kanunun 7 maddesi ile değişik TCK'nun 191. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, cezaya hükmetmeden önce verilen tedavi ile birlikte denetimli serbestlik tedbiri ya da sadece denetimli serbestlik tedbiri kararlarının, CMK'nun 223 maddesinde hüküm olarak sayılan ve temyiz kanun yoluna tabi olduğu kabul edilen kararlar arasında sayılmaması, temyiz kanun yolunun mahkemelerin davanın esasını çözen kararlarına karşı başvurulan bir kanun yolu olarak kabul edilmiş olması ve TCK'nun 191. maddesi gerekçesinde kullanmak amacıyla uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçlarından dolayı açılan kamu davalarında sanık ya da sanıklarla ilgili olarak cezaya hükmetmeden tedavi ile birlikte denetimli serbestlik tedbirine ya da sadece denetimli serbestlik tedbirine karar verilmesi halinde davanın derdest olmaya devam ettiğinin belirtilmiş olması karşısında; itiraz kanun yoluna tabi olduğunun kabulü gerekmektedir.

Nitekim TCK'nun 191/2. maddesi uyarınca cezaya hükmetmeden önce verilen tedavi ile birlikte denetimli serbestlik tedbiri ya da sadece denetimli serbestlik tedbiri kararlarının tabi olduğu kanun yolu konusunda oluşan tereddütlerin giderilmesi amacıyla anılan maddenin ikinci fıkrasına, 14.04.2011 gün ve 27905 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6217 sayılı Kanunun 20 maddesi ile; “Bu karar, durma kararının hukuki sonuçlarını doğurur” cümlesi eklenmek suretiyle, CMK'nun 223/8. maddesinde itiraza tâbi olduğu belirtilen durma kararında olduğu gibi, TCK'nun 191/2. maddesi uyarınca verilen kararların da itiraz kanun yoluna tabi olduğu açıkça belirtilerek, sözü edilen kararların tabi olduğu kanun yoluna ilişkin uygulamada yaşanan tereddütler giderilmiştir. Bu husus 6217 sayılı Kanunun 20. maddesinin gerekçesinde de; “Maddeyle Türk Ceza Kanununun 191 inci maddesinin ikinci fıkrasında değişiklik yapılarak uygulamada ortaya çıkan sorunların çözümlenmesi amaçlanmaktadır” denilmek suretiyle vurgulanmıştır. Diğer taraftan, güvenlik tedbirine hükmedilmesi kararlarının da 5271 sayılı CMK'nun 223. maddesinde hüküm olarak sayıldığı ve temyizi mümkün kararlardan olduğu, 5237 sayılı TCK'nun, 5560 sayılı Kanunun 7. maddesi ile değişik 191. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca hükmolunan tedavi ile birlikte denetimli serbestlik tedbiri ya da sadece denetimli serbestlik tedbiri kararlarının da güvenlik tedbiri niteliğinde bulunduğu, bu nedenle temyiz kanun yoluna tabi olduğu ileri sürebilir ise de; Ceza Genel Kurulunun 22.11.2005 gün ve 140–143 sayılı kararında açıkça belirtildiği üzere, CMK'nun 223. maddesi uyarınca hüküm niteliğinde sayılan ve temyizi mümkün bulunan güvenlik tedbiri kararları davanın esasının çözümü sonucunda gerek bir mahkûmiyete ek olarak, gerekse bağımsız olarak verilen kararlardır. Güvenlik tedbirleri TCK'nun 53 ila 60. maddeleri arasında sayılmış olup, 191/2. madde uyarınca hükmolunacak tedavi ile birlikte denetimli serbestlik tedbiri ya da sadece denetimli serbestlik tedbiri yasada açıkça sayılan güvenlik tedbirleri arasında yer almadığından temyiz kanun yoluna tabi değildir. Bu nedenle, yerel mahkemenin sanık hakkında TCK'nun 5560 sayılı Kanunun 7. maddesi ile değişik 191/2. maddesi uyarınca hükmettiği tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinden ibaret kararı itiraz kanun yoluna tabi olduğundan temyizen incelenmesi mümkün değildir. İtiraza tabi olan kararlar hüküm niteliğinde bulunmadığından ve açıkça bu kararlara yönelik başvurulabilecek kanun yolu itiraz olarak belirtildiğinden, süjelerin başvuruları ve bu başvuruların niteliği göz önüne alınarak, kanun yolunun değişeceği de kabul edilemeyecektir. Bu itibarla, yerel Cumhuriyet savcısının başvurusu üzerine yerel mahkeme kararının kanun yolu incelemesinin, 5271 sayılı CMK'nun 268. maddeleri uyarınca itiraz merciince yapılması gerektiğinden itiraz mahiyetindeki istem konusunda bir karar verilmek üzere dosyanın itiraz merciine gönderilmesi için mahalline iadesi amacıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine karar verilmelidir. Bu uyuşmazlık konusunda çoğunluk görüşüne katılmayan dört Genel Kurul Üyesi; “O yer Cumhuriyet savcısının suç vasfına yönelik olarak yapmış olduğu başvuru üzerine kararın temyizen incelenmesi gerektiği” düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır. 2-)Yerel mahkeme kararının itiraza tabi olduğunun kabulünden sonra Ceza Genel Kurulu Başkanı ile bazı Genel Kurul Üyeleri tarafından itiraz merciinin yapacağı incelemenin kapsamı üzerinde de durulması gerektiğinin belirtilmesi üzerine bu konunun değerlendirmesine geçilmiştir. Olağan kanun yollarından olan itiraz, 5271 sayılı CMK'nun 267 ila 271. maddeleri, arasında düzenlenmiş olup “İtiraz olunabilecek kararlar” başlıklı 267. maddesinde; “Hâkim kararları ile kanunun gösterdiği hâllerde, mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir” şeklindeki düzenlemeye göre, kural olarak sadece hakim kararlarına karşı gidilebilecek olan itiraz yoluna, kanunlarda açıkça gösterilmiş olunması kaydıyla mahkeme kararlarına karşı da başvurulması mümkündür. Ceza Muhakemesi Kanununda; görevsizlik ( madde 5/2 ), yetkisizlik ( madde 18/3 ), ret isteminin reddi ( madde 28 ), eski hale getirme isteminin geri çevrilmesi ( madde 42/2 ), tanıklara ilişkin disiplin hapsi ( madde 60/4 ), gözlem altına alma ( madde 74/4 ), beden muayenesi ( madde 75/6 ), tutuklama ( madde 101/5 ), tutukluluk halinin devamı ( madde 104/2 ) adli kontrol ( madde 111/2 ), iddianamenin iadesi ( madde 174/5 ), durma ( madde 223/8 ) ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması ( madde 231/12 ) kararları itiraz yoluna başvurulabileceği açıkça sayılan mahkeme kararlarındandır. Bunun dışında özel ceza kanunlarında da mahkeme kararlarına itirazın mümkün kılındığı haller mevcuttur. 2004 sayılı İİK’nun 353 ve Kabahatler Kanununun 29/2. maddeleri gibi CMK'nun “İtiraz usulü ve inceleme mercileri” başlıklı 268. maddesinde;

