GARANTİ SÖZLEŞMELERİNİN İLKELERİ
I.
GİRİŞ:
Hukukumuzda yasaların aksi yorumundan (mefhumu muhalifinden istinbat
edilmesinden) ya da bazı hukuki kurumların geniş yorumlanmasından
kaynaklı ortaya çıkmış bazı hukuki kurumlar ya da sözleşme
tipleri bulunmaktadır. Garanti sözleşmeleri de kefalet
sözleşmelerinin uygulamada farklı yorumlanması ve uygulanmasından
ortaya çıkan ancak yasalarımızda yer almayan sözleşme
tiplerinden biridir. Bu makalemizde ticaret ve bankacılık hayatında
sıkça görülen garanti sözleşmelerinin ortaya çıkışı ile bu
sözleşmelerin ilkelerinin belirlenmesini ele alacağız.
II.
GARANTİ SÖZLEŞMELERİNİN HUKUKUMUZDA ORTAYA ÇIKIŞI:
Garanti sözleşmesi hukukumuzda hiç bir kanunda düzenlenmiş
değildir. Bu sözleşme tipi uygulamada kendiliğinden ortaya çıkmış
ve bu sözleşme tipinden kaynaklanan uyuşmazlıkların yargıya
yansımasından sonra verilen yargı kararları ile de bu
sözleşmelerin temel ilkeleri belirlenmiştir. Garanti
sözleşmelerinin hukukumuzda tamamen belirginleşmesi ve yasa
gücünde hukuki zemin kazanması tam metnini aşağıya aldığımız
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun
11.06.1969 gün ve 1969/4-6 sayılı kararı ile olmuştur. Bu
kararda Yargıtay “Geçici ithalat yoluyla
ithal edilen malların belirlenen süre içerisinde yurt dışına
çıkarılmaması halinde bu eşya için gümrük ve diğer vergi ve
resmi olarak tahakkuk ettirilen paranın gümrük idaresinin her
zaman yapabileceği yazılı istek üzerine, derhal ve herhangi bir
itiraza veya hüküm verilmesine gerek mahal kalmaksızın ödemekte
bankanın borçlu ile birlikte müşterek ve müteselsil kefil
sıfatıyla sorumlu olduğuna ilişkin bankalar tarafından gümrük
vergisi borçlusu lehine ve fakat borçlu ile değil de diğer
şahıslarla yapılan bir sözleşmeye dayanarak gümrük idaresine
verilen teminat mektupları içerik olarak Borçlar Kanununun
110’uncu maddesinde (Yeni TBK m. 128) sözü edilen üçüncü
şahsın fiilini taahhüt niteliğinde bir garanti akdi olduğuna ve
bu sebeple garanti veren bankanın alacaklı gümrük idaresine bu
sebeple ödediği parayı fiili taahhüt edilen üçüncü şahıs
mevkiindeki geçici ithalatçıdan rücuen isteyemeyeceğine” karar
vermiştir. Böylece Yargıtay garanti sözleşmelerinin borçlar
hukukundaki üçüncü kişinin fiilini taahhüt kurumu zemininde ele
almış ve buna ilişkin maddeye dayanarak uyuşmazlıkları çözme
yoluna girmiştir.
III.
GARANTİ SÖZLEŞMELERİNİN İLKELERİ:
Garanti sözleşmelerinin ilkelerinin en güzel belirlendiği karar
tam metnini aşağıya aldığımız Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun
2001/19-535 Esas; 2001/583 Karar ve 04.07.2001 Tarih sayılı
kararıdır. Bu kararda öncelikle garanti sözleşmelerinin hukuki
özellikleri belirlenmiş ve kefalet sözleşmeleri ile olan farkları
ortaya konulmuştur.
Buna
göre; garanti sözleşmesi, 6098 sayılı TBK m. 128’e göre (Eski
BK m. 110) üçüncü kişinin fiilini taahhüt niteliğinde kabul
edilmektedir. Yargıtay bir para borcunun ifasının da fiil
kapsamına girdiğini ve para borçları yönünden de garanti
sözleşmesi yapılabileceğini kabul etmektedir.
Kefalet
sözleşmeleri yazılı şekil şartına bağlı iken ve kefilin
sorumlu olacağı limitinde gösterilmesi zorunluluğu getirilmişken
garanti sözleşmesi herhangi bir şekle tabi tutulmadığı gibi,
verilen garantinin belli bir limite bağlanmış olması da
öngörülmemiştir.
Kefalet
sözleşmelerinde kefil, borçluya ait def’ileri alacaklıya karşı
ileri sürebilme hakkına sahipken, garanti sözleşmesinde teminat
veren kişiye bu hak tanınmış değildir.
Kefil,
kefaletten doğan borcunu ödedikten sonra asıl borçluya yasadan
ötürü rücu hakkına sahipken garanti sözleşmesinde teminat
verenin böyle bir hakkı bulunmamaktadır.
Kefalet
sözleşmesinde kefilin sorumluluğu asıl borcun geçerli oluşuna
ve devamına bağlı iken, garanti sözleşmesinin geçerliliği
böyle bir koşula bağlı tutulmamıştır.
Bu
nedenle garanti veren kişinin sorumluluğu, kefalet veren kimsenin
sorumluluğundan çok daha ağır koşullara bağlı tutulmuştur.
Yargıtay her iki sözleşmenin birbirinden ayırt edilebilmesi için
aşağıdaki ilkeleri getirmiştir.
Garanti
sözleşmelerinde garanti veren bağımsız bir borç altına
girmektedir. Yani garanti sözleşmesi başlı başına asli bir borç
doğurucu sözleşme niteliğindedir. Dolayısıyla bu yükümlülüğün
bir başka borç ile ilgisi yoktur. Kefalet sözleşmesinde ise, asıl
olan bir başka borcun olması ve verilen teminat ile o borcun
ödenmesinin sağlanmasıdır. Bu nedenle kefalet sözleşmesi asıl
borç doğurucu sözleşme yanında feri niteliktedir.
Garanti
sözleşmelerinde yükümlülüğün kapsamı daha fazladır. Kefalet
sözleşmelerinde kefil asıl borçlu gibi yükümlülük altına
girer. Garanti sözleşmelerinde ise garanti eden asıl borçlunun
borcunu aşabilecek şekilde, bir başka deyimle, lehine taahhüt
altına girilen alacaklının hiçbir şekilde zarara uğramayacağını
temin etmeye yönelik olarak yükümlülük altına girer. İki
sözleşmenin ayırt edilmesinde yükümlülüğün kapsamı en
belirleyici özelliklerden birisidir.
Garanti
sözleşmesinde ilke olarak teminat verenin garanti sözleşmesinden
bir yararı olduğu kabul edilir. Kefalet sözleşmesinde ise kefalet
verenin bir yararlanma amacı bulunmaz. Bu menfaat ölçütüdür.
Garanti
sözleşmelerinde objektif olarak belli bir sonucun gerçekleşmesi
amacına yönelik olarak teminat verilir. Kefalet sözleşmelerinde
ise bir kişi göz önünde tutularak teminat verilir.
IV.
GARANTİ SÖZLEŞMELERİNİN İLKELERİNİ BELİRLEYEN YARGITAY HUKUK
GENEL KURULU KARARI:
YARGITAY
Hukuk
Genel Kurulu
Esas
: 2001/19-534
Karar
: 2001/583
Tarih
: 04.07.2001
Hiçbir
menfaati olmayan, ticari bir gaye gütmeyen, sadece dostane
ilişkiler nedeniyle tüketime yönelik banka kredi kam kullanmasına
imkan tanımak için verilen teminatın, garanti beyanı adı
altında da olsa bir garanti sözleşmesi amacı ile değil, kefalet
amacı ile verildiğinin kabulü gerekir.
Taraflar
arasındaki "itirazın kaldırılması" davasından dolayı
yapılan yargılama sonunda; (Ödemiş ikinci Asliye Hukuk
Mahkemesince davanın reddine dair verilen 21.12.1999 gün ve
1999/279 E-450 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili
tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay On dokuzuncu Hukuk
Dairesinin 18.12.2000 gün ve 2000/7107-8738 sayılı ilamı ile
Dava konusu uyuşmazlık garanti sözleşmesinden kaynaklanmaktadır.
Kanunda özel bir akit türü olarak düzenlenmemiş olan garanti
sözleşmesi, BK’nun 110. maddesinde hükme bağlanan üçüncü
kişinin fiilini (edimini) taahhüt niteliğinde kabul edilmektedir.
Fiil tabirinin her türlü edimi karşılayacak şekilde çok geniş
bir anlama geldiğinin ve bir para borcunun ifasının da fiil
kapsamına girdiğinin kabulü sonucu para borçları yönünden de
garanti sözleşmesi yapılabileceği, gerek öğretide gerekse
uygulamada çoğunlukla benimsenmiştir.
