30 Kasım 2013 Cumartesi

PAYDAŞLIĞIN GİDERİLMESİ (ORTAKLIĞIN GİDERİLMESİ) DAVALARINDA AVUKATLIK ÜCRETİ SORUNU

PAYDAŞLIĞIN GİDERİLMESİ
(ORTAKLIĞIN GİDERİLMESİ)
DAVALARINDA
AVUKATLIK ÜCRETİ SORUNU[1]

I. GİRİŞ:

Ülkemizde en çok karşılaşılan avukat - iş sahibi uyuşmazlıkları arasında paydaşlığın giderilmesi davalarında avukatlara ödenecek ücretlerin nispi mi yoksa maktu mu olduğu sorunu gelmektedir. Birçok meslektaşımız yaptıkları sözleşmelerde paydaşlığın giderilmesi davalarında nispi avukatlık ücreti belirleyip ücret uyuşmazlığına düştüklerinde de sadece maktu ücretle yetinmek zorunda kalmaktadırlar. Bu makalemizde bu konuyu ele alacağız.

II. AVUKATLIK ÜCRET TARİFESİ HÜKÜMLERİNİN GENEL İNCELEMESİ:

Avukatlık Ücret Tarifesi üç kısımdan oluşur.

Birinci Kısım kendi içinde dört bölüme ayrılmıştır.

1-     Dava ve takiplerin dışındaki hukuki yardımlarda ödenecek ücret
2-     İş takibi konusundaki hukuki yardımlarda ödenecek ücret
3-     Avukatlık Kanunu’nun 35’inci maddesi gereğince bulundurulması zorunlu sözleşmeli avukatlara aylık ödenecek ücret
4-     Kamu kurum ve kuruluşlarıyla özel kişi ve tüzel kişilerin sözleşmeli avukatlarına ödeyecekleri aylık avukatlık ücreti

İkinci Kısım ise kendi içinde iki bölüme ayrılmıştır.

1-     Yargı yerlerinde, icra ve iflas dairelerinde yapılan ve konusu para olsa veya para ile değerlendirilebilse bile maktu ücrete bağlı hukuki yardımlara ödenecek ücret
2-     Yargı yerleri ile icra ve iflas dairelerinde yapılan ve konusu para olmayan veya para ile değerlendirilemeyen hukuki yardımlara ödenecek ücret

Üçüncü Kısım ise tek bölümden oluşup sadece yargı yerleri ile icra ve iflas dairelerinde yapılan ve konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen hukuki yardımlara ödenecek ücreti düzenlemektedir.

III. PAYDAŞLIĞIN GİDERİLMESİ DAVALARININ TARİFEDEKİ YERİ:

Gerek paydaşlığın giderilmesi davaları için öngörülen ücret gerekse paydaşlığın giderilmesi davaları sonunda satış memurluğunda yapılacak işlerin takibi için öngörülen ücret tarifenin ikinci kısmının birinci bölümünde yani yargı yerlerinde, icra ve iflas dairelerinde yapılan ve konusu para olsa veya para ile değerlendirilebilse bile maktu ücrete bağlı hukuki yardımlara ödenecek ücret başlığı altında bulunmaktadır. Bu başlık altında düzenlenmiş olan bütün ücretlerde maktu olarak belirlenmiştir. Bu durumda paydaşlığın giderilmesi amacıyla açılacak bir davada hem avukatlık ücret sözleşmeleri nispi olarak kararlaştırılamayacaktır hem de avukat ve iş sahibi arasında sözleşme olsun ya da olmasın ücret uyuşmazlığı avukatlık ücretinin nispi olduğu şeklinde giderilemeyecektir.

Tarifenin bu hükmü uyarınca yapılacak olan avukatlık ücret sözleşmelerinde tarifede yazılı olan rakamdan aşağı olmamak üzere maktu ücret belirlenmesi zorunludur. Nispi ücret belirlenmesi durumunda avukatın belirlenen bu nispi ücreti almaya hak kazanması hukuken mümkün değildir.

IV. TARİFE HÜKMÜ İLE AVUKATLIK KANUNU’NUN ÜCRET ÖLÇÜTLERİNİN KARŞILAŞTIRILMASI:

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun on birinci kısmında avukatlık ücreti ve bu ücretin bütün ölçütleri belirlenmiştir. Bu ölçütleri maddeleri ile birlikte aşağıdaki gibi sıralayabiliriz.