“ ( 1 ) Hâkim veya mahkeme kararına karşı itiraz, kanunun ayrıca hüküm koymadığı hâllerde 35’inci maddeye göre ilgililerin kararı öğrendiği günden itibaren yedi gün içinde kararı veren mercie verilecek bir dilekçe veya tutanağa geçirilmek koşulu ile zabıt kâtibine beyanda bulunmak suretiyle yapılır. Tutanakla tespit edilen beyanı ve imzayı mahkeme başkanı veya hâkim onaylar. 263 üncü madde hükmü saklıdır.

( 2 ) Kararına itiraz edilen hâkim veya mahkeme, itirazı yerinde görürse kararını düzeltir; yerinde görmezse en çok üç gün içinde, itirazı incelemeye yetkili olan mercie gönderir.

( 3 ) İtirazı incelemeye yetkili merciler aşağıda gösterilmiştir:

a ) Sulh ceza hâkiminin kararlarına yapılan itirazların incelenmesi, yargı çevresinde bulundukları asliye ceza mahkemesi hâkimine aittir.

b ) Sulh ceza işleri, asliye ceza hâkimi tarafından görülüyorsa itirazı inceleme yetkisi ağır ceza işlerini gören mahkeme başkanına aittir.

c ) Asliye ceza mahkemesi hâkimi tarafından verilen kararlara yapılacak itirazların incelenmesi, yargı çevresinde bulundukları ağır ceza mahkemesine ve bu mahkeme ile başkanı tarafından verilen kararlar hakkındaki itirazların incelenmesi, o yerde ağır ceza mahkemesinin birden çok dairesinin bulunması hâlinde, numara olarak kendisini izleyen daireye; son numaralı daire için birinci daireye; o yerde ağır ceza mahkemesinin tek dairesi varsa, en yakın ağır ceza mahkemesine aittir.