Kefaletten
farklı olarak asıl borç ilişkisinden tamamen bağımsız
nitelikteki garanti sözleşmesinde şekil serbestisi hakim olup
garantinin sınırının önceden belirlenmesi zorunluluğu
bulunmamaktadır. Ancak, sözleşme serbestisi sınırsız değildir.
BK.nun 19. ve 20. maddelerinde sözleşme serbestisine birtakım
sınırlamalar getirilmiştir. Gerçekten bir sözleşmenin geçerli
olması için, onun taraflara yüklediği hak ve borçların
tereddüde yer vermeyecek şekilde açık, başka bir deyimle
konusunun gereği ve yeteri kadar belli ve sınırlı olması
gerekir. Belirsizliğin garantisi olmaz. Bu itibarla, limit gösterme
şartı bulunmamakla birlikte, garanti sözleşmesinde hangi riskin
garanti edildiğinin belli olması ya da garanti edilen riskin
boyutlarının tereddüt yaratmayacak biçimde belirlenebilir
nitelikte bulunması gerekir. Hangi riskin garanti edildiği
belirlenmeden "doğmuş ve doğacak her türlü borcun garanti
edildiğinden söz etmek, boyutları belli olmayan (belirsiz) bir
edimin garantisi anlamına gelir ki, bu da garanti sözleşmesiyle
bağdaşmaz. Hal böyle olunca, garanti sözleşmesi düzenlendiği
anda garanti edilen edimin sınırlarının açıkça belirlenmemiş
olması ya da bunu belirlemeye yarayan koşul ve açıklamaların
sözleşmede yer almamış bulunması halinde garanti edenin
sorumluluğundan söz edilemez.
Sözleşmenin
düzenlendiği tarihte asıl borçluya açılan kredi miktarının
belli olduğu ya da asıl borçlu yönünden kredi limitinin
belirlenmiş bulunduğu kredi sözleşmelerinde garanti eden,
garanti ettiği edimin boyutlarını görmekte ve risk
gerçekleştiğinde sorumlu olacağı miktarı tahmin
edebilmektedir. Böyle bir durumda asıl borçluya verilen kredi
borcu miktarının ve fer'ilerinin garanti kapsamında kaldığı
açıktır. Ancak, özellikle süresiz garanti sözleşmelerinde
asıl borçlunun kredi limitinin sonradan yükseltilmesi halinde
garanti verenin başlangıçtaki iradesinin yükseltilen limiti de
kayıtsız şartsız kapsamına aldığı söylenemez.
Garanti
edenin, limit artışlarından sorumlu tutulabilmesi için sözleşme
koşullarındaki değişikliklerin garanti verene bildirilmesi, onun
da bu değişikliklere karşı çıkmamak suretiyle muvafakat etmesi
gerekir. Garanti verenin muvafakati olmadan akdi ilişkideki
koşulların borçlu aleyhine ağırlaştırılması veya borçlunun
yeni birtakım yükümlülükler üstlenmesi garanti kapsamı
dışında kalır. Bunun yanında, muaccel hale gelen borcun,
alacaklı banka tarafından uzun süre takip edilmemesi sebebiyle
sürüncemede kalmasından dolayı artması halinde garanti edenin
meydana gelen artıştan sorumlu tutulamayacağı açıktır. Zira,
BK.nun 98. maddesi yollamasıyla akde muhalefet hallerinde de
uygulanması gereken aynı Yasanın 44/1. maddesi hükmü ve
iyiniyet kuralları karşısında garanti alan (banka) kendi kusurlu
davranışıyla borcun artmasına sebebiyet vermiş olacağından
böyle bir durumda garanti edenin artan borçtan sorumlu tutulması
düşünülemez.
Öte
yandan, sözleşmede limit aşımının da garanti edildiği
durumlarda limit ne miktara kadar aşıldığı taktirde garanti
edenin sorumlu tutulacağı hususu da tartışılması gereken bir
konudur. Önceden sınıfı belirlenmemiş ise, asıl borçlu
yönünden saptanan kredi limitinin makul (kabul edilebilir)
ölçülerde aşılması durumunda garanti verenin aşılan limitten
de sorumlu tutulabileceği ancak, makul ölçüler dışındaki
aşırı limit aşımının (garanti verenin açık ya da zımni
muvafakati olmadıkça) garanti kapsamı dışında kaldığının
kabulü gerekir.
Somut
olaya gelince, dava konusu kredili bankomat -724 kartı üyelik
sözleşmesinde yer alan "garanti şekli" içeriğinden
tarafların kefaleti değil garanti sözleşmesini amaçladıkları
açıkça anlaşılmaktadır. Bu durumda, uyuşmazlığın BK- 110.
maddesi gereğince garanti sözleşmesi hükümleri ile yukarıdaki
açıklamalar çerçevesinde çözümlenmesi gerekirken yanılgılı
değerlendirme sonucu kefalet hükümlerine göre sonuca gidilmesi
doğru görülmemiştir. O halde, mahkemece sözleşmedeki akdi ve
temerrüt faiz oranları da gözetilerek takip tarihi itibariyle
önce asıl borçlunun sorumlu olduğu toplam borç miktarının
bilirkişi incelemesi ile saptanması, daha sonra limit aşımının
makul (kabul edilebilir) ölçülerde olup olmadığı ve borcun
artmasında alacaklı bankaya izafe edilebilecek bir kusur bulunup
bulunmadığı hususları tartışılmak suretiyle garanti edenin
sorumlu olacağı borç miktarının belirlenmesi, hasıl olacak
sonuca göre hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde hüküm
tesisi isabetsiz olup hükmün bu nedenlerle bozulması gerekirken
ilamda yazılı gerekçeyle onandığı anlaşıldığından karar
düzeltme isteminin kabulü gerekmiştir...) gerekçesiyle bozularak
dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda;
mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Temyiz
eden: Davacı vekili Hukuk Genel Kurulu'nca incelenerek direnme
kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve
dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava
konusu uyuşmazlığın çözümü, taraflar arasındaki sözleşme
ilişkisinin kefalet sözleşmesi mi, yoksa garanti sözleşmesi mi
olduğu noktasında toplanmaktadır. Zira, yerel mahkeme bu ilişkiyi
kefalet olarak nitelendirirken, Özel Daire ilişkinin garanti
sözleşmesi niteliğinde olduğunu benimsemektedir. Somut olaya
girilmeden önce, her iki sözleşmenin nitelikleri ve farkları
üzerinde durulmalıdır. Kişisel (şahsi) teminat sözleşmelerinin
alt kavramlarını oluşturan kefalet ve garanti sözleşmelerinin
temel amaçları, esas itibariyle asıl borç ilişkisinin tarafı
olmayan üçüncü kişilerce, alacaklıya şahsi teminat (güvence)
verilmesidir iki sözleşme de temel amaçları itibari ile aynı
hedefe yönelmekle birlikte, gerek doktrinde, gerekse bu konudaki
uygulamanın öncüsü niteliğindeki 11.06.1969 gün ve 1969/4-6
sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı'ndaki belirlemelere
göre, şu ana farkları bulunmaktadır. Öncelikle kefalet
sözleşmesi, BK.nun 484. maddesi hükmü uyarınca, geçerliliği
yazılı şekle tabi olması ve ayrıca bu sözleşmede kefilin
sorumlu olacağı belirli bir miktar gösterilmesi gerektiği halde,
BK.nun 110. maddesindeki "Başkasının Fiilini Taahhüt"
başlığı altında düzenlenmiş olan garanti sözleşmesi
herhangi bir şekle tabi tutulmadığı gibi, verilen garantinin
belli bir limite bağlanmış olması da öngörülmemiştir. Öte
yandan, kefalette, BK.nun 497. maddesi hükmü uyarınca kefil,
borçluya ait def’ileri alacaklıya karşı ileri sürebilme
hakkına sahipken, garanti akdinde teminat veren kişiye bu hak
tanınmış değildir. Bunların dışında kefil kefaletten doğan
borcunu ödedikten sonra BK.nun 496. maddesi hükmü uyarınca asıl
borçluya yasadan ötürü dönme (rücu) hakkı bulunduğu halde,
garanti sözleşmesinde teminat verene bu hak tanınmış değildir.
Nihayet, BK.nun 492. maddesi gereğince kefalette, kefilin
sorumluluğu asıl borcun geçerli oluşuna ve devamına bağlı
iken, bir tür üçüncü kişinin fiilini taahhüt niteliğini
taşıyan garanti sözleşmesindeki bağımsızlık ilkesi gereğince
bu koşullara tabi tutulmamıştır. Bu farklı hüküm ve
sonuçlardan anlaşılacağı üzere, garanti veren kişinin
sorumluluğu, kefalet veren kimsenin sorumluluğundan çok daha ağır
koşullara tabı tutulmuştur. Bu nedenle sözleşmenin niteliğinin
tespit ve yorumunda teminat veren kimsenin iradesi de bu yönden
titizlikle değerlendirilmelidir. İşte bu nedenledir ki, doktrinde
ve uygulamada (11.6.1969 gün ve 1969/4-6 sayılı İBK) her iki
sözleşmenin birbirinden ayırt edilebilmesi için çeşitli
kıstaslar belirlenmiştir.