1-                             Avukatlık sözleşmesinin belli bir hukukî yardımı ve meblâğı yahut değeri kapsaması gerekir. Madde 163/I
2-                             Avukatlık ücreti, avukatın hukukî yardımının karşılığı olan meblâğı veya değeri ifade eder. Madde 164/I
3-                             Yüzde yirmi beşi aşmamak üzere, dava veya hükmolunacak şeyin değeri yahut paranın belli bir yüzdesi avukatlık ücreti olarak kararlaştırılabilir. Madde 164/II
4-                             Ücretsiz dava alınması halinde, durum baro yönetim kuruluna bildirilir. Madde 164/III
5-                             Değeri para ile ölçülebilen dava ve işlerde asgari ücret tarifelerinin altında olmamak koşuluyla ücret itirazlarını incelemeye yetkili merci tarafından davanın kazanılan bölümü için avukatın emeğine göre ilâmın kesinleştiği tarihteki müddeabihin değerinin yüzde onu ile yüzde yirmisi arasındaki bir miktar avukatlık ücreti olarak belirlenir. Madde 164/IV
6-                             Başka dava ve icra kovuşturmaları veya her türlü hukuki yardımlar ayrı ücrete tabidir. Madde 173/I

Bu ölçütlere bakıldığında madde 164/IV’de ki düzenleme ile değeri para ile ölçülebilen dava ve işlerde nispi ücretin geçerli sayıldığının değeri para ile ölçülemeyen dava ve işlerde ise tarifedeki rakamların temel ilke olarak kabul edildiğini görmekteyiz. Bu durumda incelenmesi gereken konu paydaşlığın giderilmesi davalarının değeri para ile ölçülebilen davalardan olup olmadıkları ile değeri para ile ölçülebilen bir davanın tarifenin ikinci kısmının birinci bölümüne göre maktu ücrete bağlı tutulmasının yukarıda belirttiğimiz avukatlık ücret ölçütleri ile örtüşüp örtüşmediğidir.

V. PAYDAŞLIĞIN GİDERİLMESİ DAVALARI DEĞERİ PARA İLE ÖLÇÜLEN DAVALARDAN DEĞİLDİR:

Paydaşlığın giderilmesi davası açılırken maktu harç alınır. Harcın maktu alınması paydaşlığın giderilmesi davalarının konusunun para ile ölçülemeyen bir dava çeşidi olduğunu göstermez. Çünkü paydaşlığın giderilmesi davalarında nispi harç mahkemenin karar vermesinden sonra alınır. Harçlar Kanunu Genel Tebliği ekinde yer alan (1) Sayılı Tarifenin III – Karar ve İlam Harcı başlıklı bölümünde;

1-     Bir gayrimenkulün hissedarlar arasında satış suretiyle şüyuun izalesine dair olan hükümler (Gayrimenkulün satış bedeli üzerinden) binde 11,38 oranında
2-     Gayrimenkulün hissedarlar arasında taksimine dair olan hükümler (Taksim edilen gayrimenkul değeri üzerinden) binde 4,55 oranında nispi harca bağlanmıştır.

Tarifedeki bu hükümler paydaşlığını giderilmesi davalarının konusu para veya para ile ölçülebilen davalardan olduğu izlenimi yaratsa da aslında konusu para veya para ile ölçülebilen davalardan değildir. Paydaşlığın giderilmesi davalarında nispi harcın davanın başında alınamamasının nedeni davaya konu eşyanın, çoğunlukla taşınmazın, değerinin davanın başında tespit edilememiş olmasıdır. Dava açıldıktan sonra mahkemenin yapacağı keşif ve buna bağlı olarak hazırlanacak kıymet takdiri dava değerini tam ve doğru şekilde ortaya koyacaktır. Ayrıca yapılacak keşif ve hazırlanacak kıymet takdiri paydaşlığın paylaşılarak mı yoksa satış yoluyla mı giderileceğini de ortaya koyacaktır. Bu nedenle paydaşlığın giderilmesi davaları davanın başında temsili değer gösterilen diğer davalardan farklılık göstermekte olup bu yönü ile kendine özgü bir dava çeşididir.

Paydaşlığın giderilmesi davalarının dava değeri hükümle birlikte belli olmaktadır. Kararda belli bir paranın ya da para ile ölçülebilir bir değerin bir taraftan alınıp diğerine verilmesi şeklinde bir hüküm değil zaten taraflara ait olan belli bir eşyanın paylaşılmasına yönelik bir hüküm kurulmaktadır. Yani mahkemenin vereceği karar paylaşmanın ne şekilde olacağı yönündedir. Tarifede yanlış olan hüküm kararda para ve para ile ölçülebilir bir hüküm bulunmadığı halde kararın nispi harca bağlı tutulmasıdır.   

VI. ÇÖZÜM NASIL OLACAK? :

Bu yönü itibarıyla paydaşlığın giderilmesi davalarının maktu avukatlık ücreti olarak tarifede düzenlenmiş olmasında hukuka aykırılık olmamasına karşın tarifedeki kararla birlikte hükmedilen nispi harç alınmasına ilişkin hükmün düzeltilmesi ya da iptali için dava yoluna gidilmesi gerekmektedir.  

Yapılabilecek bir başka hukuki girişim ise paydaşlığın giderilmesi davalarından birinde bir mahkemenin nispi harca hükmetmesini Yargıtay’a ve hatta Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna taşıyıp yukarıdaki gerekçelerle Harçlar Kanunu’na aykırı tarife hükümlerinin uygulanamayacağı yönünde içtihat verilmesini sağlamaktır. 




[1] Bu makale 2013 yılı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi ve Harçlar Kanunu Genel Tebliği’ne göre hazırlanmıştır.