d ) Naip hâkim kararlarına yapılacak itirazların incelenmesi, mensup oldukları ağır ceza mahkemesi başkanına, istinabe olunan mahkeme kararlarına karşı yukarıdaki bentlerde belirtilen esaslara göre bulundukları yerdeki mahkeme başkanı veya mahkemeye aittir.

e ) Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararları ile Yargıtay ceza dairelerinin esas mahkeme olarak baktıkları davalarda verdikleri kararlara yapılan itirazlarda; üyenin kararını görevli olduğu dairenin başkanı, daire başkanı ile ceza dairesinin kararını numara itibarıyla izleyen ceza dairesi; son numaralı daire söz konusu ise birinci ceza dairesi inceler”

Şeklindeki düzenleme ile itirazın süresi, şekli ve inceleme mercileri gösterilmiştir. 1412 sayılı CMUK'nda yer alan adi itiraz ve acele itiraz ayrımına son veren 5271 sayılı CMK’nda tüm itirazlar için ilgilinin kararı öğrenmesinden itibaren yedi günlük itiraz süresi öngörülmüştür. Kanun yollarına başvurunun kimler tarafından ve ne şekilde yapılacağını düzenleyen CMK'nun 260. maddesine göre; Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar tarafından, bir dilekçe veya tutanağa geçirilmek koşulu ile zabıt kâtibine beyanda bulunmak ya da 263. maddesi uyarınca tutuklular için tutuklu bulunduğu ceza infaz kurumu ve tutukevi müdürüne beyanda bulunmak suretiyle yapılacak itiraz isteminin, kararına itiraz edilen hakim ya da mahkemeye sunulması gerekir. İtiraz istemini alan hâkim ya da mahkemenin itirazı haklı görürse kararını düzeltmesi ya da itirazı haklı görmezse hemen ve nihayet 3 gün içinde CMK'nun 268/3 maddesinde ayrıntısıyla düzenlenmiş olan incelemeye yetkili mercie göndermesi gerekmektedir.

Aynı kanunun “İtirazın Cumhuriyet savcısına ve karşı tarafa tebliği ile inceleme ve araştırma yapılması” başlıklı 270. maddesinde; “İtirazı inceleyecek merci, yazı ile cevap verebilmesi için itirazı, Cumhuriyet savcısı ve karşı tarafa bildirebilir. Merci, inceleme ve araştırma yapabileceği gibi gerekli gördüğünde bunların yapılmasını da emredebilir", 271. maddesinde;

“ ( 1 ) Kanunda yazılı olan hâller saklı kalmak üzere, itiraz hakkında duruşma yapılmaksızın karar verilir. Ancak, gerekli görüldüğünde Cumhuriyet savcısı ve sonra müdafi veya vekil dinlenir.

( 2 ) İtiraz yerinde görülürse merci, aynı zamanda itiraz konusu hakkında da karar verir.

( 3 ) Karar mümkün olan en kısa sürede verilir.

( 4 ) Merciin, itiraz üzerine verdiği kararları kesindir; ancak ilk defa merci tarafından verilen tutuklama kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir”