Bu
kıstaslardan ilk gurubu yardımcı olarak belirlenen kıstaslardır
ki, bunlar ana hatları itibariyle; sözleşmede kullanılan
deyimler, üstlenilen rizikonun niteliği, borçlu yerine ifa veya
tazminat ödeme yükümlülüğü, para borcunun tekeffülü veya
bir fiilin tekeffülü gibi kriterlerdir. Bunlar, aşağıda
belirtilecek ana kıstasların yanında kullanılması mümkün olan
feri nitelikteki kriterlerdir. Yine doktrin ve anılan İBK.da
belirlenmiş olan ana kıstaslara gelince; bunlardan ilki, asli-feri
yükümlülük kriteridir. Buna göre, garanti veren bağımsız bir
borç altına girmekte olup, bu yükümlülüğün bir başka borç
ile ilgisi yoktur, Kefalette ise, asıl olan bir başka borcun
(temel ilişki) olması ve verilen teminat ile o borcun ödenmesinin
sağlanmasıdır. Doktrine göre de, bir başka borç ilişkisine
yollamada bulunulması ferilik karinesini teşkil eder. Ana
kıstaslardan ikincisi, yükümlülüğün kapsam ve niteliği
teşkil eder. Buna göre, asıl borçlu gibi yükümlülük altına
girme amacını taşıyan sözleşme kefalet, asıl borçlunun
borcunu aşabilecek, bir başka deyimle, lehine taahhüt altına
girilen alacaklının hiçbir şekilde zarara uğramayacağını
temine yönelik sözleşme ise, garanti sözleşmesi olarak
nitelendirilmesi gerekmektedir. Ana kıstaslardan bir diğeri ise,
menfaat kıstası olup, buna göre kefalet ilişkisinde kefalet
verenin bu ilişkide bir yararlanma amacı almadığı halde,
garanti sözleşmesinde ilke olarak, böyle bir teminat verenin
yararı olduğudur. Nihayet, ana kıstaslardan bir diğeri ise,
kişiye yönelik teminat verme kıstası olup buna göre teminatın
bir kişi göz önüne tutularak verilmesi kefalete işaret olacak,
böyle değilde objektif olarak belli bir sonucun gerçekleşmesi
amacına yönelik olarak verilmesi halinde, garanti sözleşmesinin
amaçlandığı kabul edilecektir (Bütün bu açıklamalar için
bkz. Prof. Dr. S. Reisoğlu, Türk Hukukunda ve Bankacılık
Uygulamasında Kefalet, Ank. 1992 sh. 78 vd., Prof. Dr. H. Tandoğan,
Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, C. II 3. Bası, Ank.
1987, Sh. 818 vd., Prof. Dr. K. Tunçomağ, Türk Borçlar Hukuku,
İst. 1997 Cilt l, Sh. 980 vd., Dr. H. Becker, İsviçre Medeni
Kanun Şerhi, Borçlar Kanunu, Genel Hükümler, Madde 111).
Bu
şekilde iki sözleşme türü farkları ile kıstasları
belirlendikten sonra, bu kriterlerin dava konusu sözleşmeye
uygulanarak, niteliğinin saptanması gerekmektedir. Uyuşmazlığın
kaynağını teşkil eden sözleşme "Kredili Bankomat-Kart
Sözleşmesi" başlığını taşımakta olup, bununla kredi
kartı hamili olan müşteriye belli limitler çerçevesinde kredi
açılarak, bu kredinin ATM ve POS cihazları aracılığı ile
müşterisine kullandırma amacı güdülmektedir. Bu sözleşmede
birinci maddede kart hamiline tahsis edilen kredi limiti
2.500.000.000 TL. olarak belirlenmiştir. Sözleşmenin diğer
hükümlerinde ise, teknik açıklamalardan sonra müşterinin
kullandığı krediyi geri ödeme koşul ve temerrüdün sonuçlar
belirlendikten sonra sözleşmenin taraflarınca imzalandığı ve
aynı sözleşmenin hemen altına "Garanti Şerhi" adı
altında asıl sözleşmeye yollama yapılarak "Bu sözleşmede
yer alan hükümlere göre, Bankomat 724 kart hamili ve ortak kart
hamillerinin yükümlülüklerini, doğmuş ve doğacak tüm
borçlarını garanti ettiğinden, bu kredi sözleşmesinde
belirtilen limitlerin, bankaca tek taraflı olarak veya hamilinin
talebi üzerine tespiti ve artırılması veya kart türünün
değiştirilmesi ve kartın yenilenmesi, Bankomat 724 kartın
kaybedilmesi, çalınması, şifrenin deşifre edilmesi hallerinde
doğacak borçlar da dahil olmak üzere, bankaca ödenmesi istenecek
meblağları herhangi bir limite bağlı olmaksızın, protesto
çekmeye, hüküm elde etmeye ve kart hamilinin rızasını almaya
gerek olmaksızın ve bu borçlular ile bankanız arasında ortaya
çıkacak herhangi bir uyuşmazlık ve bunun akıbet ve kanuni
neticelerini dikkate almaksızın, bankanızın ilk yazılı talebi
ve talep tarihinden ödeme tarihine kadar geçecek günlere ait
bankanın uyguladığı akdi kredi faizinin %50 artırılması
suretiyle hesaplanacak faizi, komisyon; banka ve sigorta muameleleri
vergisi, kaynak kullanım destekleme fonu ve diğer her türlü
masrafları birlikte ödemeyi gayrikabili rücu olarak kabul ederim"
denilerek, garanti veren sıfatı ile limitle sınırlı olmaksızın
bu kartın kullanılmasından doğacak tüm borçların ödenmesi
taahhüt altına alındığı ve. matbu beyanın altında davalının
imzası alınmış bulunmaktadır. "Garanti Şerhi" beyanı
ve bu beyanda kullanılan sözcük ve deyimleri feri kıstaslardan
olan "sözleşmede kullanılan deyimler" kıstasına göre
ilk bakışta bir garanti akdinin oluştuğu intibaı bırakıyor
ise de, sadece bu deyim ve sözcüklere dayanılarak sözleşmenin
niteliğinin belirlenmesi doğru olmayacağı gibi, mümkün de
değildir. Nitekim, yukarıda değinilen 11.6.1969 gün ve 4/6
sayılı İBK.da da Banka Teminat Mektuplarında kullanılan kefalet
sözcüğü vurgulamasına rağmen, bu ilişkinin bir kefalet değil,
garanti sözleşmesi niteliğinde olduğu açık bir şekilde kabul
edilmiştir.
Ana
kıstasların dava konusu sözleşmeye uygulanmasına gelince;
yukarıda da değinildiği üzere Davalının garanti beyanı kredi
kartı sözleşmesinin hemen altına alınmış ve bu beyanın
başlangıcında da kredi sözleşmesine yollama yapılarak bu
sözleşmeden doğan ve doğacak borçlar için davalıdan teminat
beyanı alınmış olmakla, garanti beyanı asli unsur olmaktan
çıkmış, feri nitelik yani kefalet amacına yönelik olduğu
intibaı borçluya verilmiş bulunmaktadır. Keza, bu beyanın genel
anlamından teminat verenin bağımsız bir borç değil, kredi
kartı müşterisi asıl borçlunun sorumluluğu yüklenilmiş
olmakla, ikinci ana kıstas bakımından da bir garanti
sözleşmesinin varlığından söz edilemez. Diğer bir ana kıstas
olan, teminat veren kimsenin bu sözleşmeyi yapmakta menfaati
olduğu belirlenemediği gibi, bu husus davacı bankaca da ileri
sürülüp kanıtlanabilmiş değildir. Nihayet, kişiye yönelik
teminat verme amacı gerek sözleşme, gerekse garanti beyanından
açıkça anlaşılmaktadır. Zira, verilen teminat, kredi
sözleşmesinin müşterisi ve asıl borçlusu Hüseyin isimli
kişinin borçlarını karşılamaya yöneliktir. Bağımsız ve
objektif bir amaca yönelik teminat verilmiş değildir. O halde,
tüm ana kıstasların uygulanması sonucu davalının garanti
beyanı adı altındaki beyanlarının bir garanti sözleşmesi
amacı ile değil, kefalet amacı ile verildiği sonucu ortaya
çıkmaktadır. BK.nun 18. maddesi uyarınca da davalının bu
iradesinin bir kefalet amacına yönelik olduğunun kabulü gerekir.
Hiçbir menfaati olmayan, ticari bir gaye gütmeyen, sadece dostane
ilişkiler nedeniyle tüketime yönelik banka kredi kartı
kullanmasına imkan tanımak için verilen teminatın amacına
aykırı olarak yorumlanması yasanın yukarıda anılan hükmüne
aykırılık teşkil eder. Nitekim İsviçre Federal Mahkemesi de 17
Kasım 1987 de verdiği bir kararda gerçek kişiler tarafından
verilen garantilerin daha ziyade kefalet olarak görünmeleri
gerektiğini ifade etmiştir (Bkz. Jdt 1988 1 189 Yargıtay
Kararları Işığında Kredi Kartları Prof. Dr. Erden Kuntalp,
Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu XIII. 1996 sh:
297).
Asıl
kredi sözleşmesinde limit belli olduğuna ve garanti beyanında da
bu sözleşmeye yollama yapıldığına göre, 12.4.1944 gün ve
14/13 sayılı İBK. gereğince, kefaletin asli unsuru olan limit
belirlemesinin de kefalet sözleşmesinde de gerçekleştiğinin
kabulü gerektiğinden, davalı Mustafa'nın bu sözleşmedeki
taahhüdünün kefalet olması gerektiği yönündeki isabetli olan
teşhis ve tespite dayalı olarak mahkemece verilen direnme kararı
yerinde bulunmaktadır.
Sonuç:
Yukarıda
açıklanan sebeplerden dolayı direnme kararı yerinde olup, işin
esasına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın
On dokuzuncu Hukuk Dairesine gönderilmesine, 04.07.2001 gününde
oy çokluğu ile karar verildi.
V.
GARANTİ SÖZLEŞMELERİNİN UYGULAMAYA GİRMESİNE ÖNCÜLÜK EDEN
YARGITAY İÇTİHADI BİRLEŞTİRME KARARI:
YARGITAY
İÇTİHADI
BİRLEŞTİRME GENEL KURULU KARARI
Esas
: 1969/4
Karar
: 1969/6Tarih : 11.06.1969
Dava:
Ankara
Barosu Avukatlarından olay ile ilgili bir avukat Yargıtay Birinci
Başkanlığına 9.5.1968 günlü bir dilekçe ile başvurarak;
muvakkaten yurda ithal edilmiş mallar sebebiyle bankalarca gümrük
idaresine hitaben (malın yeniden ihraç olunmaması halinde tahakkuk
ettirilecek gümrük vergisinin banka tarafından ödeneceğine dair)
teminat mektupları verilmekte ve bu teminat mektuplarının banka
ile kredi anlaşması yapmış olan şahıstan başka yani bankanın
kredili müşterisi olmayan ve banka ile hiç bir akdi münasebeti
bulunmayan ithalatçı lehine tanzim edilmekte olduğunu, bilahare
malın ihraç olunmaması sebebiyle gümrük idaresinin isteği
üzerine banka taahhüt ettiği parayı gümrük idaresine ödedikten
sonra kendisine karşı akden sorumlu olan müşterisini bırakana,
teminat mektuplarının kefaleti niteliğinde olduğunu ve bu sebeple
kanuni halefiyet ve ondan doğan rücu hakkını ileri sürerek
lehine mektup tanzim edilen muvakkat ithalatçıdan bu paranın
tahsisi için aleyhlerine dava açmakta bulunduklarını, bu hususta
İzmir 2. Ticaret Mahkemesinde açılan davayı adı geçen mahkeme
ilişik olarak ibraz ettiği 1.11.1965 gün, 965/39 esas ve 180
sayılı kararı ile reddettiğini, bu karar Yargıtay Ticaret
Dairesinin 18.12.1967 gün, 966/451 esas ve 967/4794 sayılı kararı
ile onanmış bulunduğunu, yine İstanbul 4. Ticaret Mahkemesine bu
şekilde ve bankaca vergi mükellefi aleyhine açılan dava mahkemece
kabul edilerek istenilen paranın tahsiline 24.5.1965 gün, 964/137
esas ve 965/245 sayılı karar verildiğini, işbu kararında
Yargıtay Ticaret Dairesinin 30.6.1967 gün, 965/2914 esas ve
967/2842 sayılı kararı ile onandığını, bu konuda açılan
birçok davalar hakkında mahkemelerin çeşitli görüşlere sahip
olduklarını, bir kısım mahkemelerce bu mektupla bankanın
muvakkat ithalatçı lehine kefalet verdiği ve bu sebeple Borçlar
Kanununun 496. maddesine göre alacaklıya halef olacağından
borçluya rücu edilebileceği görüsü benimsenerek borçludan bu
paranın tahsiline karar verilmesine karsılık diğer bir kısım
mahkemelerce de bankalar teminat mektubu ile üçüncü sahsın
fiilini taahhüt etmiş durumda olduklarından, fiili taahhüt eden
bankaların borçluya rücu edemeyecekleri görüsü benimsenerek bu
konuda açılan davaları reddetmekte olduklarını ve Yargıtay
Ticaret Dairesi dahi her iki şekilde verilen kararları onadığını,
bu sebeple aykırı olan bu görüşlerin telifi için içtihadın
birleştirilmesi yoluna gidilmesini dilemiştir.
Karar:
Yargıtay
Birinci başkanlığı keyfiyeti Ticaret Dairesine sormuş, daire
başkanlığı 28.5.1968 gün ve 968/352 sayılı yazısıyla Birinci
başkanlığa istek hakkındaki görüsünü bildirmiştir. Bu
yazıda; avukat tarafından ibraz edilen daire ilamlarının
asıllarına uygun bulunduğu, maddi olayların başvuran avukatın
dilekçesinde yazıldığı gibi olduğu açıklandıktan sonra,
sonuç olarak, kararlar arasında aykırılık bulunduğu ve
içtihadın birleştirilmesi gerektiği ve konunun, Borçlar
Kanununun 110. maddesinde yazılı 3. sahsın fiilini taahhüt
mahiyetinde bir (garanti akdi) olarak vasıflandırılıp kendisi ile
hiçbir akdi bağlantısı bulunmayan ithalatçıya bankanın rücu
edemeyeceği seklinde halli ile içtihadın bu suretle
birleştirilmesi görüsü savunulmuştur. İbraz edilen İzmir 2.
Ticaret Mahkemesiyle İstanbul 4. Ticaret Mahkemesinin yukarıda
tarih ve numaraları yazılı ilamlarının tetkikinden anlaşılacağı
veçhile; banka bu mektupları gümrük idaresine verirken temin
edilen vergi borcunun idareye karsı sorumlusu ithalatçı 3. şahıs
ile herhangi bir ilişki kurmamıştır. Bu mektup dava dışı
basına kimseler ile banka arasında yapılan bir akde dayanarak
düzenlenmiştir. Su halde, banka ile lehine teminat verilen
ithalatçı arasında herhangi bir akdi rabıta mevcut değildir.
Banka parayı gümrük idaresine ödedikten sonra kanuna dayanarak,
ödediği parayı gümrük borçlusundan istemekte ve kendisinin
kefil durumunda olduğunu iddia etmektedir. İzmir Ticaret Mahkemesi,
mektubun garanti taahhüdü niteliğinde bulunduğunu ve bu sebeple
banka ile borçlu arasında herhangi bir akdi rabıta mevcut
değildir. Banka parayı gümrük idaresine ödedikten sonra kanuna
dayanarak, ödediği parayı gümrük borçlusundan istemekte ve
kendisinin kefil durumunda olduğunu iddia etmektedir. İzmir Ticaret
Mahkemesi, mektubun garanti taahhüdü niteliğinde bulunduğunu ve
bu sebeple banka ile borçlu arasında herhangi bir akdi bağlantısı
bulunmadığından bankanın bu parayı 3. şahıstan istemeyeceği
görüsünü benimseyerek davayı reddetmiştir. Ticaret Dairesi
yukarıda yazılı 18.12.1967 günlü kararıyla (mahkemece davanın
reddi için benimsenen gerekçe kabul edildikten sonra; davacının
rucüen tahsilini istediği teminat mektubunun davacı tarafından
davalının alıcısı 3. sahsa verilmiş olmasına ve tarafların 3.
sahsa ayrı ayrı akdi münasebetlerle bağlı olmaları karsısında
davacının 3. şahısla akdi münasebetinden doğan hakkını başka
bir sebebe dayanarak dahi davalıdan talep edemeyeceğine göre)
diyerek ek gerekçe de gösterilmek suretiyle onamıştır.