Biçimindeki düzenlemelerle de itirazın incelenmesi usulü gösterilmiştir. İtiraz incelemesi kural olarak duruşmasız ve dosya üzerinden yapılacak, merci gerekli görürse Cumhuriyet savcısı, müdafii veya vekili de dinleyebilecektir ancak CMK'nun 271. maddesindeki düzenleme göz önüne alındığında bu dinleme duruşma şeklinde yapılmayacaktır, zira duruşma yapılabilmesi kanunda açık hüküm bulunmasına bağlıdır. Bunun yanında merci, yazı ile cevap verebilmesi için itiraz istemini Cumhuriyet savcısı ve karşı tarafa bildirebilecek, kendisi de inceleme ve araştırma yapabileceği gibi gerekli gördüğünde bunların yapılması konusunda emir de verebilecektir. Öğretide de itiraz merciinin inceleme usulü ve kapsamına ilişkin çok çeşitli görüşler ileri sürülmüştür. Bu kapsamda: “Yargılama makamı, temyizden farklı olarak, gerekiyorsa, hukuki sorun yanında maddi sorunu da ele alabileceğinden, lüzumlu gördüğü soruşturma işlemlerinin yapılmasını emredebilir veya bu soruşturmayı bizzat yapabilir. Bu soruşturma dolayısı ile mesela keşif yapılır veya tanık dinlenir. İtiraz konusunu incelerken mercii sadece dosya ile bağlı değildir. Kendisi de konu ile ilgili araştırma yapabilecektir.” ( Nurullah Kunter- Feridun Yenisey- Ayşe Nuhoğlu, 16. bası, Beta, İstanbul, s. 1401 ) “İtiraz incelemesi kararın hem maddi ve hem de hukuki yönden ele alınmasını ve bunun hukuka uygunluğunun denetlenmesini gerektirir... itiraz yasa yolunda bir karara temel teşkil eden deliller ve maddi olgular ile bunu doğuran hukuki durum birlikte değerlendirilir.” ( Erdener Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, 12. bası, s. 481; E. Yurtcan, CMK Şerhi, 5. bası, Beta, İstanbul, 2008, s. 923 ) "İtiraz incelemesi yapılırken, incelenen kararın hem maddi hem de hukuki yönünün ele alınması ve her yönden hukuka uygunluğunun denetlenmesi gerekir... İtirazı inceleyecek mercii naip hâkim veya istinabe yolunu da kullanabileceği gibi kolluk ve savcıya da emir verebilecektir” ( Bahri Öztürk-Mustafa Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınevi, 11. bası, Ankara, 2007 s. 840 ), “İtiraz olağan bir kanun yoludur ve kararın hem maddi hem de hukuki açıdan tek tek incelenmesini gerektirir” ( Veli Özer Özbek, Yeni CMK’nun Anlamı, s. 1065 ), Şeklinde görüşler dile getirilmiştir. Görüldüğü gibi, öğretide ittifakla kabul edildiği üzere itiraz merciince, esasa müessir incelemede yapılabileceğinden, suç niteliğinin değiştiğine yönelik başvurular da itiraz merci tarafından değerlendirilebilecektir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına yapılan itirazlar ve bunların incelenmesi usulüne ilişkin olarak Ceza Genel Kurulunca 03.02.2009 gün ve 13–12 sayı ile “itiraz merciince, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar, 231. maddenin 6. fıkrasında yer alan suça ve sanığa ilişkin objektif uygulama koşullarının var olup olmadığı ile sınırlı olarak yapılması gerektiği” kabul edilmiş ve bu uygulama Özel Dairelerce istikrarlı olarak sürdürüle gelmiştir. Ancak, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı yapılan itirazlarda, kararın sadece suça ve sanığa ilişkin objektif şartların gerçekleşip gerçekleşmediğiyle sınırlı olarak incelenmesi uygulamasının ihtilaf konusu hususlara köklü çözüm sağlamadığından bahisle öğretide yoğun olarak eleştirildiği görülmektedir:

“İtiraz mercii, sadece CMK’nun 231 maddesindeki koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği hususuyla sınırlı bir inceleme yapmayacaktır. İtiraz mercii, bu inceleme kapsamında sübuta ilişkin değerlendirme de yapabilecektir. Örneğin sanığa yüklenen suçun oluşmaması sebebiyle hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğinden bahisle itirazın kabulü yönünde karar, yani hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılması kararı, verilebilir. Keza, itiraz mercii, vasıf değişikliği nedeniyle de hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılmasına karar verebilecektir. Örneğin kasten yaralama olarak nitelendirilen fiilden dolayı sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmüyle ilgili olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi halinde; itiraz mercii, sanığa yüklenen fiilin kasten yaralama suçunu değil de kasten öldürme suçuna teşebbüs olarak nitelendirmek suretiyle de itirazın kabulü yönünde karar verebilir. Yine, örneğin görevi kötüye kullanma suçundan dolayı sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmüyle ilgili olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi halinde; itiraz mercii, sanığa yüklenen fiilin görevi kötüye kullanma suçunu değil de, zimmet veya icbar suretiyle irtikap suçunu oluşturduğu gerekçesiyle, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılmasına karar verebilecektir” (İzzet Özgenç, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, 3. Yılında Ceza Adalet Sistemi- Hukuk Devletinde Suç Yaratılmasının ve Suçun Aydınlatılmasının Sınırları Sempozyumu, İstanbul Kültür Üniversitesi, Seçkin, 2008, s.54-55; Cumhur Şahin- Neslihan Göktürk, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, Seçkin, C.2, s.159-161, 203)