Aynı
konu hakkında İstanbul 4. Ticaret Mahkemesinde bankanın borçlu
aleyhine açtığı dava mezkur mahkemece, bankanın teminat mektubu
vermekle borçlu ithalatçıya kefil olduğu, binaenaleyh; kanuna
dayanarak borçluya rücu edebileceğinden istenilen paranın
davalıdan tahsiline karar verilmiş, Ticaret Dairesi bu kararı
yukarıda yazılı 30.6.1967 günlü kararıyla ve mahkemece davanın
kabulü için gösterilen hukuki sebepler kabul edildikten sonra
(teminat mektubu davalı lehine gümrük idaresine verilmiş ve
idarece paraya tahvili üzerine teminat mektubunu veren davacı
bankanın lehine teminat verilen davalıya rücu etmesinde kanuna
aykırı bir yön olmadığı gibi davalının teminat mektubunu
aldığını iddia ettiği 3. sahsın da davacı bankaya kontrgaranti
vermiş olmaması, davalı ile bu 3. şahıs arasındaki iç
münasebetin davacı bankayı ilzam etmeyeceğine göre davalının
yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle) diyerek ve bu
ek gerekçe ile hükmü onamıştır. Görülüyor ki aynı konu
hakkında birbirine aykırı iki karar mevcuttur. Genel kuruldaki
müzakere sırasında bu hususta Ticaret Dairesinde bir görüş
birliği de mevcut olmadığı beyan edildiğine göre içtihat
aykırılığının mevcudiyeti açık bulunmuştur. Bu sebepler ile
içtihat aykırılığın mevcudiyeti ve bu aykırılığın
birleştirilmesi gerekeceğine oy birliğiyle karar verildikten sonra
konunun esasının tartışılmasına geçilmiştir. İçtihadı
birleştirme konusu tartışılırken aşağıda yazılı görüşler
ileri sürülmüştür.
a -
Teminat mektubu verilmesi bir bankacılık işlemidir. Kanunun
çizdiği sınırlar içerisinde her türlü muamele yapmaya yetkili
bulunan bankalar içerisinde her türlü muamele yapmaya yetkili
bulunan bankalar sermayelerinin belli oranında başkalarına kredi
açabilecekleri gibi onların doğmuş veya doğacak borçlarını
temin edebilirler. Bu işlem çoğunlukla tek taraflı taahhüdü
kapsayan teminat mektubu verilmesi seklinde yapılmaktadır. Bankalar
alacaklıya bu mektubu, önceden borcu temin edilen kisi ile bir
anlaşma yapıp bu bağlantıya dayanarak verdikleri gibi borcu temin
edilen kisi ile hiç bir ilişki kurmadan temin edilen borçla
doğrudan doğruya veya hiçbir ilgisi bulunmayan diğer kisi veya
kisiler ile yaptıkları anlamaya dayanarak da vermektedirler. Bu
anlaşma çoğunlukla bir kredi taahhütnamesine bağlı
(kontrgaranti) seklinde yapılmaktadır. Borçlu ile yapılan bir
anlamaya dayanılarak verilen teminat mektupları içtihadı
birleştirme konusu dışında kaldığından üzerinde durulmaya
lüzum görülmemiştir. Konu ile ilgili olanı daha ziyade ikinci
kısma giren yani borçla doğrudan doğruya ilgisi bulunmayan
kisiler ile yapılan anlamaya dayanılarak bankalar tarafından
verilen mektuplardır. Bu şekilde verilen teminat mektuplarında
borca, temin edilen kisi akit değildir. Bankaya karsı akit
durumunda olan mektubun verilmesini bankadan isteyen ve onun
kontrgaranti ile temin eden kişilerdir. Bankalar bu suretle mektup
vermeye kanunen yetkili olduklarına göre bu işlem Bankalar
Kanunundan doğan bankacılıkla ilgili bir kredi muamelesidir.
Krediyi kullanan kimsenin, bu yüzden doğan borçtan dolayı bankaya
karsı, verdiği kontrgaranti taahhütnamesi sebebiyle sorumlu olması
gerekir. Akdin kaçınılmaz sonucu budur. Akitten doğan hak ve
borçlar o akdi yapanlara ait olması sebebiyle bankalar alacaklıya
verdikleri teminat mektubunun temin ettiği parayı alacaklıya
ödedikleri takdirde ödenen bu parayı yalnız akidinden
isteyebilirler, banka ile borçlu arasında bu akit dolayısıyla
yasalara göre herhangi bir hukuki bağlantı teessüs etmeyeceğinden
borçluya rücu edemez. Bu gerekçe açısından içtihadın
birleştirilmesi gerekeceğine dair görüş.
b -
Banka, teminat mektubu ile alacaklı gümrük idaresi lehine şart
edilen bir borç altına girmiştir. Borçlar Kanununun 111.
maddesine göre borçlu 3. şahıs bankanın ödemesiyle borcundan
kurtulmaktadır. Borcu ödeyen banka alacaklı yerine geçeceğinden
borçlu borcunu ona ödemekle yükümlüdür. Binaenaleyh banka
ödediği parayı borçludan isteyebileceğinden sözü geçen madde
açısından içtihadın birleştirilmesi görüsü.
c -
Banka, 3. şahıs yerinde olan, gümrük vergisi yükümlüsü
muvakkat ithalatçı borçlu lehine bu mektubu vermekle kefalette
bulunmuştur. Kefil borcu ödemekle alacaklı yerine geçer ve onun
Borçlar Kanununun 496. maddesi gereğince kanuni halefidir. Bu
halefiyete dayanarak borçluya rücu edebilir. Bu gerekçeye
dayanılarak içtihadın birleştirilmesi gerekeceğine dair görüş.
d -
Banka verdiği bu teminat mektubu ile, geçici ithalat yapan ve
gümrük borcu ile resmen yükümlü bulunan 3. sahsın fiilini
taahhüt etmiştir. Bu taahhüdü ile esas borçludan ayrı olarak ve
müstakil mahiyette bir borç altına girmiştir. Asıl borçla hiç
bir ilgisi bulunmayan bu taahhüt asli bir mükellefiyet
doğurduğundan feri nitelikte değildir. ve bu sebeple feri
akitlerde uygulanması mümkün olan rücu müessesesinin bu gibi
taahhütlere tatbiki yasalara uygun düşmez. Ortada Borçlar
Kanununun 110. maddesinde söz konusu edilen 3. sahsın fiilini
taahhüt mahiyetinde bir akit vardır. İçtihadın bu gerekçelere
dayanarak birleştirilmesi görüsü.
e -
Banka teminat mektupları esas itibariyle 3. sahsın fiilini taahhüt
mahiyetinde olmakla beraber diğer teminat akitlerinde yasalarca
kabul edilen rücu hakkının kıyasen bu gibi akitlere de
uygulanması veya garanti veren bankaya garanti alandan alacağının
temlikini isteme hakkının tanınması, sebepsiz iktisap kaidelerine
göre rücu konusunun halli ve en nihayet vekaletsiz is görme
kaidelerine dayanılarak bu paranın borçludan istenmesi ve banka
ile borçlu sözü geçen borçtan müteselsilen sorumlu bulunmaları
yönünden rücu keyfiyetinin halli suretiyle içtihadın
birleştirilmesi görüsü.
f -
Borçlar Kanununun 51. maddesine dayanarak rücu imkanı mevcut
olduğundan içtihadın buna göre birleştirilmesi düşünceleri.
İleri
sürülen görüşlerin tartışılması - Kararın gerekçesi:
Bankaların
faaliyetleri ve yapacakları işlemler 7129 sayılı bankalar kanunu
ile tanzim edilmiştir. Usulüne göre kurulmuş bir banka ile
Türkiye'de şube açmış bir yabancı banka bankacılık
muameleleri yapmak ve mevduat kabul edebilmek için ayrıca müsaade
almaya ve bunun için de bir beyanname vermeye mecburdurlar. Bankalar
Kanununun 12. maddesinin A/5, B/4 bentlerine göre verecekleri bu
beyannamelerde bankalar iştigal edecekleri muamele nevilerinin
nelerden ibaret olduğunu göstermek zorunluluğundadırlar.
Bankaların yapabilecekleri işlemleri kanun koyucu
sınırlandırmıştır. Yasalara göre bankalar mevduat kabul
edebilirler. Bu konu sözü geçen Bankalar Kanununun IV. bölüm 24
ve müteakip maddeleriyle düzenlenmistir. Bankalar kredi muameleleri
de yapabilirler. Bu hususta, aynı yasanın VI. bölüm 38 ve
müteakip maddeleriyle tanzim edilmiştir. Kanunun koyucu kredi
işlemlerini bir yasa hükmü olarak açıkça tarif etmeyerek
verilecek kredi hadlerini belirtirken kredi muamelelerinin
çeşitlerini saymakla yetinmiştir. Bu itibarla sözü geçen
yasanın 38. maddesinde yazılı akdi ilişkileri kredi muamelesi
olarak kabul etmek gerekir. Bu hükme göre bankalar gerçek veya
tüzel kisiler ile para, kefalet ve teminat seklinde kredi
muameleleri yapabilirler. Yani; ödünç para verebilirler.
Başkalarının borcuna kefil olabilirler, başkalarının taahhüt
ve teşebbüslerini temin etmek için teminat verebilirler. (Konu
ile ilgisi bulunmadığı için bankaların diğer işlemleri
üzerinde durulmamıştır.) Su halde bankacılık işlemlerinin
esası akdi bağa dayanmaktadır. Böyle olunca o akitten doğan hak
ve borçlar ile kimlerin sorumlu olabileceğinin tayini için
bankaların yaptıkları kredi muamelelerinin taalluk ettiği akdin
nevinin tespiti gerekir. Kaideden bir akit onu yapan taraflar
arasında borç doğurur. Akdin kaçınılmaz sonucu bu olmakla
beraber yapılan akit nevine göre kanun şayet akitlere başkaca bir
takim hak ve vecibeler yükletmiş ise akitler kanuni olan o
haklardan faydalanmaya ve yüklenilen vecibelere katlanmaya
mecburdurlar. Bankanın teminat mektubu vermekle bir bakasının
borcuna kefil olduğu kabul edilir ve akit bu şekilde
vasıflandırılırsa mektupta yazılı olmasa bile kefil borçlunun
kusur ve temerrüdünün kanuni sonuçları ile sorumludur. Yani
borçlu mütemerrit olduğu takdirde temerrüt faizi, faiz şart
edilmiş ise bir senelik faizi ödemekle yükümlü olacaktır.
(Borçlar Kanunu Madde. 490). Buna karsılık alacaklıya ödediği
nispette onun kanuni halefi sıfatıyla borçluya rücu
edebilecektir. (Borçlar Kanunu Madde. 496). Şayet teminat mektubu,
bir garanti anlaşması ve özellikle 3. sahsın fiilini taahhüt
niteliğinde bulunduğu kabul edilirse bu halde asli bir mükellefiyet
bahis konusu olacağından, müstakil mahiyette olan bu taahhütten
dolayı banka borçluya rücu edemeyecektir. (Borçlar Kanunu Madde.
110). Bu sebeplerle teminat mektubunun bankacılık muamelelerinden
kredi işlemlerine taalluk eden bir işlem olarak tespiti ile iktifa
edilmesi konunun halline kafi gelmeyeceğinden teminat mektubunun
hukuki niteliğinin akit tiplerinden hangisine girmesi gerektiğinin
tespit edilmesi görüsü çoğunluk tarafından benimsenmiştir.
Uyuşmazlık
konusunu teşkil eden mektupla banka; muvakkat ithal yapan 3. kisinin
gümrük mevzuatına göre tespit edilip de yine kanuni hükümlere
dayanarak ertelenen gümrük vergisini
(muvakkat
ithal yoluyla yurda getirilen malları süresinde ithalatçı
dışarıya çıkarmadığı takdirde gümrük idaresinin isteği
üzerine, derhal ve herhangi bir itiraz ve hüküm istihsaline yer
kalmaksızın ödemekte borçlu ile birlikte müşterek ve müteselsil
kefil sıfatıyla zamin olduğunu) kabul etmiştir. Verilen
mektupların çoğunlukla konu ile ilgili metin kısmı budur. Bu
metne göre banka gümrük vergisi yükümlüsünün ertelenen gümrük
borcunu gümrük idaresine karsı temin etmiş durumdadır. Su halde
genel manada şahsi bir teminat akdi söz konusu edilebilir. Gümrük
İdaresinin muvakkat ithal yapandan gümrük vergisi seklinde
tahakkuk etmiş alacak ile ilgili, borçlu ithalatçı tarafından
malların tekrar dışarıya gönderilmemek suretiyle menfi şekilde
tezahür eden fiilinden doğan riziko banka tarafından temin
edilmiştir. Burada banka ile gümrük idaresi arasında taahhüt
seklinde meydana gelmiş bir akdi bağlantı vardır. Bu akitte
gümrük idaresi 3. kisi durumunda değildir. Doğrudan doğruya
alacağı temin edilen taraf mevkisindedir. Banka tabiatıyla gümrük
idaresine bu mektubu gümrük vergisi borçlusuyla veya ithal edilen
malla ilgili diğer kisiler yaptığı bir akde dayanarak vermiştir.
Fakat teminat mektubunun bu akde göre niteliğinin tespiti doğru
olmaz. Çünkü bankanın gümrük idaresine karsı sorumluluğunu
tayin eden müşterisi ile yaptığı akit değil, doğrudan doğruya
teminat mektubunda yazılı mükellefiyetlerdir. Böyle olunca
müşteri ile banka arasında yapılan kredi taahhütnamesi veya
kontrgaranti anlaşmasını Borçlar Kanununun 111. maddesinde sözü
geçen kendi namına yapılan bir akit olarak kabul edilip gümrük
idaresi 3. şahıs telakki olunarak onun lehine borç şart edilmiş
seklinde yorumlanması
muamelenin
niteliği ile bağdaşması mümkün görülmemiş ve Borçlar
Kanununun 111. maddesine dayanılarak ileri sürülen görüş de
çoğunlukça benimsenmemiştir. Yukarıda yapılan açıklamalardan
çıkarılacak sonuç, bankanın bu mektupla 3. bir sahsın borcunu
alacaklıya karsı temin etmiş olduğudur. Su halde mektubun genel
vasfı üzerinde bir tereddüt kalmamıştır. Ancak, mektubun genel
olarak şahsi teminat akdi niteliğinde bulunduğunun tespiti
uyuşmazlığın halline kafi değildir.
Söyle
ki; teminat akdi genel bir anlam taşımaktadır. Bu akit bütün
teminat akitlerini içerisine alan bir akit grubudur. Kefalet,
garanti akitleri ve 3. sahsın fiilini taahhüt gibi benzeri
akitlerin bu grup içerisinde mütalaası mümkündür. Bu akit
tiplerinden kefalet akdini kanun koyucu tanzim ettiği halde genel
olarak garanti akdini düzenlememiştir. Alman mevzuatında garanti
mukavelesi hakkında hiç bir hüküm bulunmamasına karsılık
İsviçre ve dolayısıyla Türk Borçlar Kanunu (bakasının fiilini
taahhüt) seklinde genel olarak kaleme alınmış ve kanunun 110.
maddesinde anlamını bulan bir garanti akdi tipi tanzim edilmiştir.
Son
yüzyılda geniş bir uygulama alanı bulan ve Ticaret Kanununun 465.
maddesiyle mevzuata giren garanti mukavelesinin unsur ve sınırlarını
tespite ilk defa Alman hukukçularından Stammler tarafından
teşebbüs edilmiştir. Birçok eleştirmelere rağmen garanti
akitlerinin sonradan yapılan tariflerine Stammlerin yaptığı tarif
esas olmuştur. Mumaileyh bu akdi; (garanti mukavelesi ile bir kimse
bakasının kazanç kasti güden teşebbüsüne, bu teşebbüse bağlı
olan tehlikelerin tamamı veya belli bir kısmını akdi ve ivazsız
olarak yüklenmek suretiyle yardım ve teşvik etmek gayesini güder)
seklinde tarif etmiştir. Bu tarif türlü şekilde tenkit
edilmiştir. Bundan sonra muhtelif müellifler garanti mukavelesini
kendi görüşleri açısından tarif etmişlerdir. Bu tariflerde
müşterek olan unsur bu mukavelenin müstakil mahiyette olması,
asıl borçlu olarak taahhüt altına girme iradesinin bulunmasıdır.
Müşterek unsur ve akdin belirli niteliği bu olduğuna göre diğer
hususlarda görüş birliği olmasa bile akitlerin tefrikinde esas
olarak alınacak kıstas bu unsur olması gerekir. Garanti akdi,
garanti alan ile garanti veren arasında sekle tabi olmaksızın
inikat eden şahsi bir teminat akdidir. Su halde, tenkit edilen diğer
unsurlar bir tarafa bırakılırsa bu akdin su şekilde tarifi mümkün
olacaktır. Garanti mukaveleleri bir taraftan diğer teminat akitleri
ile büyük benzerlik arz ederken diğer taraftan onlardan farklı
hukuki sonuçlar doğurması bu akdin diğer teminat akitlerinden
tefrikini zaruri kılmaktadır. Yukarıda belirtildiği gibi Borçlar
Kanununca genel olarak garanti akdi tipi tanzim edilmemiştir.