İtiraz incelemesi sonucunda nasıl bir karar verileceği ve bu bağlamda CMK'nun 271/2. maddesinde yer alan; “İtiraz yerinde görülürse merci, aynı zamanda itiraz konusu hakkında da karar verir” şeklindeki düzenlemenin nasıl anlaşılması gerektiği üzerinde de durulmalıdır. Kanunun 271/2. maddesindeki düzenlemeye göre, merci, itirazı yerinde görürse itirazın kabulüyle birlikte “itiraz konusu” hakkında da karar verecektir. Başka bir anlatımla merci, itirazı kabul ettiğinde, verilmesi ya da kaldırılması gereken bir karar varsa bunu kararı veren mahkemeye bırakmadan kendisi vermeli ya da kaldırmalıdır, örneğin görevsizlik kararına yönelik bir itirazı inceleyen merci, itirazı yerinde görürse aynı zamanda görevsizlik kararını da kendisi kaldırmalıdır. Dolayısıyla, kanunda yer alan “İtiraz yerinde görülürse merci, aynı zamanda itiraz konusu hakkında da karar verir” hükmü, itirazı kabul eden merciin sadece “itiraz konusu” hakkında karar vermesi şeklinde anlaşılmalıdır. Buna karşın bu hüküm itiraz konusu dışında dosyanın esası hakkında da yargılamayı sonuçlandıracak (örneğin görevsizlik kararını kaldıran merciin dosyanın esası hakkında karar vermesi ya da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararı kaldıran merciin hükmü açıklaması gibi) bir karar vermesi gerektiği şeklinde yorumlanmamalıdır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 26.10.2009 gün ve 182–209 sayılı kararında; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına yapılan itirazı inceleyen merciin, itirazı yerinde görmesi halinde dosyayı hükmün açıklanması için yargılamayı yapan asıl mahkemesine göndermesi gerektiği kabul edilmiştir. Bu açıklamalar göz önüne alındığında itiraz kanun yolu incelemesinin kapsamına ilişkin olarak somut olay değerlendirildiğinde; İtiraz mercii, o yer Cumhuriyet savcısının suç vasfına yönelik aleyhe başvurusu üzerine incelemesini sadece şekli olarak değil, hem maddi olay hem de hukuki yönden yapmalı, gerekli gördüğünde cevap vermesi için itirazı sanık müdafiine tebliğ etmeli ve Cumhuriyet savcısı ile sanık müdafiini dinlemeli, yine ihtiyaç duyduğu konular varsa gerekli araştırma ve incelemeyi yapmalı ya da bunların yapılmasını sağlamalı ve bunun sonucunda da TCK'nun 191/2. maddesi gereğince verilen tedavi ve denetimli serbestlik kararının isabetli olup olmadığına karar vermelidir. CMK'nun 271/4. maddesindeki; “Merciin, itiraz üzerine verdiği kararları kesindir” hükmü uyarınca, merci tarafından itiraz başvurusu üzerine “itiraz konusu” hakkında verilen kararlar kesin olup, artık mahkemece yeni bir değerlendirme yapılmadan aynı kararın verilmesi söz konusu olamayacaktır. İtiraz merciince, itiraz olunan kararın kaldırılmasına müteakip, yetkili ve görevli kılınan mahkemenin yargılama sonunda vereceği hüküm, yeni hüküm sayılacağından, bu hükme karşı itiraz veya temyiz yolu açık olacaktır. Bu itibarla, gerek yargılamaya devam edecek olan yerel mahkeme, gerekse verilecek kararın temyiz edilmesi halinde Yargıtay, itiraz merciinin belirlediği suç vasfıyla bağlı olmayacaktır. Bu nedenle, sonuç olarak yerel mahkeme kararına karşı o yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılan başvurunun itiraz kanun yoluyla ve 5271 sayılı CMK'nun 267-271. maddeleri uyarınca hem maddi olay hem de hukuki yönden itiraz merciince incelenmesi gerektiğinden itiraz mahiyetindeki istem konusunda bir karar verilmek üzere dosyanın itiraz merciine gönderilmesi için mahalline iadesi amacıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine karar verilmelidir.

Bu konuda çoğunluk görüşüne katılmayan sekiz Genel Kurul Üyesi; “itiraz merciinin incelemesini maddi olay ve hukuki yönden yapamayacağı, sadece şekli olarak yapması gerektiği” düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ: 

Açıklanan nedenlerle; Dosyanın, itiraz mahiyetindeki istem konusunda bir karar verilmek üzere 5271 sayılı CMK'nun 268 maddesi uyarınca itiraz merciine gönderilmesi için mahalline iadesi amacıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, kararın tâbi olduğu kanun yolunun belirlenmesine ilişkin uyuşmazlık konusunda 15.01.2013 günü yapılan müzakerede, itiraz merciinin incelemesinin kapsamına ilişkin olarak ise 15.01.2013 günü yapılan ilk müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 22.01.2013 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.