Kanunda bakasının fiilini taahhüt mahiyetinde mevcut olan 110.
maddenin bu tarife göre değerlendirilmesi ve zaruri unsurların
içtihat yoluyla tamamlanması icap etmiştir. Yukarıda bir vesile
ile söz konusu edildiği gibi bankalar 7129 sayılı Kanunun 38.
maddesine dayanarak 3. şahısların borçlarına kefil
olabilecekleri gibi başkasına ait bir teşebbüsten doğacak
rizikoları da temin edebilirler. Su halde bankalar kefil
olabilecekleri gibi garanti de verebilirler. Bu sebeple işlemlerin
mahiyeti tespit edilirken bu gibi şahsi teminat muamelelerinin
tümünü kapsayacak şekilde bir sonuca varılması doğru olmaz. Bu
yönden konunun bilumum banka teminat mektuplarına göre değil
yalnız içtihadı birleştirmeye konu teşkil eden ve yukarıda
mevzu ile ilgili kısmı yazılı ve mahkeme ilamlarında belirtilen
teminat mektuplarına göre halli gerekir. Nitekim bankalar 2490
sayılı Kanuna göre muvakkat ve kati teminat mektupları
vermektedirler. Bu mektupların metinleri 28.2.1963 tarihli, 210
sayılı Kanunla mülga 1025 sayılı Kanunun 1. maddesine dayanarak
Bakanlar Kurulunun 8.1.1928 tarih ve 6048 sayılı kararnamesiyle
tespit olunmuştu. Bundan başka yine devletçe müteahhitlere
verilen avanslar için bankalar avans teminat mektupları
vermektedirler. Bunun dışında adli ve idari kaza mercilerine
verilen teminat mektupları ile özel şahıs ve tüzel kişilere
verilen hususi teminat mektupları ve buna benzer mektuplar
mevcuttur. Gerek bu mektuplarda ve gerekse içtihadı birleştirmeye
konu teşkil eden ve metni yukarıda yazılı mektuplarda müşterek
olan cihet alacaklıya karsı borçlunun para olarak miktarı
gösterilen doğmuş veya doğacak bir borcunun ödenmesini temin
etme beyanıdır. Mektubun temin ettiği şey bir para borcuna
taalluk ettiği cihetle ekseriya bu mektupların hukuki mahiyetinde
ihtilaf edilmiştir. Ve bilhassa (müşterek borçlu ve müteselsil
kefil sıfatıyla zamin) olacağına dair kullanılan terimler bu
müşkülatı bir kat daha artırmaktadır. Nitekim yukarıda yazılı
ilamların birinde bu mektup kefaletname olarak nitelenirken diğer
ilamda ise 3. sahsın fiilini taahhüt mahiyetinde garanti akdi
olarak vasıflandırılmıştır. Kabul edilen bu vasıflara göre de
başka sonuçlara varılmıştır. Teminat mektupları kefaletname
olarak vasıflandırıldığı takdirde konunun Borçlar Kanununun
483 ve onu takip eden maddelerine göre halli gerekeceğinden bunun
için de evvela yazılı sekil aranacaktır ve mektupta kefilin
sorumlu olacağı muayyen bir miktarın yazılmış olup olmadığına
bakılacaktır. Bundan sonra kefil borçluya ait bütün defiler
alacaklıya karsı ileri sürmekle mükelleftir. Ödediği nispette
de alacaklıya halef olup borçluya rücu etmek imkanına sahiptir.
Kefalet borcu, temin ettiği asıl borcun feri alıp asıl borç
herhangi bir sebeple düşerse kefil de borçtan kurtulabilir.
Velhasıl kefil, kanunun kendisine tanıdığı bu vesaire hakları
kullanmaya yetkilidir. Buna karsılık mektup 3. sahsın fiilini
taahhüt seklinde vasıflandırılırsa, bu halde bankanın, esas
borçla hiçbir ilgisi bulunmayan müstakil ve asıl bir taahhüdü
söz konusu olduğundan bu taahhüdü herhangi bir sekle ve şarta da
bağlı olmadığından, kefalette olduğu gibi muteberlik şartı
aranmayacağı gibi, asıl borcun hukuken muteber, mevcut ve dava
edilebilir olduğu hususlarına bağlı olmaksızın taahhüdü ile
ilzam edilebilecektir. Su halde garanti verenin taahhüdü kefalet
borcundan daha ağır sonuç doğurur., niteliktedir. Bu sebeple
mektubun hukuki mahiyetinin tespiti taraflara yüklettiği vecibeler
yönünden ayrıca önem kazanmaktadır.
Doktrinde
bu akitlerin birbirinden tefriki için bir çok kıstaslar ileri
sürülmüştür. Tefrik zorluğu bilhassa temin edilen borcun paraya
taalluk etmesinden çıkmaktadır. İleri sürülen görüşlerde ilk
defa başvurulacak kıstas aslilik ve ferilik kıstası olması icap
eder. Kefilin taahhüdü feri olmasına karsılık 3. sahsın fiilini
taahhüt seklinde yapılan garanti anlaşmaları feri mahiyette
değildir. Garanti veren müstakil bir taahhüt altına girmiştir.
Asıl borç tediye ile vesaire surette düşerse kefalet gibi feri
haklar da düşer. Borçlar Kanununun 113. maddesinde anlamını
bulan ferilik vasfı garanti akitlerinde yoktur.
Garanti
veren asıl borçla ilgili değildir. Bu açıdan mesele tartışıldığı
takdirde görülecektir ki banka gümrük idaresine karsı verdiği
mektupla su şekilde gümrük borcunu temin etmektedir; (gümrük
idaresinin her zaman yapabileceği yazılı istek üzerine derhal ve
herhangi bir itiraz ve hüküm istihsaline mahal kalmaksızın gümrük
borcunu tediyeye bankanın borçlu ile birlikte müşterek ve
müteselsil kefil sıfatıyla müteahhit ve zamin bulunduğunu
taahhüt ve beyan eder.) Burada banka gümrük idaresine karsı onun
isteği üzerine, hiçbir itiraz dermeyan etmeden ve hüküm
istihsaline mahal kalmadan bu parayı ödemeyi kabul etmekle esas
borcun hukuken mevcut, muteber ve dava edilebilir olduğuna dair
kefilin Borçlar Kanununun 497. maddesine göre ileri sürmekle
mükellef olduğu defiler dermeyan etmekten feragat etmek suretiyle
asıl borçtan müstakil olarak bir taahhüt altına girmiş
durumdadır. Asıl borçlu bu defiler dermeyan etmek hakkını haiz
ve kefilde kanunen buna mecbur olduğu halde banka bunları ileri
sürmekten feragat etmek suretiyle asıl borçludan daha ağır bir
külfet altına girmiş durumdadır. Kefil asıl borçludan daha
fazla mükellefiyet altına giremez. Bu sebeple defilerden bidayette
feragat bu sarkın hükümsüzlüğünü icap ettirmeyip akdin
vasfını tayinde bir kıstas olarak alınması gerekmektedir.
Borçlar Kanununun 497. maddesi uyarınca bu şart hükümsüz
sayılarak akdin kefalet akdi olarak nitelendirilmesine ilişkin
görüş ile sözü edilen (itirazsız ve hükümsüz ödeneceğine)
dair şart def’ilerden feragati tazammun eder bir şart olmayıp,
tediyeyi kolaylaştırıcı ve ödenmenin hemen yapılmasını temine
matuf bir şart olduğuna ilişkin görüş, çoğunluk tarafından
benimsenmeyerek mektubun bu niteliği vasfını tayinine kafi
görülmüştür. Banka muvakkat ithalat yapan gümrük vergisi
borçlusunun borcunun ödenmesini garanti ettiğinden Borçlar
Kanununun 110. maddesi gereğince 3. sahsın fiilini taahhüt etmiş
durumdadır. Bu duruma göre tefrik için başvurulacak ve doktrinde
her biri için çeşitli görüşler ileri sürülen menfaat, asıl
borçlunun edasını yerine getirme tazminat ödeme kıstası temin
edilen edanın mevzusunun para olup olmaması, ivaz ve en nihayet
tarafların kullandıkları tabirler, tereddüt halinde kefalet
karinesi kıstaslarının hadisede araştırılmasına lüzum
bulunmadığı görüsü de çoğunlukla benimsenmiştir. Banka,
borçludan müstakit olarak asıl borçlu sıfatıyla taahhüt altına
girdiğinden gümrük idaresine parayı ödemekle kendi borcunu eda
etmiş durumdadır. Bu suretle içtihat konusunu teşkil eden teminat
mektubunun hukuki vasfını 3. sahsın fiilini taahhüt seklinde bir
garanti akdi olduğu tespit edildikten sonra garanti veren bankanın
ödediği parayı rucüen başkalarından isteme hakkı bulunup
bulunmadığı hususunun araştırılması sırası gelmiş
bulunmaktadır. Garanti edilen 3. sahsın fiili bazı hallerde 3.
sahsın sorumluluğu altında bulunur. Bazen de 3. sahsa doğrudan
doğruya bir sorumluluk yükletilmesi mümkün değildir. Örneğin;
senelik muayyen bir kazancın garantisinde doğrudan doğruya 3.
sahsın mükellefiyetinden söz edilemez ve bu halde rücu söz
konusu değildir. Hadisede ise 3. şahıs mevkiinde olan muvakkat
ithalatçı gümrük vergisinin mükellefi olarak şahsen vergiden
sorumludur. Onun mükellefiyeti altında olan bir borç garanti veren
banka tarafından ödenmiştir. Bu suretle 3. şahıs kanundan dogma
vergi borcundan kurtulmuş durumdadır. Bu gibi hallerde garanti
verenin 3. sahsa rücu edip edemeyeceği doktrinde tartışma konusu
olmuştur. 3. sahsın akten garanti mevzusu ile sorumlu olması hali
konunun dışında kaldığı için mesele bu yönden
tartışılmamıştır. Kanun koyucu belirli hallerde kanuni
halefiyet kabul etmiştir. Bunda güdülen amaç edinilen faydalar
arasında bir muvazene tesisidir. Kefil, Borçlar Kanununun 496.
maddesine göre alacaklının kanuni halefidir. Binaenaleyh bu
halefiyet kaidesine dayanarak ödediği nispette asıl borçluya rücu
edebilir. Sigortacı da Ticaret Kanununun 1301. maddesine dayanarak
rücu hakkını kullanabilir. Bu suretle alacaklının veya
sigortalının iki defa talepte bulunma ihtimali önlenmek suretiyle
bir muvazene kurulmuş oluyor. Garanti mukavelesinde de bu şekilde
bir durum mevzu bahistir. Rücu keyfiyeti akdin ferilik ve aslilik
durumu ile ilgili değildir. Müstakil mahiyette olan sigorta
mukavelelerinde kanun halefiyeti feri akit mahiyetinde olan kefalette
olduğu gibi kabul etmiştir. Su halde rücu konusunun hallinde
akitlerin bu vasfının esas olarak alınması mümkün değildir.
Kanunun sözü geçen rücua ait hükümleri garanti akitlerine
kıyasen uygulanamaz. Borçlar Kanununun 109. maddesinde yazılı
hallerde de bulunmadığından bu maddeye dayanılarak da rücu
edilemez. Fiili taahhüt edilen 3. şahıs esas itibariyle gümrük
vergisinden şahsen sorumludur. Gümrük idaresine geçici olarak
ithal ettiği malların belirli süre içerisinde yurt dışında
çıkarmayı taahhüt etmiştir. Bu taahhüdünü yerine getirmeyerek
malları içeride bırakmıştır. Onlar üzerinde belki de satış
yapmak suretiyle tasarrufta bulunmuştur. Bu suretle borç haksız
fiil ile müterafik olarak kanundan doğmaktadır. Bu gibi hallerde
acaba garanti veren banka vergi borçlusuna rücu edebilir mi? Bu
hususta bazı hukukçular Borçlar Kanununun 51. maddesi hükmünden
yararlanmak istemişlerdir. Öyle ki, sözü geçen maddede; birçok
kimseler çeşitli sebeplere (haksız muamele, akit ve kanun) binaen
sorumlu olduğu takdirde haklarında birlikte bir zarar vukuuna
sebebiyet veren kimseler hakkındaki hükümlere göre muamele
olunur. Kaideten haksız bir fiil ile zarara sebebiyet veren en
evvel, tarafından hata vaki olmamış ve üzerine borç almamış
olduğu halde kanunen
mesul olan kimse en sonra, zaman ile mükellef olur. Birlikte zarar
vukuuna sebebiyet veren kimselerin durumunu aynı kanunun 50. maddesi
tanzim etmiştir. Bunlar zarardan müteselsilen sorumludurlar.
Bunların birbiri aleyhine rücu hakları bulunup bulunmadığını
ve bunun şümul ve derecesini hakim takdir edecektir. Görülüyor
ki sonuç hakimin takdirine bağlanmıştır. Hakim takdir yetkisini
bittabi Medeni Kanunun 4. maddesinin koyduğu ilkeleri göz önünde
tutmak suretiyle kullanacaktır. Hak ve nasafette takdir edilmesi
gerekecek rücua ilişkin konuyu hakim hallederken meselenin oluş
seklini de gözününde tutacaktır. Banka bu teminat mektubunu
verirken borçlu ile herhangi bir kredi anlaşması yapmamıştır.
Banka bu teminat mektubunu 3. kisiler ile yaptığı kredi
anlaşmasına bu kontrgaranti taahhütnamesine dayanarak gümrük
idaresine vermiştir. Bu suretle doğacak zararını akdi bir ilişki
ile temin etmiş durumdadır. Bankadan muvakkat ithalatçı lehine
mektubu alan kimseler ile 3. şahıs mevkiinde olan ithalatçı
arasında mektup verilmesi hususunda bir anlaşmanın mevcut olması
gerekir. Çoğunlukla muvakkat ithal edilen bu mallar kanaviçe, jüt
gibi ambalaj malzemesine ait olduğundan muvakkat ithalatçı
çoğunlukla bu malları başkalarına satmakta, onlar da harici bu
satışla kendilerine ait olan bu malların gümrük resmini temin
için bu vergi ile kanunen ve resmen sorumlu olan ithalatçı lehine
bankalardan teminat mektubu almaktadırlar. Su halde gerçekten
borçlu banka ile anlaşma yapan bu kişilerdir. Böyle olunca
muvakkat ithalatçıya rücu hakkının tanınması Medeni Kanunun 4.
maddesinde anlamını bulan hakkaniyet ve nasafet kaidelerine aykırı
olur. Bu sebeple Borçlar Kanununun 51. ve dolayısıyla 50.
maddelerine dayanarak rücu hakkı benimsenmeyerek bu yönden rücu
edilemeyeceği sonucuna varılmıştır. Garanti alanın garanti
tediyesinden sonra 3. şahısta olan alacağının garanti veren
bankaya temlike mecbur tutulmasının iyiniyet kaidelerine uygun
olacağına dair görüsün de gümrük idaresinin alacağı vergi
borcuna taalluk etmesi sebebiyle Borçlar Kanununun 162. maddesinin
birinci fıkrası hükmü açısından temliki kabil bulunmamakla
kanunun bu yönden de tartışılmasına lüzum görülmemiştir.
Yukarıda 51. maddeye göre konunun tartışılması sırasında
belirtildiği gibi 3. şahıs olan muvakkat ithalatçının sebepsiz
iktisabı söz konusu edilemez ve garanti veren banka akdi
mükellefiyetini yerine getirdiği cihetle Borçlar Kanununun
vekaletsiz is görmeye ilişkin 410. ve müteakip maddelerine göre
de 3. şahıstan ödenen parayı isteyemez. Yine yukarıda
belirtildiği gibi 3. sahsın vergi borcundan banka akten sorumludur.
Su halde borcun doğuş sebebi ve mahiyeti aynı olmadığı için 3.
şahıs ile garanti veren banka arasındaki münasebetin müteselsilen
borçluluk durumuna göre de halledilip Borçlar Kanununun 146 ve
147. maddelerine dayanılarak rücu edilebileceği düşünülemez,
Yapılan bu açıklamalara göre konu özetlenirse; banka sözü
edilen teminat mektubu ile muvakkat ithalatçının fiilini Borçlar
Kanununun 110. maddesine göre taahhüt etmiştir. Binaenaleyh
verdiği bu teminat mektubunun mahiyeti garanti taahhüdü
niteliğindedir. Garanti veren müstakil bir borç altına
girdiğinden parayı ödemekle akdi mükellefiyetini yerine getirmiş
olur. Kanunda garanti verenin garanti alana parayı ödemesi halinde
ödediği nispette alacaklının halefi olacağına ve bu halefiyet
kaidesine dayanarak borçlu 3. sahsa rücu edebileceğine dair bir
hüküm yoktur. Yasalarda mevcut diğer hükümlere dayanılarak da
garanti veren ödediği parayı 3. şahıstan istemeye hakkı
bulunmadığına dair görüş çoğunluk kazanmış ve içtihadın
bu şekilde birleştirilmesine çoğunlukla karar verilmesi
gerekmiştir.
Sonuç:
Muvakkat
ithal yoluyla ithal edilen malların tayin edilen süre içerisinde
yurt dışına çıkarılmaması halinde bu eşya için gümrük
vesaire vergi ve resmi olarak tahakkuk ettirilen paranın gümrük
idaresinin her zaman yapabileceği yazılı istek üzerine, derhal ve
herhangi bir itiraza veya hüküm istihsaline mahal kalmaksızın
ödemekte bankanın borçlu ile birlikte müşterek ve müteselsil
kefil sıfatıyla zamin olduğuna dair bankalar tarafından gümrük
vergisi borçlusu lehine ve fakat borçlu ile değil de diğer
şahıslarla yapılan bir akde dayanarak gümrük idaresine verilen
teminat mektupları mahiyet itibariyle Borçlar Kanununun 110.
maddesinde sözü edilen 3. sahsın fiilini taahhüt niteliğinde bir
garanti akdi olduğuna ve bu sebeple garanti veren bankanın alacaklı
gümrük idaresine bu sebeple ödediği parayı fiili taahhüt edilen
3. şahıs mevkiindeki muvakkat ithalatçıdan rucüen
isteyemeyeceğine, 11.06.1969 tarihinde yapılan birinci görüşmede
oy çokluğu ile karar verilmiştir.
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder