HARİCİ SATIŞLARA İLİŞKİN
YARGITAY
İÇTİHADI BİRLEŞTİRME
BÜYÜK
GENEL KURULU KARARININ
İNCELENMESİ
I.
GİRİŞ:
Ülkemizdeki
eser sözleşmelerinden kaynaklı uyuşmazlıkların bir kısmını
da kat karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında yapılan
dairelerin tapu sicilleri dışında satılması ve satış parası
ödendiği halde taşınmazın tapuda devrinin yapılmamasından
kaynaklı uyuşmazlıklar oluşturmaktadır. Bu konuda çok sayıda
birbiriyle çelişkili içtihatların ortaya çıkması üzerine
Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu 1987 / 2
Esas; 1988 / 2 Karar ve
30.09.1988 Tarihli kararı ile çelişkiyi gidermiş ve bu konuda
bazı ilkeler ortaya koymuştur. Bu makalemizde bu kararın
incelemesini yapacağız.
II.
YARGITAY İÇTİHADI BİRLEŞTİRME BÜYÜK GENEL KURULU KARARI:
Esas:
1987 / 2
Karar:
1988 / 2
Tarih:
30.09.1988
DAVA VE
KARAR:
“Kat
Mülkiyeti Kanununa tabi olarak yapımına başlanılan taşınmazdan
bağımsız bölüm satımına ilişkin olarak geçerli bir sözleşme
olmadan tarafların anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda
etmesi, satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının
uzun süre malik gibi kullandığı halde satıcının tapuda devre
yanaşmaması halinde cebri tescil davasının kabul edilip
edilemeyeceği” konusunda Yargıtay 1., 8., 14 üncü Hukuk
Daireleri ve Hukuk Genel Kurulu Kararları arasında aykırılık
bulunduğundan içtihatların birleştirilmesi (Yargıtay Hukuk Genel
Kurulu Kararına dayanılarak) Yargıtay Birinci Başkan vekilliğinin
02.04.1987 günlü yazılarıyla istenilmiştir.
Avukat
K. S. ile Avukat N. K.’nin 09.07.1986 ve 18.09.1987 günlü
dilekçeleriyle vaki aynı konudaki içtihat aykırılığının
giderilmesi istemlerine ilişkin evrak da Yargıtay Birinci Başkanlık
Kurulu’nun 3.7.1987 gün 53 sayılı ve 22.10.1987 gün 77 sayılı
Kararlarıyla 1987/2 Esas sayılı içtihadı birleştirme
evraklarıyla birleştirilmiştir.
Konu böylece Yargıtay
Kanununun 45. maddesi uyarınca İçtihadı Birleştirme Büyük
Genel Kurulu`nda incelenmiş ve kararlar arasında içtihat
aykırılığının varlığı, ilk oturumda ve oy birliğiyle kabul
edilmiştir.
I - İçtihat aykırılığının
giderilmesi isteminde dayanılan kararlarda beliren görüşlerin
özeti ve içtihadı birleştirmeye gerek bulunduğunun kabul
edilmesi nedenleri:
Kararlara konu uyuşmazlıklarda; Kat
Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere yapımına başlanılan
taşınmazdan (inşaatın yapımı sırasında) geçersiz sözleşmeyle
bağımsız bölüm satımı, tarafların anlaşarak (inşaatın
yapımının tamamlanması üzerine) satışa konu bağımsız
bölümün alıcıya teslim edilmesi ve alıcının da sözleşmeyle
yükümlendiği tüm borçlarını eda edip bağımsız bölümü
malik gibi kullanmakta bulunmasına rağmen satıcının (sözleşmenin
geçersizliğine dayanarak) tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması
nedeniyle açılan cebri tescil davaları söz konusudur. Yargıtay
Hukuk Genel Kurulu`nun 6 Haziran 1979 gün 14/190-799 sayılı kararı
ile Yargıtay Birinci Hukuk Dairesi Kararlarına göre: "... Bir
sözleşmenin taraflarından birinin o sözleşmenin ifa olunacağı
hususunda o güne kadar süre gelen davranışları ile karşı
tarafa tam bir güvence vermiş ve karşı taraf da sözleşmenin
yerine getirileceği inancına iyi niyetle bağlanarak kendisine
düşen edimleri yerine getirmiş ise, artık sözleşmenin şekil
yönünden geçersizliğini ileri sürmek hakkın kötüye
kullanılması niteliğini taşır ve bu husus yasal himayeden yoksun
kalır. Bu durumlarda sözleşmenin geçersizliğine dayanılarak
akdin icrasından kaçınılamaz... olayın özelliğine göre cebri
tescil davası kabul edilmelidir..."
Hukuk Genel
Kurulunun 22.3.1985 günlü ve 14/399-232, 14/544-233, 14/596- 234,
14/597-235, 14/598-236, 14/649-237 sayılı altı adet kararında da
aynı ilke benimsenmiş ve tescil davalarını kabul eden yerel
mahkeme kararları onanmıştır.
Yargıtay Hukuk Genel
Kurulunun 21.3.1986 gün ve 14/541-257 sayılı kararı ile Yargıtay
Sekizinci ve On dördüncü Hukuk Dairelerinin kararlarına göre
ise: "...Geçersiz bir akdin ifası istenememekle beraber
taraflar gönül rızası ve serbest iradeleri ile akdin gereklerini
tamamen yerine getirdikten (yani akdi ifa ettikten) sonra, satıcının
akdin aslında geçersiz olduğunu ileri sürmesi halinde dikkate
alınacak Medeni Kanunun 2’nci maddesinin devreye girmesi
keyfiyetinin olayımızla ilgisi yoktur. Zira tapulu taşınmaz için
yapılan sözleşmenin ifası tapuda olur. Taşınmazın mücerret
teslimi ifa olarak kabul edilemez... MK`nun 2. maddesi hak veya
borcun var olduğu hallerde bunların kullanılması ve yerine
getirilmesinde uygulanacak kuralı göstermiştir. Öncelikle davacı
(tescil) isteminde haklı olmalıdır ki iyi niyet ve kötü niyet
tartışma konusu edilebilsin... Tapulu taşınmazların harici alım
satımları ve temlik taahhütleri nedeniyle çıkan uyuşmazlıklar
10.7.1940 gün 2/77 sayılı İçtihadı Birleştirme kararında
çözüme bağlanmıştır. 25.5.1954 gün 8/18 sayılı İçtihadı
Birleştirme Kararına göre de tescil davası dinlenemez...".
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 29.1.1986 gün ve 14/849-57 sayılı;
24.9.1986 günü 8/270-780 sayılı kararlarında da aynı şekilde
tescil davalarının reddi gerekeceği kabul edilmiştir. Buna
mukabil Yargıtay Ondördüncü Hukuk Dairesinin, olayın özelliğine
göre MK`nun 2 nci maddesi gözetilerek tescil davasının kabul
edilmesi gerektiği yolunda kararları da mevcuttur. Özetlenen
Yargıtay Kararlarından da anlaşılacağı üzere, Yasanın
geçerlik şartı olarak öngördüğü şekle uyulmadığı için,
içtihadı birleştirmeye konu olaylardaki haricen taşınmaz
satımına ilişkin sözleşmelerin geçersiz bulunduğu
tartışmasızdır. Kararlar arasındaki aykırılık, içtihadı
birleştirmeye konu uyuşmazlıklarda Medeni Kanunun 2’nci maddesi
gözetilerek cebri tescil davasının kabul edilip edilemiyeceğinde
toplanmaktadır.
Görüşmeler sırasında, 3.11.1980 gün
ve 3/2 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararına
dayanarak yapılarak, uygulamaya ilişkin çelişkinin içtihadı
birleştirme yoluyla giderilmesine gerek bulunmadığı ileri
sürülmüş ise de çoğunluk şu gerekçelerle bu görüşe
katılmamıştır:
Gerçi, kiracı ile kiralayan arasında
yapılan birden fazla sözleşmenin her birinde tahliye taahhüdü
alınması ve önceki sözleşmelerdeki taahhüt sebebiyle tahliye
davası açılmadığı ve icra takibi yapılmadığı halde son
sözleşmedeki taahhüde dayanarak tahliye isteminde "hakkın
kötüye kullanılıp kullanılmadığı" konusunda doğan
içtihat aykırılığı üzerine Yargıtay, 3.11.1980 gün ve 3/2
sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında "-Objektif iyi
niyet kuralının uygulanmasında kesin sınırlar koymaya imkan
olmadığından ve her olayın özelliği nazara alınıp durumun
değerlendirilmesi gerektiğinden uygulamaya ilişkin bu çelişkinin
içtihadı Birleştirme yolu ile giderilmesine yer olmadığı...-"
sonucuna varmıştır. Ancak, bu içtihadı Birleştirmeden
hareketle, incelemekte olduğumuz içtihadı birleştirme istemi
hakkında da içtihadı birleştirmeye gerek olmadığını
benimsemek mümkün değildir. Çünkü, şimdiki içtihadı
birleştirmenin konusu, bu uyuşmazlıklarda, hakkın kötüye
kuullanılıp kullanılmadığının belirlenmesi değil, hakkın
kötüye kullanılması yasağı kuralının (MK`nun 2. maddesinin)
cebri tescil davası açılmasına cevaz verip vermiyeceğinin
tespiti olacaktır. Nitelikleri bakımından açık farklılık
nedeniyle 3.11.1980 günlü içtihadı birleştirme kararı, konumuza
ilişkin içtihat aykırılığının giderilip içtihatların
birleştirilmesine engel olarak kabul edilemez.
Açıklanan
nedenler gözetilerek, esasen açık ve belirgin bir şekilde mevcut
olan içtihat aykırılığının giderilmesine gerek bulunduğuna
(ilk oturumda ve üçte ikiyi aşan bir çoğunlukla) karar
verilmiştir.
II -
Tapuda Kayıtlı Taşınmaz Mülkiyetini Devir Borcu Doğuran
Sözleşmelerde Şekil
Şekil
kuralı:
Medeni Kanunun 634 ncü maddesinin birinci
fıkrası, taşınmaz mülkiyetini devir borcu doğuran sözleşmelerde
"-Mülkiyeti nakleden akitler resmi şekilde yapılmadıkça
muteber olmazlar-" biçiminde genel bir hüküm getirmiştir.
Borçlar Kanunu madde 213`de de, "-Taşınmaz satımı ile
taşınmaz satış vaadi sözleşmelerinin geçerli (muteber) olması
için resmi senede rabdedilmesi şarttır-" hükmüne yer
verilmiştir.
Şeklin gerçekleşmesi:
2644
sayılı Tapu Kanununun 26 ncı maddesine göre, taşınmaz
mülkiyetinin geçirilmesi sözleşmesi yapmaya yetkili makam, tapu
sicil muhafızı veya memurudur. Taşınmaz satış vaadi
sözleşmesini ise, 1512 sayılı Noterlik Kanununun 60/3 ve 89 ncu
maddeleri uyarınca, düzenleme biçiminde (re`sen) Noterler
yapabilmektedirler.
Şeklin Amacı:
Genel
olarak şeklin amacı, bazen taraflardan birinin veya her ikisinin,
bazen de üçüncü kişilerin veyahut kamunun yararını korumak,
hukuki güvenliği sağlamaktır. 26.11.1980 gün ve 5/3 sayılı
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında, taşınmaz
mülkiyetinin geçirimi borcunu yükleyen sözleşmelerin resmi
şekilde yapılmasının tarafları koruyucu amacı şöyle ifade
edilmektedir: "- Tarafları dikkate davet etmek, acele ile
yanlış kararlara varmamak ve altından kalkılmayacak yüklere
girmemek-". Resmi şekildeki sözleşme belirli bir kamu
görevlisi tarafından düzenleneceği için, sözleşmede tarafların
irade beyanları açık ve kesin olarak belirlenir. Özellikle
taşınmazlarda şekil kuralı sayesinde tapu siciline yapılacak
olan tescil işlemi için sağlam ve güvenilir dayanak elde edilmiş
olur. Tarafların taşınmazın devrine ilişkin iradelerini resmi
memur önünde açıklamaları ve bunun resmi senede geçirilmesiyle;
genellikle onların ehliyetsizlik, irade bozukluğu, sözleşme
şartlarının resmi senettekinden farklı bulunduğu şeklinde
değişik ve gelişi güzel itirazda bulunmaları güçleşir. Bu
nedenlerle, taşınmaz mülkiyetini devir borcu doğuran
sözleşmelerin resmi şekil şartına bağlı tutulmasında sadece
tarafların değil kamunun da yararı bulunduğu kabul edilmektedir.
Şekle Aykırılığın Müeyyidesi:
Gerçekten,
Borçlar Kanununun 11. maddesinin ikinci fıkrasına göre kanunun
öngördüğü bir şeklin kapsam ve sonuçları hakkında başka bir
hüküm konulmamışsa, bu şekle uyulmadan yapılan sözleşme sahih
olmaz. Başka bir anlatımla Kanun, öngördüğü şekli, bir
geçerlik (sıhhat) şartı olarak düzenlemiş bulunmakta ve buna
uyulmadan yapılan sözleşmelere, "geçersizlik"
müeyyidesini (hukuki sonucunu) bağlamaktadır. O halde, Medeni
Kanunun 634’üncü maddesi ile Borçlar Kanununun 11 ve 213’üncü
maddelerinin bu açıklıkları karşısında, tapuda kayıtlı
taşınmazın haricen satımına ve noterde düzenleme biçiminde
(re`sen) yapılmamış olan taşınmaz satış vaadine ilişkin
sözleşmeler geçersizdir.
Bu geçersizliğin hukuki
mahiyeti doktrinde tartışmalı olup, klasik olarak nitelenen
"butlan" görüşüne karşı son yıllarda "kendine
özgün geçersizlik görüşü" de savunulmakta ve şekil
kurallarının amaçsal yorumundan hareketle (Şekil noksanlığının
herkes tarafından değil, bundan zarar gören tarafça def`i olarak
ileri sürülebileceği; şekil noksanlığının hakim tarafından
re`sen gözetilemeyeceği...) ileri sürülmekte ise de; İsviçre
Federal Mahkemesi gibi, Yargıtay butlan görüşünü
benimsemektedir. Bu itibarla, kanunda öngörülen şekil şartı,
emredici niteliktedir ve hakim şekil noksanlığını (taraflar
ileri sürmemiş olsalar dahi yargılamanın her safhasında) re`sen
göz önüne almak zorundadır. Keza, geçersiz bir sözleşmeyi
ifadan kaçınmak, kural olarak, ahlaka aykırılık teşkil etmez;
ifa edilmeyen edimlerin ifası istenemez ve karşı tarafın iyi
niyeti göz önünde tutulamaz. (A. Von Tuhr; Oser/Schöenberger; Dr.
H. Becker; Prof. Dr. H. Tandoğan; BGE 86 II 400 vd; 92 II 324 vd; 95
II 42 vd; 98 II 316; 104 II 101, 106 II 151; 26.5.1954 gün 8/18 ve
12.4.1944 gün 14/13 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme
Kararları...)
III - Şekle Aykırılık İle Hakkın
Kötüye Kullanılması Yasağı Kuralının Çatışması
Hakkın
Kötüye Kullanılması Yasağı Kuralı:
25.1.1984 gün
ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel
Kurulu Kararında da ifade edildiği üzere, Medeni Kanunun 2’nci
maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen hakkın kötüye
kullanılması yasağı kuralının amacı, hakime özel ve istisnai
hallerde (adalete uygun düşecek şekilde) hüküm verme imkanını
sağlamaktır. Madde hükmünün bu özelliği, İsviçre Federal
Kurulunun Medeni Kanun tasarısını Millet Meclisine sevkine ilişkin
1904 tarihli mesajında şöyle açıklanmaktadır: "Bir hakkın
kullanılmasının açıkca adaletsizlik teşkil ettiği ve gerçek
hakkın tanınması ve ferdin korunması için bütün hukuki
yolların kapalı bulunduğu hallerde MK. m.2.f.2 hükmünün amacı,
zaruretten doğan ve olağanüstü bir imkan sağlamaktadır"
şeklinde açıklanmaktadır... Medeni Kanunun 2. maddesinin ikinci
fıkrasındaki kuralla, kanunun ve hakkın mutlaklığı ilkesine
istisna getirilmiştir. Ancak, bu kuralın taliliği (ikinciliği) de
gözetilerek, öncelikle her meseleye ona ilişkin kanun hükümleri
tatbik edilmeli; uygulanan kanun hükümlerinin adalete aykırı
olabileceği bazı istisnai durumlarda da, 2 nci maddedeki kural,
haksızlığı tashih edici bir şekilde uygulanabilmelidir.
Gerçekten de hukukun her alanında uygulanma niteliğine
sahip olan hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralının;
şekle aykırılığı ileri sürme hakkı için de bir sınır
teşkil ettiği, buyurucu niteliği itibariyle hakim tarafından
re`sen gözetilmesi gerektiği bugün Türk-İsviçre öğretisi ve
uygulamasında tartışmasız olarak kabul edilmektedir (Yargıtay
HGK. nun 13.2.1974 gün ve 524/103 sayılı; 2.10.1974 gün ve
2/810-1043 sayılı; 7.12.1983 gün ve 4/224- 1276 sayılı ...
kararları).
Şekle aykırılık ile hakkın kötüye
kullanılması yasağı kuralanın çatışmasını, iki halde
incelemek gerekmektedir.
İfa Halinde:
Öncelikle
"ifa" sözüyle, taşınmaz mülkiyetini geçirme borcunu
doğuran sözleşmede şekil noksanlığı veya şekilsizlik
bulunmasına rağmen tapuda tescil işleminin yapılmış olması
amaçlanmaktadır. Çünkü, taşınmaz mülkiyetini geçirme
borcunun ifası tapuda yapılan bir tescil işlemi ile yerine
getirilmiş olur.
Taraflar şekle aykırı bir
sözleşmeden doğan edimlerini her türlü yanılgıdan uzak bir
şekilde bilerek ve isteyerek tümüyle yerine getirmişlerse (tapuda
tescil işlemi yapılmışsa), bunun iadesinin istenmesinin hakkın
kötüye kullanılması teşkil ettiği Yargıtay uygulamasıyla
kabul edilmektedir (HGK. nun 11.3.1953 gün ve 2/9 sayılı;
10.9.1955 gün ve 1/62-63 sayılı Kararları...). Hukuk Genel
Kurulunun 21.3.1986 gün ve 14/541-257 sayılı kararında da aynı
ilke benimsenmektedir.
İfa`dan Kaçınılması Halinde:
İçtihadı Birleştirme bu sorunun halliyle ve ancak
konusuyla sınırlı olarak ilgilidir.Taşınmaz mülkiyetini devir
borcu doğuran sözleşme yasanın öngördüğü biçim koşullarına
uygun olarak yapılmamış bulunmakla beraber tarafların anlaşarak
tapuda tescil işlemi öncesinde kendilerini geçersiz sözleşmeyle
bağlı sayarak alıcının satış bedelini ödemesine, satıcının
taşınmazın intifaını alıcıya terk etmesine ve alıcının da
taşınmazı malik gibi kullanmakta olmasına rağmen, satıcının
tapuda tescil işleminden kaçınması hallerinde, hakim, satın
alanın açacağı cebri tescil davasını kabul edebilir mi? Böyle
olaylarda hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralı cebren
tescile imkan sağlar mı?
İsviçre Federal Mahkemesine
göre, şekil noksanlığı sebebiyle batıl bir taşınmaz satışında
henüz tescil yapılmadan butlan ileri sürülmesi halinde, ayni
hakların şekille ilgili hükümleri karşısında, hakkın kötüye
kullanılmasını önlemek için dahi olsa, hakim, tapu memurunu
batıl sözleşmeye dayanarak tescile zorlayamaz (5 Şubat 1946 günlü
karar; BGE. 72. II. 39).
Yargıtay`ın 10.7.1940 gün ve
2/77 sayılı içtihadı birleştirme kararında da, "-Haricen
taşınmaz satılıp da bedeli satana ve taşınmaz da alana teslim
ve bu suretle taşınmaz alanın intifaına terk edildiği ve
sonradan bunlardan biri ferağdan veya teferruğdan imtina ettiği
takdirde muteber olmayan bu satım zımmında her iki tarafın
verdiğini istirdada hakkı olduğu-" ilkesi vurgulanmış ve
konusuyla ilgili olarak da (Ancak, alıcı satış bedelinin iadesine
kadar taşınmazı işgal edebilir ve bu yüzden kendisinden
semereleri tazmin veya ecrimisil istenemez) sonucuna varılmıştır.
26.5.1954 gün ve 8/18 sayılı içtihadı birleştirme
kararında da teyiden tekrarlanan 7.10.1953 gün 8/7 sayılı
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında kabul edilen ilke
şöyledir: "-Aralarında mevcut olduğunu iddia ettiği akdi
bir münasebete müsteniden tapuda malik sıfatıyla mükayyet
bulunan bir şahıstan sicildeki kaydın namına tashihini isteyen
kimsenin Medeni Kanunun 634. maddesine uygun şekilde davalı ile
beyinlerinde inikat etmiş muteber bir akde istinat etmesi lazımdır.
Böyle bir akdin inikat etmediği davacının beyanından
anlaşıldıktan sonra kanunun mevcut olmadığını kabul ettiği
bir halin ispatı da artık düşünülemez. Bu gibi hallerde davanın
hukuki sebepten mahrum bulunması bakımından reddedilmesi iktiza
eder...-".
Gerçekten de şekil şartına ilişkin
yasa hükümlerinin emredici niteliği ve söz konusu Yargıtay
İçtihadı Birleştirme Kararları karşısında, tapuda kayıtlı
bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın
öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından
geçersiz (batıl) bulunan sözleşmeye dayanılarak açılan cebri
tescil davasının; olayın özelliği gerektirmedikçe, hakkın
kötüye kullanılmasını önlemek amacıyla dahi olsa, reddi
gerekir. Örneğin, üzerinde bina bulunan bir taşınmazı veya Kat
Mülkiyeti Kanununa tabi olarak yapımı tamamlanmış binadan bir
bağımsız bölümü, bir tarlayı ya da arsayı geçersiz
sözleşmeyle satın alıp ona zilyet olan ve sözleşmeyle kendisine
bağlı sayarak tüm vecibelerini yerine getiren kişinin; velev
tapuda devir borcunun yerine getirileceği hususunda satıcı
tarafından kendisine tam bir güvence verilerek aldatılmış olsa
dahi, cebri tescil isteği reddedilir. Çünkü, nitelikleri
itibariyle emredici bulunan ve hakim tarafından re`sen gözetilmesi
gereken şekle aykırılık ile hakkın kötüye kullanılması
yasağı kuralı bir uyuşmazlıkta çatıştığında; hakkın
kötüye kullanılması yasağı kuralıyla şekil şartı kuralının
aşılabilmesi için olayın özelliği büyük önem taşımaktadır.
Bu hal, Medeni Kanunun 2 nci madddesinin ikinci fıkrasında
düzenlenen kuralın taliliğinin (ikincilliğinin) tabii bir
sonucudur ve hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralı ancak
fevkalade zaruri hallerde uygulama yeri bulabilir. Aynı ilkeye
25.1.1984 gün ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme
Büyük Genel Kurulu Kararında da değinilmiş olup, Ord. Prof. Dr.
A. B. SCHWARZ`ın bu konudaki görüşü de (Medeni Hukuka Giriş,
Hıfzı Veldet çevirisi, Sh. 201 vd. İst. 1946) özetle şöyledir:
"-Bu genel hükmün uygulanmasında çok ihtiyatlı davranmak
icap eder. Çünkü bugünkü kanunlarda ifadesini bulan bütün
rasyonel özel hukukun manası, hukuki meseleleri sarih olmayan
hakkaniyet hisleriyle değil, kat`i ve açık prensiplerle
halletmektir. Sadece hüsnüniyet ve hakkın suistimaline dayanan bir
hukuk tatbikatı bu hedefi tehlikeye koyar. Bu nedenlerle her
meseleye ona taaluk eden özel hükmü tatbik etmek ve MK. un 2.
maddesini fevkalade zaruri olan hallerde sırf itmam ve tashih edici
bir şekilde tatbik eylemek lazımdır...-"
Yargıtay`ın,
olayın özelliğini gözeterek, hakkın kötüye kullanılması
yasağı kuralıyla şekil şartı kuralını aştığına ve böylece
şekil şartı kuralını ihmal ettiğine örnek olarak (Geçersiz
sözleşme uyarınca aldığı tapulu taşınmaza yapı yapan ya da
ağaç diken kimseye Medeni Kanunun 650’inci maddesine göre aranın
veya tarlanın adına cebren tescilini isteme hakkını 5.7.1944 gün
ve 12/26 sayılı içtihadı birleştirme kararıyla tanımış
olması) gösterilebilir. İçtihadı Birleştirme Kararının sonuç
bölümünde aynen şöyle denilmektedir: "- ...Bir gayrimenkulü
badehu resmi takririni vermek üzere haricen ahara satıp parasını
alarak müşteriye teslim eden ve inşaat ve garsiyatı görüp
menetmeyen malikin zımni rıza ve muvafakatı nazarı dikkate
alınarak ve hadiseye göre enfüsi hüsnüniyet arayarak bu maddeyi
(MK. m. 650) tatbik etmek lüzumu aşikardır.-".
İçtihadı
Birleştirmenin konusu olayların özelliğine gelince: 1965 yılında
Kat Mülkiyeti Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra ülkemiz
inşaat sektöründe hızlı bir ilerleme kaydedilmiş, eskiden hiç
görülmeyen "kat karşılığı inşaat sözleşmesi"
olarak adlandırılan yaygın bir sözleşme türü doğmuştur. Bu
sözleşmelerle müteahhit (yüklenici), arsa (iş) sahibinin arsası
üzerinde inşaat yapmayı üstlenmekte, buna karşılık inşaat
bitince kendisine devir edilecek olan bazı daireleri (bağımsız
bölümleri) bedel olarak almaktadır. Ancak, müteahhit daha inşaata
başlar başlamaz ileride mülkiyeti iş sahibi tarafından kendisine
devredilecek olan bağımsız bölümleri, yapacağı inşaatın
finansmanı için üçüncü kişilere geçersiz sözleşmelerle
satmaktadır. Veyahutta bazı müteahhitler mülkiyeti kendilerine
ait bulunan taşınmaza Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak üzere
inşaat yapımı sırasında inşaatı tamamlayabilmek için gerekli
parayı temin amacıyla aynı şekilde geçersiz sözleşmelerle ve
ileride satışa konu bağımsız bölümün tapusunu vereceği
hususunda karşı tarafta tam bir güvence yaratarak satışlar
yapmaktadırlar. İşte bu şekilde Kat Mülkiyeti Kanununa tabi
olmak üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm
satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların
bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm
borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü
teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen
satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması; genellikle,
aslında bağımsız bölümün satış bedeli satım tarihi
itibariyle uygun bulunduğu ve satıcı satış bedelinden inşaat
sırasında yararlandığı halde, bu arada alıcının ödemiş
olduğu para değerinin enflasyon nedeniyle oldukça düşmesinden,
buna mukabil satılan bağımsız bölümlerin değerlerinin tapuda
devir edileceği zaman da fahiş oranda artmış bulunmasından ileri
gelmektedir. Başka bir anlatımla, bunları düşünen satıcı
(müteahhit) sözleşmeden sıyrılmanın yollarını aramakta ve
yasanın öngördüğü resmi şekil şartına sığınarak mülkiyeti
devir borcundan kaçınmaktadır. Satıcının bu tutumu ise; açıkça,
şekil mecburiyeti koyan yasa hükmünden bu hususta korunmaya layık
bir yararı olmaksızın yararlanmaya çalışma teşkil eder ve onun
hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralını duraksamaya yer
vermeyecek şekilde ihlal ettiğini gösterir. Oysa MK.nun 2 nci
maddesinin ikinci fıkrasıyla, suistimal karakteri doğrudan doğruya
aşikar olan hallerde hakların istimali kanuni himayeden mahrum
bırakılmıştır. Böyle uyuşmazlıklarda, hakkın kötüye
kullanılması yasağı kuralı değil, şekil şartı kuralı ihmal
edilebilir. Zira İsviçreli Prof. MERZ`in de dediği gibi (Medeni
Kanun Şerhi art. 2, Nr. 21), şekli hukuktaki hakkı maddi adalet
düşüncesi ve gerekleri sınırlar onu gerçek ölçülerine
götürebilir; gerçek hak korunur, şekli veya görünen hak
korunmaz. Gerçekten şekle ilişkin hükmün gayesi dışında
menfaat temini yoluna gidilmek istenildiği durumlarda yargı hassas
olmaya mecburdur. Zira hukuk ancak, meşru menfaatlerin tatminine
yarar; başka bir şeye yaradığı takdirde ise mevcudiyet sebebini
kaybeder. Öte yandan Medeni Kanunun 4. maddesi hükmüyle de hakim,
adalete uygun karar vermeye çağrılmaktadır. O, menfaatlerin doğru
ve adil bir muvazenesini yapmak ve gerçekleri gözetmek zorundadır.
Açıklanan nedenlerle, içtihadı birleştirmenin konusu
uyuşmazlıklarda ve onunla sınırlı olmak üzere, olayın
özelliğine göre hakimin Medeni Kanunun 2’inci maddesini
gözeterek açılan tescil davasını kabul edebileceği sonucuna
varılmıştır.
Varılan bu sonuçla Türkiye Cumhuriyet
Anayasasının 10’uncu maddesinde öngörülen "Kanun önünde
eşitlik ilkesinin" ihlal edildiği yolundaki görüş;
gösterilen gerekçeler karşısında varit olmadığı gibi, şekle
aykırı sözleşmeye tapulu taşınmaz satımı yapan satıcının
tapuda mülkiyeti devir işlemine yanaşmadığı her olayda hakkın
kötüye kullanılması yasağı kuralı gözetilerek cebren tescil
isteminin kabul edilmesi de yasamızın sistemiyle bağdaşmaz.
Bu
içtihadı birleştirme kararıyla Eşya Hukukuna hakim olan
prensiplerin büyük ölçüde değiştirildiği iddiasına da
katılmak mümkün olamaz. Cebri tescil istemi, ayni değil, kişisel
bir haktır. Geçersiz sözleşmeye dayanarak tescil talebinde
bulunan kimsenin bu davasının kabul edilebilmesi, dava açılmadan
veya tescil kararı verilmeden önce taşınmazın mülkiyetinin
üçüncü şahsa geçmemiş bulunması şartına da bağlıdır.
Başka bir anlatımla, kural olarak ifa (tescil) davası geçersiz
sözleşmenin tarafları arasında rüyet edilecektir. Tapu
sicilindeki kayda güvenen iyi niyetli üçüncü şahsa tescil
kararından önce taşınmazın mülkiyeti geçirilmiş ise elbette
geçersiz sözleşmeye dayanan kişi olarak satın alanın tescil
isteminin de yasal dayanağı kalmaz (MK. md. 931).
Görüşmeler
sırasında içtihadı birleştirmenin olumlu yönde çözümlenmesi
halinde M. K. nun 917. maddesinin uygulanmasında büyük
uyuşmazlıklara neden olunacağı, yabancıların taşınmaz
edinmelerinin yeterince takibinin engelleneceği, icra hukuku
bakımından tereddüt ve ihtilaflara yol açılacağı da ileri
sürülmüşse de bütün bu sorunların içtihadı birleştirme ile
varılan sonuçtan kaynaklanamayacağı gerçeği ortadadır.
KARAR:
Tapuda kayıtlı bur taşınmazın mülkiyetin devir borcu doğuran
ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak
yapılmadığından geçersiz bulunan sözleşmeye dayanılarak
açılan bir cebri tescil davasının kural olarak kabul
edilmeyeceğine; bununla beraber Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olmak
üzere yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm
satımına ilişkin geçerli bir sözleşme olmadan tarafların
bağımsız bölüm satımında anlaşarak alıcının tüm
borçlarını eda etmesi ve satıcının da bağımsız bölümü
teslim ederek alıcının onu malik gibi kullanmasına rağmen
satıcının tapuda mülkiyetin devrine yanaşmaması hallerinde;
olayın özelliğine göre hakimin M. K. nun 2. maddesini gözeterek
açılan tescil davasını kabul edebileceğine ilk iki toplantıda
üçte iki çoğunluk sağlanamadığından 30.9.1988 günlü üçüncü
toplantıda salt çoğunlukla karar verildi.
KARŞI
DÜŞÜNCE YAZISI:
Bu içtihadı birleştirme kararıyla
hukukun 4 ana ilkesine büyük ayrımlar getirilmiş bulunmaktadır.
Bu içtihadı birleştirme kararı ile "getirilen
birinci ayrım, kat mülkiyeti kanununa tabi olarak yapımına
başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satın alınması",
-taşınmazın bir bölümünün satışı olduğu halde, taşınmaz
satımına ilişkin şekil kuralları bir tarafa bırakılarak,
taşınır (menkul) hükümlerine tabi tutulmuş olmasıdır.
Hukuk
ilkelerine getirilen ikinci ayrım, mutlak butlanla malul, baştan
itibaren hükümsüz bir sözleşmeye, geçerlik tanınmış
olmasıdır.
Üçüncü ayrım taşınmaz satımlarında
diğer deyişle taşınmaz mülkiyetinin naklinde ifa, ancak tapuya
tescille mümkün olduğu halde (MK. m. 633) zilyetliğin devrinin,
ifa sonuçlarını doğuran bir olgu olarak kabul edilmesidir.
Hukuk ilkelerine getirilen dördüncü ayrım ise, mevcut
7.10.1953 gün 8-7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına rağmen
Türk Medeni Kanununun 642. maddesi gereğince tescili talep için
anılan yasanın 634. maddesine uygun biçimde bir sözleşmenin
bulunması şartının ortadan kaldırılmış bulunmasıdır.
Getirilen bu ayrık hükümlere katılmak mümkün
olamamıştır.
Taşınmazların taşınırlardan farklı
hükümlere tabi tutulmaları, mülkiyetin devrini amaçlayan
akitlerin (sözleşmelerin) geçerliliği için resmi şeklin
mülkiyetin kazanılması (İktisabı) için ise tapu kütüğüne
tescil şartının (MK. m. 634, 633) aranması; taşınmazlarda
zilyetliğin, taşınırların aksine, mülkiyeti göstermeye yeterli
olmaması, taşınmazların genellikle taşınırlara nazaran daha
kıymetli bulunması, Devletlerin vatan toprağını oluşturan
arazinin kimler elinde bulunduğunu bilmesindeki büyük yararı,
taşınmaz üzerindeki işlemlerin genellikle uzun süreli bulunması,
taşınmazlarda ne gibi yükümlülüklerin bulunduğu, sınırlı
ayni hakların mevcudiyeti ve bunların sıralarının ancak tapu
kaydıyla anlaşılabilmesi gibi hukuksal, sosyal ve ekonomik emniyet
ve ihtiyaçların sonucudur. Cermen hukukunda onuncu yüzyılda;
Osmanlı Devletinde ise, 1872 tarihinde başlamak üzere
taşınmazların tapuya bağlanması esası, haklı olarak münakaşa
edilemez bir gerçek halini almıştır. Bu nedenledir ki, yurdumuzda
da tapulama ve kadastro çalışmaları büyük bir hızla devam
etmektedir. Bir taraftan Devlet tapusuz taşınmazların tapuya
bağlanması hususunda büyük çaba sarfederken, diğer taraftan
tapulu bir kısım taşınmazların taşınırlar gibi işlem görmesi
sonucunu doğuracak bir içtihadı birleştirmenin benimsenmesi,
farklı iki tutum olarak göze çarpmaktadır.
Diğer
yandan 21.6.1987 kabul ve 3402 sayılı 21.9.1987 tarihinde yürürlüğe
giren çok yeni tarihli bir tasfiye kanunu olan Kadastro Kanununun
13. maddesinin B-b bendinde dahi, harici satışlara hukuki değer
verilebilmesi için en az on yıl müddetle çekişmesiz, aralıksız
ve malik sıfatıyla zilyet bulunma koşulu arandığı halde,
içtihadı birleştirme kararı ile kadastro bölgesinde olmayan "Kat
Mülkiyet Kanununa tabi olarak yapımına başlanılan taşınmazdan
bağımsız bölüm satımında", bu sürede bir zilyetlik dahi
öngörülmemesi büyük bir çelişkidir.
Yasa koyucu
taşınmazların mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerde,
şekle o kadar önem vermiştir ki, Borçlar Kanununun 11.
maddesindeki hükümle yetinmemiş, Borçlar Kanununun 213, Türk
Medeni Kanununun 634, Tapu Kanununun 26, 3402 Sayılı Kadastro
Kanununun 13, Kat Mülkiyeti Kanununun 10. maddesiyle ayrıca özel
hükümler getirmiştir.
Şekle aykırılığın
sonuçlarının ilgili bulunduğu hukuk dalıyla çok yakın ilişkisi
bulunmaktadır. Bu sonuçlar şeklin geçerlik şartı olduğu
durumlarda başka, isbat şartı olarak öngörüldüğü durumlarda
ise başkadır. Şekil yokluğu ile şekil eksikliğini de
birbirinden ayırmakta büyük yarar vardır. Genellikle şeklin
amacı taraflara düşünme imkanı, isbat kolaylığı sağlamak,
taraflar arasında güveni geliştirmek olarak ifade edilebilir.
Fakat taşınmaz satımındaki şeklin fonksiyonu (işlevi), bunlara
ek olarak taşınmazların mülkiyetinin geçişinin (tescilin)
sebebe bağlılığında (illilikte) ve taşınmaz satımına ilişkin
şekil hükümlerinin, Suat Bertan`ın da haklı olarak belirttiği
gibi "Kamu düzeni" ile ilgili bulunmasında görülür
(Bkz. Dr. Suat Bertan, Ayni Haklar, Ankara 1976 Cilt 1, Sh. 508).
Tescilin sebebe bağlılığı (illiliği) ise, gerek
şekil gerek muhteva bakımından geçerli bir akdin varlığını
amaçlar. Medeni Kanunumuzun 933. maddesinde kabul edilen ilke,
taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşme tapu kütüğünde
tescil suretiyle ifa edilmiş olsa dahi, şekil veya muhteva
eksikliğinin tapu kaydının terkin ve tadiline neden olacağıdır.
Şeklin taşınmazların satımındaki bu niteliği göz önünde
tutulduğunda, içtihadı birleştirmede varılan sonucu paylaşmak
mümkün olmamıştır.
Türk Hukukunda taşınmaz
satışında (mülkiyetin devrini amaçlayan akitlerde) geçerlik
şartı olarak öngörülen şekle riayet edilmemenin sonucu,
(hükümsüzlük) mutlak butlandır. (Bkz. Prof. Dr. Feyzi Necmeddin
Feyzioğlu, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, C.I, İst. 1976, 341;
26.5.1954 T. 8/18 sayılı 12.4.1944 T. 14/13 sayılı İçtihadı
Birleştirme Kararları)
Mutlak butlan sonuçları ise
hukuk biliminde ve uygulamasında: 1 - Sözleşmenin başlangıçtan
itibaren geçersiz olduğu ve sonuç doğurmayacağı 2 - Bu
geçersizliğin herkes tarafından ilri sürülebilmesi 3 -
Sözleşmenin butlanla malul olduğu yolundaki iddianın zamanaşımına
uğramayacağı 4 - Hakimin butlanı kendiliğinden (re`sen) göz
önünde tutulması gerektiği 5 - Butlan sebebi ortadan kalksa dahi
akdin geçerlik kazanamayacağı, tarafların icazetinin sonuç
doğurmayacağı 6 - Taraflar sözleşmenin gereğini aralarında
anlaşarak yerine getirseler dahi, butlan ile malul hukuki işlemi,
-meğer ki aynı muhtevada yeni bir sözleşme yapılmış olsun-,
geçerli kılmayacağı 7 - Butlanın yargılama hukuku bakımından
bir def`i değil, itiraz olduğu şeklinde belirlenmiştir. (Bkz.
Prof. Dr. Sefa Reisoğlu, Borçlar Hukuku, Genel Hükümler, İstanbul
1988, 7.Bası, Sh. 117 vd.; Tekinay Borçlar Hukuku, C.I, S.502 vd.
Prof. Dr. Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.I, Ankara
1987 s. 355 vd; Dr. Seyfullah Edis, Medeni Hukuka Giriş ve Başlangıç
Hükümleri, Ankara 1983, s. 154).
Tapu kütüğünde
tescil yapılmadan, şekil yokluğunu ileri sürme, hakkın kötüye
kullanılması sayılamaz.
İsviçre Federal Mahkemesinin
uygulaması da aynı doğrultudadır (Bkz. Prof. Dr. Haluk Tandoğan,
Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri Cilt 1/1, Ankara 1985 Sh.
237-238; Le Journal des tribunaux 15.2.1987, No: 3, S. 70-78).
Ord.
Prof. Dr. Andreas B. Schwarz`ın da ifade ettikleri gibi, Medeni
Kanunun 2. maddesinin tatbikinde çok ihtiyatlı ve basiretli olmak
icap eder... Hüsnüniyet ve hakkın suistimali kat`i surette tarifi
mümkün olan mefhumlar olmayıp, müphem ve geniş bir mahiyet arz
eden mefhumlardır. Roma hukukunun doğumundan beri geçen iki bin
seneden fazla bir zamandaki tekamülün neticesi olarak bugünkü
kanunlarda ifadesini bulan bütün rasyonel hususi hukukun manası
hukuki meseleleri sarih olmayan hakkaniyet hisleriyle değil, kat`i
ve açık prensiplerle halletmektir... Sadece hüsnüniyet ve hakkın
suistimaline dayanan bir hukuk tatbikatı bu hedefi tehlikeye koyar
(Bkz. Schwarz, Medeni Hukuka Giriş, s. 197-198; Oğuzman Medeni
Hukuk Dersleri, Giriş - Kaynaklar - Genel Kavramlar, İstanbul 1975
Sh. 184 dipn. 80).
İçtihadı Birleştirmeye konu olan
olaylarda, -şekil, kamu düzeni düşüncesiyle kabul edildiği
halde-, şekil yokluğu,- (şekil eksikliği değil)-, söz
konusudur. Bu gibi hallerde şekil yokluğunu ileri sürmenin, hakkın
kötüye kullanılması sayılmayacağı, bilimsel incelemelerde de
dile getirilmiştir. (Bkz. Prof. Dr. Fevzi Necmettin Feyzioğlu,
Medeni Kanunun 50. Yıl dönümünde Hakların Kötüye Kullanılması,
Medeni Kanun 50. Yıl Sempozyumu, İstanbul 1978 s. 183, Edis, age;
s. 355).
İçtihadı Birleştirmeye konu olan olaylarda,
kamu düzeni, şekil yokluğu ile butlan ve 3402 Sayılı Kadastro
Kanunundaki özel hüküm hep birlikte bir arada bulunmaktadır.
Medeni Kanunun 2. maddesinin bu hallerde uygulanması olanaklı
değildir.
Yargıtay butlan bakımından görüşünü
22.11.1944 gün, 27/32 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının
sonuç kısmının son paragrafında "Batıl olan bir akdin,
alıcının hüsnüniyet yahut satıcının sebepsiz sözünden
dönerek ahlak kaidelerine muhalif hareketi ile sıhhate inkılap
etmeyeceği, malum bir keyfiyettir" diyerek açıkça
belirtmiştir. (Bu içtihadı birleştirme kararının sadece tapusuz
taşınmazlarla ilgili kısmı 9.10.1946 gün, 6/12 sayılı İçtihadı
Birleştirme Kararıyla yürürlükten kalkmıştır).
Nitekim
İsviçre Federal Mahkemesi de çok yeni bir kararında aynı ilkeyi
dile getirmiştir (Bkz. Jdt. 15.2.1987 No: 3, s. 70-78, İst. Barosu
Dergisi Sayı 1987/7, 8, 9, Sh. 579). Bu kararda da belirtildiği
gibi "şekil eksikliğini re`sen göz önüne alınacak bir
butlan sebebi saymak ve bundan sonra Medeni Kanunun 2. maddesinin 2.
fıkrasındaki yasak nedeniyle bu geçersizliği ortadan kaldırmak,
mantıki de gelmemektedir.."
Ayrıca şekle
aykırılığın ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması
teşkil ettiği açık olmayan, sınırda bulunan durumlarda da, M.
K. nun 2. maddesinin uygulama olanağı yoktur. Nitekim bu içtihadı
birleştirmede oylar ilk müzakerede 45`e karşı 46 Medeni Kanunun
2. maddesi uygulanailir, ikinci müzakeresinde 44 oya karşı 45
uygulanamaz, son müzakerede ise 44`e karşı 45 uygulanır olarak
gerçekleşmiştir. Diğer deyişle sonuç Yargıtay Büyük Genel
Kurulunun Kompozisyonuna göre bir oyla değişmektedir.
Kanımızca,
bu içtihadı birleştirmenin eleştiriye açık yönlerinden biri de
uygulamada doğuracağı sakıncaları göz önünde bulundurmamış
olmasıdır.
Bu içtihadı birleştirmeyle; birbirine
bitişik iki araziden "kat mülkiyeti kanununa tabi olarak
yapımına başlanılan taşınmazdan bağımsız bölüm satın
almaya ilişkin olanda" bu içtihat; fakat buna bitişik olan
kat mülkiyeti kanununa tabi olarak yapımına başlanılmış bir
faaliyet bulunmayan taşınmazdan bir bölümünün mülkiyetin
devrini amaçlayan sözleşmelerde ise, Türk Medeni Kanununun
yürürlükteki hükümleri uygulanacaktır. Böylece iki bitişik
taşınmaz, farklı hükümlere tabi tutulacaktır. Bu sonucu
Anayasa`nın 10. maddesindeki eşitlik ilkesiyle bağdaştırmak ve
ayrı hükümlerin uygulanmasını bu iki taşınmaz maliklerine ve
bu taşınmazlarla ilgili mülkiyetin naklini amaçlayan sözleşme
yapmış kişilere izah edebilmek de mümkün değildir. Getirilen bu
ayrıcalık kanımızca isabetli olmamıştır.
Bu
içtihadı birleştirme kararıyla sadece Medeni Kanun hükümlerine
tabi taşınmazlar bakımından değil, 3402 Sayılı Kanuna tabi
taşınmazlar bakımından da farklı uygulama getirilmektedir.
Yeterli kültür ve eğitim hizmetlerini götüremediğimiz
kişilerden harici satışların hukuki sonuç doğurması için 3402
Sayılı Kanun m. 13/B-b hükmü gereğince 10 yıllık zilyetlik
koşulu aranacak, bu taşınmaza bitişik fakat İçtihadı
Birleştirme kapsamına giren taşınmaz malikleri bakımından ise
bu şart aranmadan harici satın almalar hukuki değer tanınacaktır.
Bu sonucu paylaşmak mümkün değildir.
Bu içtihadı
birleştirme kararı Medeni Kanunun 931 ve 917. maddelerinin
uygulanmaları bakımından da büyük uyuşmazlıklara neden
olacaktır. Medeni Kanun Eşya Hukukuna hakim olan prensipler büyük
ölçüde değiştirilmiş olmaktadır.
Bu içtihadı
birleştirme sadece Türk Medeni Kanunu hükümleri bakımından
değil, diğer hukuk dalları bakımından da sakıncalı sonuçlar
doğuracaktır.
Yabancı uyrukluların Türkiye’de
taşınmaz edinmeleri bazı sınırlamalara tabi tutulmuştur. Bu
içtihadı birleştirmeyle tapulu taşınmazların resmi senetle
satışına büyük bir istisna getirildiğinden, yabancıların
taşınmaz edinmeleri yeterince takip edilemeyecektir.
Diğer
yandan Türk Parasının kıymetini koruma hakkındaki 21.6.1984
Tarih ve 30 sayılı karar gereğince Yabancı uyruklulara ait
taşınmazların satış paralarının bloke edilmesine ilişkin
hükümlerin uygulanması da büyük ölçüde tehlikeye girmiştir.
İçtihadı birleştirmeyle varılan sonuç vergi hukuku
bakımından, vergi mükelleflerini tesbit konusunda büyük
karışıklığa neden olacaktır. Bugün uygulamada vergi
mükelleflerini tesbit bakımından tapu kayıtlarından büyük
ölçüde yararlanılıyordu. Örneğin iki taşınmazı olan bir
kişi, vergi beyanında bulunmadıysa, birisinde kendisinin ikamet
ettiği, diğerinden gelir sağladığı varsayımından hareketle
vergi daireleri gerçeği arama durumuna gidebiliyorlardı. Bu
içtihat bu imkanı da büyük ölçüde engellemiş olacaktır.
Bu
içtihadı birleştirme ayrıca İcra Hukuku bakımından da
tereddütlere ve ihtilaflara sebebiyet verecektir.
Bu
içtihadı birleştirme kararı, çoğunluğun görüşünün aksine,
kanımızca, hakkaniyete uygun sonuçlar doğurmayacak, bilakis bugün
günlük basına dahi yansıyan bir dairenin birden fazla kişiye
satılması imkanını, daha da kolaylaştıracaktır. Mülkiyetin
devrini amaçlayan sözleşmelerin resmi şekilde yapılması yasal
zorunluluğuna rağmen bugün uygulamada görülen harici satışlar,
daha da artma istidadı gösterecek, akdin resmi şekilde yapılmasını
zorunlu kılmayan bu içtihat olumsuz etki yapacaktır. Nasıl ki
haricen yapılan evlenmenin müşterek çocuklar meydana gelse dahi,
geçerli bir evlilik olarak nüfusa tescili dava yoluyla ileri
sürülemezse ve harici evliliğin geçersiz olduğu ileri sürmek
kötü niyetli bir davranış, hakkın suistimali olarak
nitelendirilemezse, içtihadı birleştirmeye konu olan olayda da
tapu kütüğüne tescil yapılmış bulunmadıkça, diğer ifadeyle
ifa yerine getirilmedikçe, akdin şekil noksanlığıyla geçersiz,
mutlak butlan ile hükümsüz olduğunu ileri sürmek, hakkın kötüye
kullanılmasını oluşturmaz ve böyle bir geçersiz akde
dayanılarak Medeni Kanunun 642. maddesi gereğince ifa (tescil talep
etme) davası açılamaz.
2918 Sayılı Karayolları
Trafik Kanununun 20. maddesinin 2/d bendiyle trafik araçları için
dahi Noterlerce satış akdinin düzenlenmesi hükmü getirilirken
içtihadı birleştirme kapsamına giren taşınmazlar için harici
satışa geçerlilik tanınması kanımızca doğru olmamıştır.
Ayrıca, durumun gereklerine göre kendisinden beklenen
özeni göstermeyen kişinin iyi niyet iddiasında bulunamayacağını
da gözden uzak tutmamak gerekir. (MK. m.3.f.2).
Bu
içtihadı birleştirme kararı, kanımızca kendi içinde de
yeterince net değildir. Uzun sürenin niteliği, zamana, mekana ve
kişiden kişiye değişik olacak, hukukun önemli unsurlarından
biri olan istikrarın gerçekleşmesi de tehlikeye düşecektir.
Her ne kadar içtihadı birleştirme müzakerelerinde
dile getirilmediyse de, M.K. nun 633. maddesinde bazı istisnai
(ayrık) hallerde tescilden evvel dahi malik olma olanağının
tanındığından bahisle, bunu örnek gösterecek içtihadı
birleştirme kararında varılan sonucun doğru olduğunu söylemek,
önceden ifade edelim ki, gerçekçi ve hukuksal olmayacak, yukarıda
belirtilen tehlikeleri ve sakıncaları ortadan kaldırmayacaktır.
Bütün bu nedenlerle saygıdeğer çoğunluğun görüşüne
iştirak edemiyor ve içtihadı birleştirme kararında varılan
sonucu paylaşamıyorum.
TurgutUYGUR
Yargıtay 4.
Hukuk Dairesi Başkanı
KARŞI
OY YAZISI
1. Usule İlişkin Karşı Görüşüm:
Ön
koşul olarak, kesin sınırlar çizmek suretiyle şu olayda
"Dürüstlük Kuralları" uygulanabilir veya uygulanamaz
şeklinde yanlış yoldan hareketle, MK.nun 2. maddesinin uygulama
alanını kısıtlamak yasanın özüne ve sözüne aykırıdır. En
önemlisi İçtihatların birleştirilmesi kararıyla çözüm şekli
tehlikeli bir tutum yöntemdir.
Hayatın sonsuz
tezahürleri vardır. Hiçbir zaman Ferdi ve Sosyal olaylar tam
olarak birbirine benzerlik göstermemişlerdir. Her olay kendine özgü
koşulları içinde oluşur ve gelişir. Muhakkak diğer olaylardan
ayrılık gösteren saik ve amaçları vardır. Hüsnüniyet ve
hakkın suistimali, kesin surette tarifi mümkün olan kavramlar
olmayıp müphem ve geniş mahiyet arz eden kavramlardır. Bu
nedenlerle, dürüstlük kurallarının uygulanmasında peşinen
kesin sınırlar çizmek maddeten imkansızdır, zamana, insana göre
değişir. Rölatiftir. Şekli eksikliğini ileri sürmek iyi niyetle
hareket etmenin sadece bir görüntüsüdür. İyiniyet veya kötü
niyetin varlığı veya yokluğu (MK.md. 2'nin uygulanmasının
gerekli olup olmadığı) her olayın kendine özgü oluşan koşul
ve özelliklerine göre tesbit edilecektir. Bu nedenle henüz nasıl
oluşacağını bilmemiz ve kestirmemiz maddeten mümkün olmayan bir
olay esas alınıp ve.bu olaydan yola çıkarak, MK.nun 2. maddesinin
uygulanmasının mümkün olup olmadığını ön hükümle
kararlaştırmak imkansızlığı açıktır. Bunu, hakim, önüne
gelen olayın özelliklerini, delillerini değerlendirerek
çözümleyecektir, denildiğinde: Tevhidi İçtihatları amaçlanan
yarar ne olacaktır? Bu durumda Tevhidi İçtihada gerek olmadığını
kabul etmek daha isabetli bir karar olur. Gerçekten de böyle bir
noktadan hareket ettiğimizde her olaya bir tevhidi içtihat çözümü
getirilmesi gibi, hukuk ve yargılama düzenine ve Tevhidi İçtihat
müessesesinin amacına aykırı, çok sakıncalı bir kapı açmış
olacağımızı da kabul etmek gerekir. Ayrıca anılan maddenin amaç
ve görevini, kendine özgü yüce işlerliğini dondurmuş, bundan
böyle tamiri güç bir yolu tercih ettiğimizi söylemek aşırılık
olmayacaktır kanaatindeyim.
Öte yandan, 3.11.1980 gün
3/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararıyla Yüce Yargıtay bu
konuya benzer bir konuyu incelemiş ve sonuçta; "Objektif
iyiniyet kuralının uygulanmasında kesin sınırlar koymaya imkan
olmadığından ve her olayın özelliği nazara alınıp durumun
değerlendirilmesi gerektiğinden uygulamaya ilişkin bu çelişkinin
İçtihadı birleştirme yolu ile giderilmesine yer olmadığına....
" karar verilmiştir. 3.11. gün ve 3/2 sayılı bu Tevhidi
İçtihat Kararıyla hukuka uygun isabetli bir karar verilmişken,
şimdi bunun tam tersi bir karar ittihaz olunmuştur. 13u çelişki
kamunun hukuka ve yargı erkine karşı güvenini sarsar. Bu
nedenlerle, İçtihat aykırılığının, Tevhidi İçtihat
Kararıyla giderilmesine yer olmadığına karar verilme gerekirdi
görüşündeyim. 2. Esasa İlişkin Karşı Görüşüm:
a)
Medeni Kanunun 2. maddesindeki dürüstlük (objektif hüsnüniyet)
kuralı ancak KANUNDA ya da İLMİ ve KAZAİ İÇTİHATLARDA özel
bir kural bulunmadığı takdirde uygulanabilir. Buna dürüstlük
kuralının "İKİNCİLİĞİ" (taliliği prensibi) adı
verilir. Anılan medde yasa koyucunun bir kural koymadığı
alanlarda uygulanabilir (Prof Dr. Merz, "Bern Şerhi "1962.
Cilt: 1, sh.239, N.49; Prof Dr. İsmet Sungurbey, Medeni Hukuk
Sorunları, Cilt V, 1984 İstanbul, Sh. 435). Dürüstlük kuralı,
bu konu ile ilgili özel kanun hükümlerinin uygulanmasını tamamen
ortadan kaldırmamaktadır.
Özel kanun hükümleri
objektif, gerçek anlam ve değerlerini korurken, tamamen ihmal
edilerek, doğrudan doğruya dürüstlük kuralına dayanılması
genel hükmün özel hükme tercih edilmesi gibi hukuki bakımdan
sakınca meydana getirecektir. Bunu gidermek için dürüstlük
kuralının özel kanun alanında ancak bu hükümle bağdaşabildiği
ölçüde kullanılması yönüne gidilmelidir (Schwarz, Sh.40;
Oğuzman, Medeni Hukuk Dersleri (giriş); Kaynaklar, Temel Kurumlar
2. Bası, İst. 1975, Sh. 184, BGE 87, 11, 147; BGE 95,11,109: Prof
dr. Bülent Köprülü, Medeni Hukuk, İst. 1979 Sh. 134,135).
J.
W Hedemann; "Umumi Kaidelere Kaçış Hukuk ve Devlet İçin
Tehlike" adlı yazısında: Yargı kararlarının hukuki
uyuşmazlık ve sorunları, sadece umumi kaidelere (objektif
Hüsnüniyet, Hakkın suistimali ahlak, amme intizamı vs.) yollama
yapmak suretiyle çözümlemeye alışılmasından doğan tehlikelere
dikkat çekerek, bu şekilde çözümleme kolaylığına uyulursa,
hukuk ilmi ve hukuki emniyetin ortadan kalkacağını önemli ifade
etmektedir.
(Ord.Prof.Dr.Andreas B.Schwarz, Borçlar
Hukuku Dersleri, I. Cilt, İstanbul-1948, Çeviren Doç.Dr. Bülend
Davran, Sh.324, Not: 27; Sungurbey, age. , Sh. 436).
Yine
Schwarz, (Medeni Hukuka Giriş, Çeviren, Dr.H.Veldet, İstanbul-1946
Sh.203/204 eserinde: MK.nun 2. maddesinin uygulanmasında çok
ihtiyatlı ve basiretli olmak icap eder. Bu genel hükümleri sık
sık uygulamak, yani hukuki meselelerin hallini bunlara dayandırmak,
tehlikeli bir temayüldür. Bu yanlış bir hukuki metottur; zira her
hukuki meseleyi, şu keyfiyet hüsnüniyet kaidesi gereğindedir bu
keyfiyet hüsnüniyete karşıdır. Şunu talep etmek bir hakkın
suistimalidir, diyerek, basit, kolay ve müphem bir takım hakkaniyet
duygularıyla çözümlemek tabiatıyla çok mümkündür. Çünkü
nihayet hukuken doğru her çözüm şekli hüsnüniyete uygun olmak
zorundadır ve her haksızlıkta bir hakkın kötüye kullanılması
olarak nitelendirilebilir. Fakat her zaman bu bakımdan hareket
edilecek olursa, bundan hukuki kat'iyyetsizlik ve emniyetsizlik
doğar, zira hüsnüniyet ve hakkın kötüye kullanılması, kat'i
surette talih mümkün olan mefhumlar olmayıp müphem ve geniş bir
mahiyet arz eden mefhumlardır. Roma hukukunun doğumundan beri geçen
iki bin seneden fazla bir zamandaki gelişmenin neticesi olarak
bugünkü kanunlarda ifadesini bulan bütün rasyonel özel hukukun
manası, hukuki mes'eleleri sarih olmayan hakkaniyet duygularıyla
değil, kesin ve açık kurallarla çözümlemektir. Sadece
hüsnüniyet ve hakkın suistimaline dayanan bir hukuk tatbikatı, bu
hedefi tehlikeye koyar, işbu iki esasın önemi çok büyüktür;
fakat hukuki mes'elelerin halline bunlarla başlamayıp, her
mes'eleye ona taallük eden özel hükmü uygulamak ve bu umumi
kaideleri de fevkalade zaruri olan hallerde sırf itmam ve tashih
edici bir şekilde uygulamak lazımdır" Dr.Karl Lorenz'de
(Borçlar Hukuku Ders Kitabı) adlı eserinde yukarıda adı geçen
yazarları şu sözlerle doğrulamaktadır.
"Hukuka
yeni başlayanlar Alman Medeni Kanunu " 242'ye (Türk Medeni
Kanunu 2. maddesi) dayanarak Kanunun özenle göz önünde tutulması
ve derinlemesine düşünme çabasından kaçınmak ve çabucak
hakkaniyet hükümleri verme tehlikesine karşı ne kadar uyarılsa
azdır (Sungurbey, Medeni Hukuk Sorunları, Cilt: II,
İstanbul-1974,Sh.123, Cilt: V, Sh.438).
Yine İsviçre -
Türk Hukukunda tam bir görüş birliğiyle belirtildiği üzere
MK.nun 2'sindeki hakkın kötüye kullanılması yasağının ikinci
derecede ve düzeltici bir görevi vardır. Kanunun doğrudan ya da
kıyasen uygulanması mümkün ve gerekli olan kural ve ilkeleri;
hakkın kötüye kullanılması yasağından söz edilerek ortadan
kaldırılamaz. (Prof.Dr.Seyfullah Edis, Medeni Hukuka Giriş ve
Başlangıç Hükümleri, Ankara-1979, Sh.322; Dr. Zahit İmre,
Medeni Hukuka Giriş, 3. Bası, İstanbul-1980, Sh.307).
b)
Şimdi bu anlatımlardan sonra Tevhidi İçtihat konumuzla ilgili
kanunda ya da ilmi ve kazai İçtihatlardaki özel kuralları
açıklamaya sıra gelmiştir: Taşınmaz mülkiyetini nakil borcu
doğuran sözleşmeler resmi biçimde yapılmış bulunmadıkça
geçerli olamazlar (MK.md.634; BK.md.213 ; Tapu Kanunu md.26;
Noterlik Kanunu md.60/3,89). MK.nun 634. maddesinin birinci
cümlesinde öngörülen şekil tarafların irade beyanlarının
devletçe görevlendirilen resmi bir memur tarafından yazılı
olarak tespiti, düzenleme ve belgelenmesidir.
22.11.1934
tarih ve 2644 sayılı Tapu Kanununun 26. maddesiyle "mülkiyete,
mülkiyetin gayri aynı haklara....... mütedair- resmi senetlerin
tapu sicil muhafızları veya memurları tarafından tanzim"
edileceği açıkça belirtilmiştir.
BK.md.11/2'ye göre,
kanunun öngördüğü bir şeklin kapsamı ve sonuçları için
başkaca bir hüküm konulmamışsa, bu şekle uyulmadıkça akit
geçerli olmaz. Geçerlik şartı olarak kanunda öngörülen şekle
"Kanuni şekil" denir.
Tapu sicil muhafızı
veya memuru önünde, Kanunun öngördüğü şekilde yapılmayan her
türlü taşınmaz mal satışına "Harici Satış" adı
verilir. Hukuken geçersizdir. Buradaki geçersizlik butlan hükmüne
tabidir. Batıl bir akit başlangıçtan itibaren geçersiz bir
hukuki muamele olup, hiç bir zaman geçerlilik kazanmayacağı gibi,
hiçbir hukuki sonuçta doğurmaz. Bu nedenle butlan zamanla ortadan
kalkmaz, tarafların icazet ve onanır ile veya edimlerin ifası ile
sıhhat kazanmaz. Butlan sebebi ilerde ortadan kalksa bile sonuç
değişmez. Kanun butlan müeyyidesini ilke olarak Kamu yararı
gerekçesiyle düzenlenmiştir. Bu nedenle hakim butlanı doğrudan
doğruya göz önünde tutmak zorundadır. Butlan geçersizlik
sonuçlarını kendiliğinden doğurduğundan bir akdin butlanını
dava etmeye de gerek yoktur. Batıl bir akit başlangıçtan beri hiç
bir hukuki sonuç doğurmaz. Kanunda öngörülen şekil şartı
buyurucu nitelikte olduğu için taraflar anlaşarak bunu bertaraf
edemezler. Böyle bir sözleşmeyi ifadan kaçınmak kural olarak
ahlaka aykırılık teşkil etmez. Batıl bir akde dayanarak edimini
ifa eden borçlu, bu edim geçerli bir hukuki sebebe dayanmadığı
için ancak, yerine göre ya mülkiyet (istihkak) davasıyla
(MK.md.618-939) veya sebepsiz zenginleşme davasıyla (BK.md.61 vd)
verdiğini geri isteyebilir. (10.7.1940 gün 2/77; 26.5.1954 gün ve
8/18 ve 12.4.1944 gün ve 14/13 sayılı Yargıtay Tevhidi İçtihat
Kararları, Andreas von Tuhr, Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı, Cilt:
I, 1952, Çeviren Avukat Cevat Edege, Sh.234,235 vd;
Oser/Schönenberger, Borçlar Hukuku, Recai Seçkin Çevirisi;
Becker, İsviçre Borçlar Kanunu Şerhi, Genel Hükümler, Dr. Kemal
Recioğlu Çevirisi). Anılan Tevhidi İçtihatlardan 10.7.1940 gün
2/77 sayılı olanın "Harici taşınmaz mal satımında "
alıcı ve satıcının hak ve borçlarını ve bu satımın hukuki
niteliğini açıkça tespit etmiş olması açısından özet olarak
buraya almakta yarar görüyorum:
"Haricen taşınmaz
satılıp da bedeli satana ve taşınmaz da alana teslim ve bu
suretle taşınmaz alanın intifaına (kullanımına) terk edildiği
ve sonradan bunlardan biri ferağdan veya teferruğdan imtina ettiği
takdirde muteber olmayan bu satım zımmında her iki taraf verdiğini
istirdada hakkı vardır. Ancak, alıcı satış bedelinin iadesine
kadar taşınmazı işgal edebilir ve bu yüzden kendisinden
semereleri tazmin veya ecrimisil istenemez. "
7.10.1953
gün 8/7 sayılı Tevhidi İçtihat Kararı da bunu ve diğerlerini
doğrulamakta olup yıllarca Yargıtay Genel Kurul ve Hukuk daireleri
temel bu ilkelerden ayrılmaksızın uyuşmazlıklar çözmüşlerdir.
c) Bir ayın hak olan mülkiyet ile sınırlı ayın
hakların kazanılması sebebe bağlı (İLLİ) dir. (MK.md 932; 933)
Taşınmaz mülkiyetini geçirme borcunun hukuken geçerli
ifası tapuda yapılan bir tescil işlemi ile ancak yerine getirilmiş
olur. Türk-İsviçre hukukunda bazı istisnai hükümler ayak
tutulduğunda (BK.md.238/I; MK.md.611) ifanın sakat bir işleme
sıhhat kazandıracağına ilişkin bir hüküm mevcut değildir.
Yargıtay ve Federal Mahkeme kararlarının kabulü de bu şekildedir.
Tapuda tescil işlemi dışında ifa hareketlerine girişilmesi,
örneğin; tevhidi içtihatta konusunda olduğu gibi "Kat
mülkiyetine tabi olarak yapımına başlanılan binanın bağımsız
bir bölümünün tamamlanarak alıcıya teslim edilmesi, alıcının
da satış bedelini ödemesi şeklinde belirecek maddi olgular az
yukarıda açıklandığı üzere Hukuki anlamda "İFA"
olarak kabul edilemeyecektir. Hukuken korunmaya değer bir ifa söz
konusu olmadığı için, ayni hakların resmi şekilde ilgili açık
hükümleri karşısında, hakkın kötüye kullanılmasını önlemek
için dahi olsa diğer taraf tescile zorlanamaz. Zira; Medeni Kanunun
2. maddesi hak ve borcun var olduğu hallerde bunların kullanılması
ve yerine getirilmesinde uygulanacak kuralı göstermiştir.
Öncelikle davacı isteminde haklı olmalıdır ki iyi niyet ve
kötüniyet tartışma konusu edilebilsin.
Sayın
çoğunluk "İFANIN" hukuki tanımında yanılgıya düşerek
hareket ettiği için yanlış sonuca kavuşmuş bulunmaktadır.
MK.nun 2. maddesi, ancak hukuken geçerli bir ifanın
vücut bulması halinde devreye girebilir. Şöyle ki: "Haricen
satışlarda" satılan taşınmazın mülkiyeti tescile dayanak
olmayacağından alacaklıya intikal etmez. Çünkü şekil şartına
uyulmadan yapılmış böyle bir satış akdine dayanılarak mülkiyet
hakkı alacaklı namına tescil edilemez. Alıcı MK.md.642/I'e göre
satıcıya karşı, tescile zorlama davası açamaz. Bununla birlikte
istisnaen de olsa, satıcı, geçerli olmayan böyle bir satış
akdine dayanarak tescil talebinde bulunmuş ve Tapu Sicil Muhafızı
veya memuru tarafından da her nasılsa tescil yapılmış. Her iki
tarafta edimlerini yerine getirmiş ve bundan sonrada aradan uzun bit
süre geçmişse artık satıcı şekle aykırılık nedeni ile akdin
geçersizliğini ileri sürmesi hakkın kötüye kullanılmasını
teşkil eder ve yolsuz tescil geçerliliğini kor İşte ancak bu
durumda MK.nun 2. maddesi devreye girme imkanına sahip
olabilecektir. Yolsuz tescilin tabi olduğu iptal hükümlerini
tamamlayıcı ve düzeltici fonksiyonuyla ifa edecektir. Diğer bir
ifadeyle MK.md.2 sayesinde işleme daha müsamahalı gözle bakılarak
şekil eksikliğinden doğan butlan tedavi edilmiş olacaktır.
(Akipek, Türk Eşya Hukuku, C:II, Sh.107;
Oğuzman-Seliçi, Eşya Hukuku, İstanbul-1975, Sh.286;, Tandoğan,
Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara-1974,Sh. 176-177;
İBK. 10.7.1940 T.2/77; İBK. 5.7.1944 T.12/26: İBK. 30.4.1940, 47
K.,HGK. 11.3.1953 T.2/9: BGE 90 II 154 JDT 1964; BGE 87 II 121 = JDT
1961 1560; HGK. 21.3.1986 14/541-257; BGE 104 II 99 = JDT 1979 I 16
ve BGE 90 II 21 = JDT 1964 I 528).
d) Taşınmaz
mülkiyetinin devri borcunu doğuran muamelelerin resmi şekle tabi
tutulmasıyla güdülen amaçlar şu şekilde özetlenebilir:
Taşınmaz mallar taraflar kadar toplumu da ilgilendirir.
Resmi şekil sadece tarafları çabuk kararlar almaya karşı
korumaya ve onları resmi memurun, bir uzmanın önerilerini almaya
yöneltmez; hukuki muamelenin konusunu açık olarak belirterek
delillerin muhafazasını ve Hukuk güvenliğini de sağlar. İspat
yükü ve kolaylığı yönünden de kesin bir delil teşkil eder.
Diğer bir ifadeyle şekil kuralı sayesinde tapu siciline yapılacak
tescil işlemi için Sıhhatli ve güvenilir dayanak elde edilmiş
olunur. Yasa koyucunun, resmi şekli öngörürken taraflar yanında,
genel yararı muhafazaya yönelik yukarıda belirtilen hususları göz
önüne aldığı bir gerçektir (Akipek, Türk Eşya Hukuku E.II
Mülkiyet, Ankara-1973, Sh. 104, Esmer, Mevzuatımızda Gayrimenkul
Hükümleri, Ankara-1967, Sh. 267, İBK. 7.15.1953 T., 817 K.;
Postacıoğlu, Gayrimenkul Ferağına Ait Akitlerde Şekle Riayet
Mecburiyeti, İst.1945, Sh.68 vd.; Gürsoy-Eren-Cansel, Türk Eşya
Hukuku, Ankara-1978, Sh. 504).
İsviçre Federal
Mahkemesi Kararı Jdt.15.2.1987 No: 3; 5.70-78, Çev.Doç.Dr. Hasan
Erman, İstanbul Barosu Dergisi 1987, cilt: 31, Say. 7,8,9). Tapu
sicili, içerisine taşınmazların "kayıt" olunduğu bir
defter, bir sicildir. Bu defter içine, yazılı belli bir taşınmazın
hukuki durumunu, Fiziki ve geometrik özellikleri gösterir. Bu
deftere "Tapu kütüğü" adı verilir. Kütük MK.md:7
anlamında Resmi bir belgedir. MK.nun 910. maddesi gereğince, tapu
sicilindeki kayıtlar; bir taşınmazın ilk defa kütüğün bir
sahifesine yazılmasına ve bu suretle belli bir arz parçasının
hukuken ferdileştirilmesi ve tedavülü mümkün hale getirilmesini
sağlar. Taşınmaz kavramı Tapu Siciline bağlıdır. Sicile
bakılarak tayin edilir. Her taşınmaz tapu sicili hukukuna tabidir.
Tapu sicil hukukuna bağlı her şey taşınmaz maldır. Bu emredici
bir hukuk kuralıdır. Bu sürede; Hukuki işlemler hakkında
belirlilik, açıklık ve kamu güvenliği sağlanır. Taşınmaza
ilişkin hukuki işlemler belli düzen ve disiplin içine alınmış
olunmaktadır. Kamu otoritesinin sağladığı bu güvenlik
devamlılıktan toplum yarar görür. Demek ki, resmi şekil ile tapu
sicili düzeninde kamu yararının varlığının kabulü zorunludur.
Sayın çoğunluğun, bu açıklığı kabul etmeyerek
resmi biçimin sadece tarafları koruyacağını benimsemesi, harici
satımlara geçerlik izafe ederek, Tapu sicil düzenini kısmen de
olsa ortadan kaldırmasına katılmak mümkün değildir. Belirtilen
toplum yararı örselenmiştir. Bunun sonucunda toplumun sayısız
ihtilaf ve kargaşalıklara maruz kalacağını söylemek yerinde
olacaktır.
e) Tevhidi İçtihadın şimdilik akla
gelebilen diğer olumsuz etki ve çelişkileri:
3402
sayılı Kadastro Kanununun 13/b maddesi "Harici Satım'a hukuki
geçerlik tanırken, tapu dışı yapılan iktisap tarihinden
itibaren en az 10 yılın geçmesini ön koşul olarak aramaktadır.
Bu ilke bundan evvelki kanunlarda da mevcut idi ve yıllardır
mahkemelerde uygulana gelmiştir.
Bir tasfiye kanunu
olarak taşınmazları bir an evvel tapuya bağlayıp hukuki
durumlarını tesbit etmek çabasında olan anılan Kadastro Kanunu
dahi "Harici Satımların " hukuki geçerlik kazanmalarını
10 yıllık süre koşuluna dayandırma ihtiyacını duymuştur.
Halbuki biz, tasfiye kanunlarında güdülen amaçlara benzer bir
ihtiyaç ve gerekte olmadığı halde mer'i kanun ve hükümlerin
MK.md.634: BK.md.213; Tapu K.md.26; Noterlik Kanunu md.89) amaç ve
sözleri dışında "uzun süre" adı altında, herkese
göre değişebilen, belirsiz keyfiliğe yol açabilecek bir unsuru
kabul ederek "Harici Satım'a Hukuki geçerlik kazandırmamız
hiçbir suretle kabul edilemez. Öte yandan neden sadece kat
mülkiyetine tabi olarak inşaatına başlanılan taşınmazdan
bağımsız bölüm alan kişilerin haklarının korunmasında ısrar
edildiğini anlamakta güçtür. Gerçekten de Belediye hudutları
içinde İmar Kanununa tabi daire satın alan kişinin iktisabı
harici sözleşme ile geçerli olacak, hemen bunun bitişiğinde, her
nasılsa imar sınırı dışında kalmış daireyi, tüm borçlarını
eda ederek satın alan kişinin harici satım akd geçersiz kabul
edilecektir. Bunun yanında, köylerce tarla satın alan veya zilyet
olan köylü vatandaşın durumu da aynı adaletsizlik içinde
mütalaa edilecektir. Bu ayrıcalığın izahı mümkün değildir.
Ya tamamen, Resmi şekil hukuk ve düzenini kaldıracaksınız veya
ayrıcalık getirmeyeceksiniz. Bunun başka türlü telifi yapılamaz.
Kaldı ki, yarın kat mülkiyetine tabi olmayan (şehirde imar
dışında kalan veya köylerdeki taşla gibi taşınmazlar) fakat
Tevhidi İçtihadın diğer koşullarına tamamen uygun düşen bir
taşınmaz mala ilişkin uyuşmazlık önümüze geldiğinde MK.nun
2. maddesini uygulamamak için hangi makul, mantıki hukuki bir
nedene dayanacağımızı bulamıyorum. Her halde, bu haktan
(MK.md.2) yararlanması gereken taşınmaz mal, kat mülkiyetine
tabidir; Sizinki tabi olmadığı için yararlanamayacaksınız gibi
hukuk ve adalet dışı cevap verileceği düşünülmemelidir.
Örneklerle açıkladığım üzere: Köydeki tarlalar;
şehirlerde imar kanununa tabi olan veya olmıyan taşınmaz mallar
arasında, mülk edinme şartlarında ayağın getiren, adaletsiz
sonuçlar doğuran ve böylece Anayasamızın 10. maddesinde anlamını
bulan "Kanun önünde eşitlik" ilkesine ters düşen
karara katılamıyorum.
Gerçekten de "Herkesin
Kanunlar önünde eşitliği " şeklinde Anayasanın 10 uncu
maddesinde hükme bağlanan Temel Haklar ihlal edilmiş
bulunmaktadır.
-Yasama, yargı ve yürütme organlarının
yıllardır süre gelen ortaklaşa çabası Yurdun tüm
taşınmazlarını tapu güvenliğine almak olmuştur. Bu nedenle
Tapulama Kanunları çıkartılmıştır. Amaç taşınmazları
Harita ve Tapuya bağlayarak hukuki Emniyet ve düzenin bir an evvel
sağlanmasıdır. Bu cümleden olarak, daha çok yeni (21.6.1987
tarihli) 3402 sayılı Kadastro Kanununun 1. maddesine bakmak, Tapu
Sicili düzenlemesine yasa koyucunun verdiği önemi belirtmek
açısından yeterlidir.
3402 sayılı Kanun madde "Bu
Kanunun amacı, memleketin Kadastral, topoğrafik haritasına dayalı
olarak taşınmaz malların sınırlarını arazi ve harita üzerinde
belirterek hukuki durumlarını tespit etmek ve bu suretle Türk
Medeni Kanununun öngördüğü Tapu sicilini kurmaktır. Harici
satışın benimsenmesiyle yasa koyucunun tapu siciline verdiği
önemin değeri kalmamaktadır. Bir taşınmazı satın almak isteyen
vatandaşın taşınmazın gerçek güvenilir hukuki durumunu devlet
teminatı altında bilmesi en doğal hakkıdır. Tevhidi İçtihatla
getirilen yeni durum karşısında, vatandaş Tapu Sicili dışında
neye güveneceğini bilemeyecek, Devletin garantisinden yoksun
kalacaktır. Kötü niyetli kişilerin maksatlı davranışlarına
yol açılacaktır. Ayrıca tapu sicilin ispat hukukuna sağladığı
yararlar kaldırılmış olacak, yargılamada güçlükler ve
uyuşmazlıklar daha çok artacaktır.
-Vatandaş Tapuya
müracaat etmekle etmemek arasında bir fark ve yarar göremeyeceği
için vergi ve Harçlardan kaçınma yolunu seçecek bundan da devlet
zarar görecektir.
-Yıllardır Araçların harici
satışından doğan uyuşmazlıkların getirdiği zararları yargı
organları çok bilmektedir. Yasa koyucu 2918 sayılı Karayolları
Trafik Kanununun 20. maddesi ile araç satışlarını resmi şekle
bağlamış bu alanda hukuki güveni kurarak uyuşmazlıklara son
vermiştir. Yine aynı amaçla 634 sayılı Kat Mülkiyeti Yasası da
resmi şekil şartını önermektedir. Tüm bunlara karşın taşınmaz
satışlarında resmi şekil dışında bir şekil yaratmak yanlış
bir yorumdur. Birde çarpıcı örnek vermek istiyorum. Kat
mülkiyetine tabi bir taşınmazın müteahhidi birden fazla
kişilere, aynı daireyi Harici satım sözleşmesi ile aynı günde
satılabilir. Alıcılarda müteahhidin bu davranışını bilmeden
daireyi satın almış olabilirler. Bu durumda hangi alıcının
hakları korunacaktır? Tevhidi İçtihada göre Müteahhitten
daireyi teslim alanın hakları hukuken korunacaktır. İşte bu
durumda, alıcıların kötüniyetli müteahhidin tek taraflı
iradesine mahkum edilecekleri açıkça söylenebilir. Belkide alıcı,
müteahhidin sözleşme dışı para tekliflerini kabul zorunda
kalacaktır. Zira haklılık için mühim olan müteahhidi memnun
edip daireyi fiilen teslim almaktır. Bunun gibi şimdiden tahmin
edilmesi güç sayısız, hukuk dışı olaylarla karşılaşacağını
kabul etmek gerekir. Tevhidi. İçtihadın konusu ve şartları
içinde bulunan alıcının durumu da değerlendirilmelidir. En
azından satıcı ile gayri menkul satış vaadi sözleşmesi yapma
olanağına sahip iken ve bu konuda kendisinden beklenen ihtimamı
göstermeden tapulu taşınmazı haricen almayı yeğliyen kişinin
iyi niyetinden söz edilemez (MK.md.3).
- Tevhidi
İçtihattaki maddi olgunun sübutu halinde ve özellikle satıcının
hareket tarzı sebebiyle BK.nun.41/II. maddesi uyarınca zararın
tazmini gündeme getirilebilir.
- Tevhidi İçtihat bir
ay farkla cılız bir şekilde doğmuştur. Buna rağmen, üzüntüyle
kaydetmek gerekir ki az yukarıda açıklanan Anayasa, Medeni,
Borçlar, Tapu, Noterlik, Kat Mülkiyeti, Kadastro Kanunlarına,
Tevhidi İçtihat ve Federal Mahkeme Kararlarına, Hukukun Ana Temel
Kavram ve Müesseselerine ilişkin çelişkili yaşamını az da olsa
sürdürecektir. Bu Tevhidi İçtihat ile münferit bir olayın (Kat
mülkiyetine tabi taşınmazların harici satanı) çözümüne çare
ararken Hukuk düzeninin, kanunların sistematiğini ve birbiriyle
olan makamını bozduğumuzu kabul etmek zorundayız. Yarar sağlamaya
çalışırken, zarar hasıl olmuştur. Temel hukuki müesseseler,
kurallar, kanunlar, sosyal, ekonomik ve kültürel, tarihsel ve
gelişim içinde zarar ve yararları göz-ölüp tartışılarak
kabul edilmiştir. Bunlar kolaylıkla, ihmal edilemezler. Bu
nitelikte,açık ve seçik Kan hükümleri, Yargıtay İçtihatları
yürürlükte iken MK.nun 2. maddesi ile uyuşmazlıkları
çözümlemeye girişmek, maddeyi her yere sokmak, çok tehlikelidir.
Hukuk ilminin ve Hukuki emniyetin ortadan kalkması ve tehlikenin
başlıcalarındandır. Yüce Yargıtayın açık kanun hükümlerini
bu çapta daraltabilmesinin üstün görülemeyeceği kanaatindeyim.
Bu nedenlerle Yüce Kurulun sayın Çoğunluğunun görüşlerine
katılamıyorum.
A. İsmet ARSLAN
Yargıtay 13. Hukuk
Dairesi
Üyesi
KARŞI
OY YAZISI
Kat mülkiyetine tabi olmak üzere yapımına
başlanan tapulu taşınmazdan resmi şekil şartına uyulmadan adi
senetle veya sözlü olarak bağımsız bölüm satın alan ve satış
bedelini tamamen ödeyen alıcının taşınmazı teslim aldıktan ve
bir süre oturduktan sonra açtığı tescil davasına karşı
satıcının, sözleşmenin resmi şekilde yapılmadığından dolayı
geçersiz olduğunu ileri sürmesinin hakkın suistimali sayılıp
sayılamayacağı ve bağımsız bölümün alıcı adına tesciline
karar. verilip verilemeyeceği hususu, içtihadı birleştirmenin
konusunu teşkil etmektedir.
Tapulu taşınmazların
yasada öngörülen resmi şekle uyulmadan yapılan satışının
geçersiz olduğu; alıcının satış bedelini ödeyerek taşınmazı
teslim almış ve bir süreden beri oturmuş olmasının sözleşmeyi
geçerli hale getirmeyeceği; geçersiz sözleşmeye dayanılarak
tescile karar verilemeyeceği yönleri uyuşmazlık konusu değildir.
Ancak, Türk-İsviçre öğretisinde ve uygulamasında baskın olan
görüşe göre, sözleşme resmi şekilde düzenlenirken taraflarca
veya sözleşmeyi düzenleyen resmi memur tarafından meydana
getirilen bir takım şekil eksikliklerine rağmen taraflar bu durumu
bile bile serbest iradeleriyle edimlerini yerine getirmişlerse, yani
alıcı satış bedelini ödemiş ve satıcıda tapuda ferağ vermiş
ise artık bundan sonra tarafların şekil eksikliğini ileri sürerek
tapunun iptalini işlemelerinin Medeni Kanunun 2. maddesindeki
objektif iyiniyet kuralı ile bağdaşmayacağı ve hakkın kötüye
kullanılması sayılacağından böyle bir iddianın dinlenemeyeceği
kabul edilmektedir. Bu durumda dahi her somut olayın özelliğine
göre hakimin şekil eksikliğine dayanmanın hakkın suistimali
sayılıp sayılamayacağını ayrıca değerlendirmesi gerekir
denilmektedir. Görülüyor ki burada eksik de olsa resmi şekilde
yapılmış bir sözleşme vardır ve tapuda tescil işlemi
yapılmıştır. Oysa, İçtihadı birleştirmeye konu olan olaylarda
taraflar resmi memur önüne hiç gitmemişler ve tapuda tescil
işlerinde yapılmamıştır. Bu durumda şekil eksikliği değil
şekil yokluğu söz konusudur ve sözleşmenin ifa edildiğinden de
söz edilemez. Tapulu taşınmazların satışında sadece teslim ile
sözleşme ifa edilmiş sayılamaz. İfa, ancak tescil ile mümkündür.
Öyle ise şekil yokluğu halinde yukarıdaki görüşe dayanılarak
tescile karar verilmesi mümkün değildir. Aksi halde, tapulu
taşınmazların satışında resmi şekil şartı tümüyle ortadan
kaldırılmış olur. Esasen öğretide ve uygulamada şekil yokluğu
halinde de Medeni Kanunun 2. maddesine dayanılarak tescile karar
verilebileceği yolunda yerleşmiş bir görüş mevcut değildir.
İçtihadı birleştirmeye konu olan kat mülkiyetine
tabi bağımsız bölüm satışlarında yukarıdaki ilkeden ayrılmak
ve şekil yokluğuna rağmen Medeni Kanunun 2. maddesine dayanılarak
tescile karar vermek mümkün müdür? Kat mülkiyeti olgusu böyle
bir sapmayı haklı kılabilir mi? Öteki taşınmazlarla kat
mülkiyetine tabi taşınmazlar arasında satış yönünden bir
ayırım yapılabilir mi? Kanunlarımızda taşınmazın cinsine göre
herhangi bir ayırım yapılmamıştır. Bütün tapulu taşınmazların
satışı aynı kurallara bağlanmıştır. Böyle bir ayırıma
öğretide ve uygulamada da yer verilmemiştir. 634 sayılı Kat
Mülkiyeti Kanununda da satış konusunda Medeni Kanun hükümlerinden
farklı hiç bir hüküm yer almamıştır. Buna karşın, içtihadı
birleştirme görüşmeleri sırasında karşı görüş sahipleri,
kat mülkiyetine tabi bağımsız bölüm satışlarının öteki
taşınmaz satışlarına nazaran uygulamada bir takım özellikler
gösterdiğini, bu durumun göz önünde bulundurularak resmi şekil
şartının burada katı bir şekilde uygulanamayacağını, aksi
halde hakkın kötüye kullanılmasına göz yumulmuş olacağını,
bu nedenle resmi Şekle hiç uyulmamış olsa bile konu ile sınırlı
bir içtihat konulması gerektiğini ileri sürmüşlerdir. Oysa,
ayrı birer özellik olarak ileri sürdükleri hususlar öteki
taşınmaz satışlarında da söz konusu olabilecek olgulardır.
Örneğin, satış bedelinin önceden ödenmesi ve bu para ile bir
binanın inşa edilmesi ve taşınmazın teslim edilmesi, alıcının
uzun bir süre oturması gibi hususlar kat mülkiyetine tabi olmayan
öteki taşınmazların adi satışlarında da söz konusu olabilir.
Bina henüz yapılmadan topraktan veya temelden bağımsız bölüm
satışları da gayrimenkul satışıdır ve resmi şekle tabidir.
Satıcı olan müteahhit için o sırada tapu verilmesinin zorluğu
sözleşmenin resmi şekilde yapılmasını imkansız kılmaz.
İmkansızlık varsa zaten sözleşme Borçlar Kanununun 20. maddesi
gereğince batıl olur. Taraflar noterde satış vaadi sözleşmesi
yapabilecekleri gibi (24.4.1987 tarih ve 1978/3-4 sayılı İBK.),
tapuda arsa hisse satışı da yapabilirler veya inşaata başlanmadan
kat irtifakı kurulabileceğinden irtifak hakla satışı için
noterde veya tapuda işlem yapabilirler. Görülüyor ki bu aşamada
da resmi satış senedi veya satış vaadi senedi düzenlenmesi
mümkündür ve yasal zorunluluktur. Alıcının sadece satıcıya
güvenmiş olması veya satıcı tarafından kendisinde güven
duygusu yaratılmış olması adi satışı geçerlilik kazandırmaz.
Çünkü bütün adi satışlarda böyle bir güven vardır. Buna
rağmen kanun resmi şekilde yapılmayan satış sözleşmelerini
geçersiz saymıştır. Buradaki resim şekil şartı sadece
tarafların yararlarını korumak için değil; enaz onun kadar,
hatta ondan daha çok kamu yararını ve kamu düzenini korumak için
konulmuştur. Devletin, taşınmazları tapuya bağlaması ve tapulu
taşınmazlar üzerindeki ayni hakların devrine resmi memur
aracılığıyla katılması sadece tarafların çıkarların korumak
için değildir. Devletin buradaki işlevi kamu düzenini ve kamu
yararını korumak amacına yöneliktir. Onun için taraflar kendi
arzuları ile resmi şekil şartından vazgeçemezler. Devlet kendisi
için önem taşıyan resmi şekil şartına uyulmamasının
yaptırımını da göstermiş, bu durumda sözleşmenin geçersiz
sayılacağı koyduğu yasa hükmü ile bildirmiştir. Görülüyor
ki resmi şekil şartının böyle çift bir işlemi vardır.
Resmi
şekil şartına hiç uyulmamışsa, yani şekil yokluğu söz konusu
ise, bu durumun ileri sürülmesi dürüstlüğe aykırı sayılsa
bile sözleşme gene geçersiz olmaya devam eder ve tescile karar
verilemez. Medeni Kanunun 2. maddesindeki iyiniyet kuralı şekil
yokluğunu ortadan kaldırmaz ve resmi şekil yerine geçemez.
Geçerli bir sözleşme kurulmadığı için sözleşmenin ifası da
istenemez. Ancak satıcı, sözleşmeden önceki davranışları ile
alıcıya, ileride geçerli bir sözleşme kurulacağı konusunda
güven vermiş, onda güven duygusu uyandırmış fakat sonradan
geçerli sözleşme kurulmasından kaçınmış ise, satıcının bu
hareketi kusur sayılır ve alıcı bu yüzden uğradığı menfi
zararlarının ödetilmesini isteyebilir (von Tuhr, Borçlar
Hukukunun Umumi Kısımı, Cilt: 1-2, Cevat Edege çevirisi,
Ankara-1983, Sh.232, dipnot: 27).Fakat geçerli bir sözleşme
kurulmuş gibi ifa talebinde bulunamaz ve olumlu zararının
ödetilmesini veya ifa menfaatini talep edemez.
Öte
yandan uygulamada bu içtihadı birleştirme kararı bir takım
karışıklıklara ve farklı uygulamalara yol açacak niteliktedir.
Kat mülkiyetine tabi olmak üzere yapımına başlanan taşınmazda
ileride kat irtifakı veya kat mülkiyeti kurulmazsa adi satış gene
geçerli sayılacak mıdır? Sözleşmenin ifası nasıl
sağlanacaktır? Hangi aşamada yapılan satışlar geçerli
sayılacaktır ? Bina inşa edilip bittikten sonra veya bilmek üzere
iken yapılan satışlarda geçerli olacak mıdır? Topraktan ve
temelden bağımsız bölüm satın alanlarla daha sonraki aşamalarda
bağımsız bölüm satın alanlar arasında içtihadı birleştirme
kararının uygulanması yönünden bir fark olacak mıdır? Aynı
binadan çeşitli aşamalarda ve çeşitli tarihlerde adi senetle
bağımsız bölümler satın alanların farklı uygulamalara maruz
kalmaları nasıl haklı gösterilebilecektir. Bütün bu sorunlara
içtihadı birleştirme kararında bir çözüm getirilmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle, resmi şekil yokluğu
halinde tescile karar verilemeyeceği, koşulları varsa sadece
tazminat talep edilebileceği görüşünde olduğundan içtihadı
birleştirme kararında varılan sonuca katılmıyorum.
Mustafa AYKONU
13. Hukuk Dairesi Üyesi
KARŞI
OY YAZISI
30.9.1988 günlü "İÇTİHADI BİRLEŞTİRME
BÜYÜK GENEL KURULU" toplantısı; 2797 sayılı Yargıtay
Kanunu ve 29.8.1983 günlü "Yargıtay İç Yönetmeliği"
hükümlerine aykırı yapılmış ve karar oluşturulmuştur.
Şöyle ki:
1) Yargıtay Kanununun 8. ve İç
Yönetmeliğin 15. maddesine göre; "İÇTİHADI BİRLEŞTİRME
GENEL KURULU" nun toplanma yeter sayısı için zorunlu olan beş
adet ceza dairesi başkanı toplantıda hazır bulunmamıştır.
Yargıtay Kanununun az önce sözü edilen 8. maddesinin son fıkrası
ve Yönetmeliğin aynı maddesinin 2. fıkrası hükmüne göre;
"Başkanların yeter sayısı diğer başkanlarla
doldurulmak mümkün oldukça en kıdemli üye ile doldurulamaz".
Sözü geçen toplantıda, Sn. 3. Ceza Dairesi Başkanı ile Sn. 5.
Ceza Dairesi Başkanları yerine adı geçen dairelerin en kıdemli
üyelerinin başkan vekili kabul edilip bu suretle eksik olan kanuni
başkan adedinin tamamlandığı gerekçesiyle karar alınması
mümkün değildir.
2) İçtihadı birleştirme konusunun
son görüşmesinde (30.9.988 günü) bir kısım üyelerin istemi
ile iç yönetmeliğin 27. maddesi uyarınca "ÖN SORUN"
olarak, içtihatların birleştirilmesine gerek bulunup bulunmadığına
ilişkin görüşme yapılmış ve bu husus oylanmıştır. Oylama
sonunda 57 üye görüşmenin yapılmasına gerek yoktur demiş 37
üye ise görüşmelerin yapılması gerektiği yolunda oy
kullanmışlardır. Bu sonuca göre karar sayısı olan 2/3
çoğunluğun sağlanamadığı tartışmasızdır. İç yönetmeliğin
28. maddesine göre hukuk ve ceza genel kurullarında toplantıda
bulunanların 2/3 oyu ile karar verilir. 1.toplantıda 2/3 oy
çoğunluğu sağlanamazsa 2. toplantıda(İçtihadı birleştirme
toplantılarında 3. toplantıda)bulunanların çoğunluğu ile karar
verilir. Bu ilke ÖN SORUNUN hallinde de aynen uygulanır. İç
yönetmeliğin bu açık hükmü karşısında ön sorun ile ilgili
oylamanın sonucuna göre ön sorun görüşmelerinin 2. ve 3.
toplantıya bırakılıp yeniden oylamaya başvurulması ve hasıl
olacak sonuca göre görüşmeye devam edilip edilmeyeceğinin karara
bağlanması gerekmekte idi. Yüce genel kurulda böyle yapılmamış
ilk oylamada 2/3 çoğunluk elde edilemediğinden dolayı esas
hakkındaki görüşmelere geçilmiş görüşmelere devam edilmiş
ve aynı gün esasla ilgili olarak karar alınmıştır.
Bu
nedenlerle usul yönünden,
Esas ile ilgili olarak da,
sayın Turgut Uygur tarafından açıklanan gerekçelerle çoğunluk
görüşüne katılamıyoruz.
Tahir ALP
Üye
Tahsin TÜRKÇAPAR
Üye
KARŞI OY YAZISI
Kamu düzeni ile ilgili emredici Hukuk kaidelerine rağmen
İçtihadı Birleştirme konusunu MK.nun 2. maddesi hükümlerine
göre halledebilir miyiz sorusuna bu açıdan yaklaşmak istiyorum.
Ord. Prof. Dr. H. V. V. , Medeni Kanuna Göre Medeni
Hukuk adlı 1956 yılı 2. basım kitabında (Shf. 33) Medeni kanun
kaidelerinin mahiyetlerine göre tatbiki bahsinde:
MK.nun
ihtiva ettiği kaidelerin hepsi aynı hukuki mahiyeti, daha doğrusu
aynı kuvveti haiz değildir: Bazılarının tatbiki mutlak surette
mecburi olduğu halde, bazılarınınkine bu mecburiyet yoktur. Bu
keyfiyet kanun kaidelerinin ferde tanıdığı veya tanımadığı
hareket serbestliği ile ölçülür. İşte bu itibarladır k hukuk
kaideleri bu bakımdan bir takım nevilere ayrılmaktadır. Bunlardan
emredici hukuk kaideleri ve amme intizamı: Emredici kaideler mutlaka
riayeti mecburi olan kaidelerdir. Bunlara eski tabirle "ahkamı
amire", "amir hükümler" dahi denilir. Bazen "tatbiki
mecburi hukuk kaideleri" namı da verilir. İsmi ne olursa
olsun, bu nevi hukuk kaidelerinden kastedilen şey şudur: Bunlar
fertler tarafından aksine mukavele yapılamayan ve riayeti mutlak
surette mecburi olan hukuk kaideleridir. Mesela MK’nun 11.
maddesinde ki "rüşt 18 yaşın ikmaliyle başlar" kaidesi
emredici bir hukuk kaidesidir; zira bunun tatbiki mecburidir. Fertler
kendi aralarında rüşdün daha erken başlayacağını
kararlaştıramazlar.
Tapu sicili müessesesi
gayrimenkullerin hususi durumlarından doğmuştur; zira bir kimsenin
bir menkul üzerinde zilyet bulunması hadisesi ile bir gayrimenkulde
zilyet bulunması arasında fark vardır. Menkule zilyet olanın o
şey'e malik olduğuna ilk bakışta daha kolayca hükmedebiliriz.
Fakat gayrimenkulde zilyet olan kimsenin o şey'in maliki mi yoksa,
mesela, kiracısı mı olduğunu ilk bakışta tayin edemeyiz.
gayrimenkullerin tamamı memleket topraklarını, yani vatan
parçasını teşkil ettiği cihetle, onların kimlere ait olduğunu,
ne gibi külfetlerle kayıtlı bulunduğunu bilmek, umumi menfaat
bakımından zaruri bir ihtiyaçtır. İşte tapu sicil bu ihtiyaçtan
doğmuştur.
MK. umuzun 633. maddesi, gayrimenkul
mülkiyetinin iktisabı için tapu siciline kaydı; yani tescili
-ayni maddedeki istisnalar haricinde şart kılmıştır. Binaenaleyh
taraflar bunun hilafına mukavele yaparak, gayrimenkul mülkiyetinin
tescilsiz iktisap edilebileceğini kararlaştıramazlar,
kararlaştırırlarsa, böyle bir mukavele hükümsüz olur. BK’nun
213. maddesi de gayrimenkul satışının muteber olması için,
satışın resmi senetle yapılmasını şart kılmıştır. Taraflar
bu maddelerdeki kaidelerin aksine mukavele yapamazlar, yaptıkları
takdirde bu muameleler tamamen hükümsüzdür. Görülüyor ki
emredici hukuk kaideleri kanunen riayeti mecburi olan ve aksine
mukavele caiz olmayan hukuk kaideleridir. Bunlarda fertlere hareket
serbestisi tanınmamış, bilakis onlar sıkı sıkıya bağlanmıştır
demektedir.
Prof. Dr. M. K. Oğuzman, Prof. Dr. Özer
Seliçi, 1985 yılı Eşya Hukuku Kitaplarının 4. basışında
(shf. 482) Kat Mülkiyetine uygulanacak hükümler başlığında:
Kat Mülkiyeti Kanununun 9. maddesine göre: "Kat
mülkiyetine veya kat irtifakına ait kütük kaydında veya kat
malikleri arasındaki sözleşmede veya yönetim planında veya bu
kanunla hüküm bulunmayan hallerde, kat mülkiyetinden doğan
anlaşmazlıklar, Medeni Kanun ve ilgili diğer kanunlar hükümlerine
göre karara bağlanır. "
Özel kanunda hüküm
bulunmayan hallerde o konuyu düzenleyen genel kanun hükümlerinin
uygulanacağı hususunda genel prensibin ifadesinden ibaret bulunan
bu maddenin yazılış tarzı pek de başarılı olmuş sayılamaz.
Zira madde, Medeni Kanunun ve sair kanunların uygulanmasını sadece
Kat mülkiyeti Kanununda hüküm bulunmaması haline değil, kat
mülkiyetini ve kat irtifakını tesis eden sicil kaydında kat
malikleri arasındaki sözleşmede hüküm bulunmasına bağlı
kılmış gözükmektedir. Halbuki bu durum, başka kanunlardaki
yedek hukuk kaideleri bakımından söz konusu olabilir. Emredici
hukuk kaideleri bakımından böyle bir esas cari olamaz. Diğer bir
ifade ile, Kat Mülkiyeti Kanununda ayrıca düzenlenmemiş bir
hususta Medeni Kanunda veya başka bir kanunla emredici bir hukuk
kaidesi mevcut ise, kat malikleri bu hükme aykırı düşen bir
anlaşma yapamazlar, Mesela tesis edilen kat mülkiyetinin devrinin
nasıl yapılacağına dair Kat Mülkiyeti Kanununda hiç bir hüküm
mevcut değildir. Bu hususta, mülkiyetin tescille iktisap edileceği
hususundaki MK. m. 633 hükmü ve mülkiyetin devri borcunu yükleyen
akdin resmi şekle tabi olduğu hususundaki MK. m. 634, Tapu K. m.26
hükümleri uygulanacaktır. Kat malikleri, aralarında yapacakları
bir anlaşma ile, kat mülkiyetinin adi yazılı şekilde yapılacak
akitle devredilebileceğini kararlaştıramazlar. Kararlaştırmış
olsalar bile, MK. m.633, m.634, ve Tapu K.m.26 uygulanacaktır
demektedirler.
Bütün bu izahatlar ve kanun koyucu gerek
Osmanlı gerek Cumhuriyet döneminde gayrimenkul mülkiyetinin tapuda
tescille iktisap edileceği ve mülkiyetin devri borcunu yükleyen
akdin resmi şekle tabi olacağı emredici hukuk kaidesini Osmanlı
devrindeki bazı aflar ve Cumhuriyet dönemindeki tasfiye konumları
olan tapulara ve kadastro kanunlarındaki bazı hükümler dışında
140 yıldan beri devam ettirmektedir. Kat Mülkiyeti Kanunu 2.1.1966
tarihinde yürürlüğe girmiş ve 14.4.1983 tarihli 2914 sayılı
Yasa ile bazı değişikliklere uğramış ancak 22 senedir
uygulanmasına rağmen kanun koyucu bu kanunda mülkiyetin iktisabı
konusunda MK’nun genel hükümlerinden ayrı veya istisnai hükümler
getirmeyi düşünmemiştir.
21.6.1987 günü kabul
edilen 3402 sayılı Kadastro Kanununun (13.md) si bir tasfiye kanunu
olarak zilyedin tapu dışı yolla iktisap ettiğini kanıtlaması ve
ayrıca en az on yıl müddetle çekişmesiz ve aralıksız malik
sıfatıyla zilyet bulunduğu takdirde zilyet adına tespiti kabul
etmiştir. Bu konuda kanun koyucunun en son görüşü budur. Yüksek
Genel Kurul, MK.nun 2. maddesi hükümlerini emredici hükümleri
bertaraf edici sayarak süreli de olmayan içtihadı birleştirme
konusunda uygulamayı kabul etmekle görevli yasama organı ile de
çelişkiye düşmüş ve ayrıcalık yaratmıştır kanaatindeyim.
Y. Servet KİTİŞ
Üye
KARŞI OY YAZISI
Her ne kadar tevhid-i içtihadın konusu "Kat
Mülkiyeti Kanununa tabii olarak yapımına başlanılan taşınmazdan
bağımsız bölüm satımına ilişkin olarak geçerli bir sözleşme
olmadan tarafların anlaşarak alıcının tüm borçlarını eda
etmesi, satıcının da bağımsız bölümü teslim ederek alıcının
uzun süre malik gibi kullandığı halde satıcının tapuda devre
yanaşmama halinde cebri tescil davasının kabul edilip edilmeyeceği
" şeklinde kaleme alınmışsa da, Kat Mülkiyeti Kanununa tabi
olarak yapımına başlanılan apartmanın bağımsız bölümü de
tapuda kayıtlı bir gayrimenkuldür. Öyle ise tevhid-i içtihadın
konusu tapuda kayıtlı bir gayrimenkulün harici sinir ve satımından
sonra tarafların edimlerini yerine getirmesi yani satıcının
taşınmazı teslim etmesi, alıcının da taşınmaz bedelini
ödemesi bu harici satışa geçerlilik kazandırıp kazandırmayacağı
meselesinden ibarettir. Çoğunluk görüşüne gözle böyle bir
olayda taşınmazı satıp teslim eden ve bedelini alan kişi tapuda
ferağ vermeye yanaşmadığı takdirde onun iyi niyetinden söz
edilemez. Bu kişi kötü niyetlidir. Kanunlarının kötü niyeti
himaye etmez. Satın alan kişi ise iyi niyetlidir. Satan kişi
aleyhine açtığı ferağa icbar davasını kabul etmek gerekir.
Bu görüşü benimsemenin mümkün olup olmadığından
söz edebilmek için öncelikle Türk Hukuk Mevzuatında gayrimenkul
alım ve satımı ile ilgili hükümlere kısaca göz atmak gerekir.
Medeni Kanunun 633. maddesi gayrimenkul mülkiyetini iktisap için
tapu siciline kayıt şarttır. 634. maddesi gayrimenkulün
mülkiyetini nakleden akitler resmi şekilde yapılmadıkça muteber
olamazlar. Borçlar Kanununun 26. maddesi gayrimenkul alım ve
satımına ilişkin senetler tapu sicil muhafız veya memurları
tarafından tanzim edilir. 13. maddesi gayrimenkul satımı muteber
olmak için resmi senede raptedilmek şarttır. 2644 sayılı Tapu
Kanununun 26. maddesi, gayrimenkul alım ve satımına ilişkin
senetler tapu sicil muhafız veya memurları tarafından tanzim
edilir. 3402 sayılı Kadastro Kanununun 13. maddesi harici satışın
geçerli olması için satın alanın tespit tarihine kadar en az 10
yıl müddetle çekişmesiz, aralıksız ve malik sıfatıyla o yerde
zilyet olması gerekir der, Görülüyor ki kanun koyucu tapuda
kayıtlı gayrimenkullerin harici satışa karşı emredici
hükümlerle kapıları kapamıştır. Buna rağmen iyi niyet
kuralını bir maymuncuk gibi kullanarak bu kapıları açmaya
çalışmak demek, kanun koyucunun yerine geçmek demektir. Kazai
organın yasama organı yerine geçtiği rejime Cumhuriyet rejimi
denmez. Diğer taraftan çoğunluk görüşünün benimsenmesi
Anayasanın eşitlik ilkesine de aykırıdır. Çünkü bugün
Türkiye'deki uygulamada tapuda kayıtlı tarla, çayır, arsa, bağ
ve bahçe gibi taşınmazların harici satışı geçersiz kabul
edilmektedir. Taşınmaz teslim edilse, bedeli de ödense dahi durum
değişmemektedir. Kat Mülkiyeti Kanununa tabi olarak yapımına
başlanılan apartmanın bağımsız bölümü için harici satışın
geçersiz olduğunu kabul etmek eşitlik ilkesine aykırı olduğunda
kuşku etmemek gerekir. Şayet bu durum bir sorun haline gelmişse bu
soruna çare bulmak kanun koyucunun meselesidir. Kanun koyucu Kat
Mülkiyeti Kanununa tabii olarak yapımına başlanılan
apartmanların bağımsız bölümlerinin harici satışının
geçerli olduğuna dair bir kanun çıkar ve mesele kökünden
halledilmiş olur.
Konunun mühim olan diğer bir noktası
da; Tapuda kayıtlı gayri menkullerin alım ve satımı ile ilgili
emredici kanun hükümlerinin kamu düzeni ile ilgili olup olmadığı,
kamu düzeni ile ilgili hükümlerin uygulanması halinde iyi niyet
kurallarına dayanmanın mümkün bulunup bulunmadığıdır. Kamu
düzeni deyimi bir memlekette toplumun yararını ve toplumun ahlaki
telakilerini çok yakından alakadar eden bir deyimdir. Kamu düzenini
ilgilendiren hükümlerin uygulanmasında toplumun kat'i yararı
vardır. Bu yağı umumi nizamın veya umumi adabın gerekli kıldığı
zaruretten doğar. Ülke toprakları menkul mallar gibi tüketilen,
eskiyen veya kaybolan Şeyler değildir. Daimi ve ebedidir. Toprak
Türk halkı için çok değerlidir. Bugün memleketimizde kavgaların
hatta cinayetlerin ekserisinin temelinde gayrimenkul uyuşmazlıkları
yatmaktadır. Gayrimenkule taalluk eden münasebetlerin düzgün
olması demek vatandaşlar arasındaki münasebetlerin ve vatandaş
ile devlet arasındaki münasebetlerin düzgün olması demektir.
Netice itibarı ile toplum düzeninin düzgün olması demektir. İşte
bunu düşünen kanun koyucu gayrimenkul alım ve satımı ile ilgili
olarak tek bir kanuna hüküm koymakla yetinmemiş, ana kanunlara
birçok emredici hükümler koymuştur. Diğer taraftan toprak
düzenini sağlamak vatandaşların topraktan adil bir şekilde
yararlanmasını temin etmek için Cumhuriyet'in kuruluşundan bu
yana hiçbir mal ve müessese için çıkarılmayacak kadar kanun
çıkarmıştır. Örneğin; 2644 sayılı Tapu Kanunu, 2510 sayılı
İskan Kanunu, 4753 sayılı Çiftçiyi Topraklandırma Kanunu, 2613
sayılı Kadastro Kanunu, 5602, 509 ve 766 sayılı Tapulama
Kanunları, 1617 sayılı Toprak Tarım Reformu Öntedbirler Kanunu
ve buna bağlı olarak çıkardığı Toprak Tarım Reformu Kanunu,
3402 sayılı Kadastro Kanunu ve daha birçok küçük kapsamlı
kanunlar. Kanun koyucu toprak düzenini kamu düzeninin bir parçası
olduğunu kabul etmeseydi bu kadar kanun çıkarmasına ana kanunlara
gayri menkul alım ve satımı ile ilgili emredici hükümler
koymasına gerek yoktu. Ayrıca tarafların iradelerini bir tarafa
iterek HUMK.nun 13. maddesinde gayrimenkullerin aynına taalluk eden
davalara gayrimenkulün bulunduğu yer mahkemesi bakar demezdi. Bu
emredici hükmün kamu düzeni ile ilgili olduğu yönünde gerek
uygulamada, gerekse öğretide bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Kanun koyucu gayrimenkul alım ve satımının sadece tapu sicil
muhafız veya memurları huzurunda ve onların iştiraki ile
yapılacağını emretmiş, başkaca hiçbir daire ve memura bu
yetkiyi vermemiştir. Bunun nedeni şudur: Gayrimenkullerin sicili
Devletin teminat altında tapu dairelerince tutulur. Bu sicil
kütüklerinde gayrimenkul mallar üzerindeki bütün hak ve
mükellefiyetler yazılıdır. Bu kütükle gayrimenkulün aynası
durumundadır. Hem vatandaş ve hem de tapu sicil muhafız veya
memurları taşınmazın alım ve satımında sakınca görmedikleri
takdirde satış senedi yapacaklar ve kütüğün ilgili sütununa
işleyeceklerdir. Bu suretle alım ve satım muamelesi hile, hata ve
cebir gibi iradeyi ifsat edici unsurlardan ari bir şekilde Devletin
garantisi altında tamamlanacaktır. Bu şekildeki bir alım ve satış
işleminde toplumun yararı olduğu açık ve seçiktir. Toplum
yararı gözetilerek vaaz edilen emredici kanun hükümlerinin kamu
düzeni ile ilgili olduğu kuşkusuzdur. Bu kanun hükümlerini
toplumun yararını gözetmeyen diğer emredici hükümlerle
karıştırmak gerekir. Örneğin, Borçlar Kanununun 238. ve 434.
maddelerindeki hükümler de emredici hükümler olduğu halde, kamu
düzeni ile ilgili hükümler değildir. Çünkü sadece tarafların
yararlarını ilgilendirmektedirler. Kamu düzeni ile ilgili kanun
hükümlerine dayanılması ve bu hükümlerin uygulanması söz
konusu olduğu hallerde bir hakkın suistimalinden söz etmek mümkün
değildir. Bu hükümlere karşı iyi niyet kurallarına dayanılamaz.
Çünkü bir hakkın suistimalinden söz edebilmek için olayda
gerçek bir yararın hele toplum yararının bulunmaması gerekir.
Olayımızda ise davacının haricen satın aldığı apartman
dairesinin adına tescilini istemesi iddiasına karşı davalı taraf
harici satışın geçersiz olduğunu ve emredici kanun hükümlerinin
uygulanmasını istemektedir. Emredici bu kanun hükümlerinin kamu
düzeni ile ilgili olduğunu az önce açıklamıştık. Kamu düzeni
ile ilgili kanun hükümlerinin uygulanmasında toplumun kat'i yararı
bulunmaktadır. Toplum yararı feri yararından önce gelir. Bu
itibarla iyi niyet kurallarının ileri sürülmesi mümkün
değildir. Kamu düzeni ile ilgili hükümlere aykırı olarak
yapılan muameleler ölü doğan muamelelerdir. Yok hükümdedirler.
Bu muameleler ölü doğan bir çocuğa benzerler. Ölü doğan
çocuğun ilaçlarla dirilmesi mümkün olmadığı gibi, ölü doğan
muamelelerin iyi niyet kuralları ile dirilmesi de mümkün değildir.
Bu muameleler mutlak butlan ile batıldırlar. Bu itibarla tapulu bir
taşınmaz olan apartman dairesini haricen satın alan kişinin iyi
niyet kurallarına dayanması mümkün değildir. Açtığı ferağa
icbar davasının kabul edilmesine de olanak yoktur. Bu nedenlerden
ötürü çoğunluk görüşüne karşıyım.
Niyazi DURAK
Yargıtay
16. Hukuk Dairesi
Üyesi
III.
KARARIN İNCELENMESİ:
İncelemesini
yaptığımız karar tapuya kayıtlı taşınmazların devrinde şekil
şartına Türk Medeni Kanununun 2’inci maddesindeki iyiniyet
ilkesi çerçevesinde önemli bir ayrık durum getirmektedir.
Taşınmazların
kazanılmasına ilişkin şekil şartlarını düzenleyen yasa
maddeleri aşağıdaki gibidir.
4721
sayılı Türk Medeni Kanununun “II. Kazanma
Yolları” ve “1. Hukuki İşlem”
başlıklı 706’ıncı maddesi;
“Taşınmaz
mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olması,
resmi şekilde düzenlenmiş bulunmalarına bağlıdır.”
6098
sayılı Türk Borçlar Kanununun “Taşınmaz
Satışı Ve Satış İlişkisi” ve “Doğuran
Haklar” ; “A. Şekil” başlıklı
237’inci maddesi;
“Taşınmaz satışının geçerli olabilmesi için,
sözleşmenin resmî şekilde düzenlenmesi şarttır.”
2644
sayılı Tapu Kanununun 26’ıncı maddesi;
“Mülkiyete,
mülkiyetin gayrı ayni haklara ve müşterek bir arzın hissedarları
veya birbirine muttasıl gayrimenkullerin sahipleri arasında
bunlardan birinin veya bir kaçının o gayrimenkul üzerinde mevcut
veya inşa edilecek binanın, muayyen bir katından veya dairesinden
yahut müstakillen istimale elverişli bir bölümünden münhasıran
istifadesini temin gayesiyle Medeni Kanunun 753 üncü maddesi
hükümlerine göre irtifak hakkı tesisine veya tesisi vadine
mütedair resmi senetler tapu sicil müdürü veya tapu sicil
görevlileri tarafından tanzim edilir.”
düzenlemelerini
içermektedir.
Bu
maddelerin birlikte değerlendirilmesinden ortaya çıkan sonuç
taşınmazların devrinde öngörülen şekil geçerlilik şeklidir.
Dolayısıyla resmi şekilde yapılmayan satış sözleşmeleri
geçerli olmayacaktır. Böyle bir sözleşmeye dayalı olarak da
tapu iptali ve tescili talebinde bulunulamayacaktır. Sadece taraflar
verdiklerini geri isteme hakkına sahip olacaklardır. Ancak tam
metnini yukarıda verdiğimiz İBK kat mülkiyetinden kaynaklanan
uyuşmazlıklarda yukarıda belirttiğimiz yasa maddelerinden ayrık
olarak alıcının bedelini ödediği ve temlik suretiyle şahsi
hakkı devraldığı bağımsız bölümün tapu iptali ve tescili
davası ile kendi adına tescilini talep hakkına sahip olduğunu
kabul etmiştir. Tam metnini verdiğimiz Yargıtay İBK’na göre
taşınmazı kazanma koşullarını aşağıdaki gibi
sıralayabiliriz.
IV.
TAŞINMAZ KAT MÜLKİYETİ KANUNUNA BAĞLI BİR TAŞINMAZ OLMAK
ZORUNDADIR:
İncelemesini
yaptığımız kararın çıkış nedeni şehirlerdeki kat karşılığı
inşaat sözleşmeleri nedeniyle harici daire satışlarıdır.
Kararın en çok eleştiri alan tarafı da kararın sadece Kat
Mülkiyeti Kanununa bağlı olan taşınmazları kapsayacak
olmasıdır. Karşı oy yazıları incelendiğinde bu durumun harici
satışların yine sıkça görüldüğü tarım arazilerindeki
satışları yapan kişiler nazarında haksılık yaratacağı
iddiası bulunmaktadır ki bu düşünceye hukuken bizde katılıyoruz.
Karara
göre Kat Mülkiyeti Kanununa göre kat, daire, büro, dükkan gibi
bağımsız bir bölümün harici satışının yapılması durumunda
bu İBK uygulanabilecektir. Bunun için inşaatın yapımına
başlanılmış ve önemli ölçüde inşaatın yapımının
bitirilmiş olması gerekir. Yargıtay inşaatın en az % 90 oranında
bitmiş olması şartını aramaktadır. Yapımına henüz
başlanılmamış, proje aşamasında bulunan yerler için tescil
talep edilemeyecektir.
V.
TAŞINMAZIN SATIŞI HARİCİ SATIŞ OLARAK YAPILMIŞ OLMALIDIR:
Harici
satış, yukarıda maddelerini yazdığımız, 4721 sayılı Türk
Medeni Kanununun 706’ıncı maddesi, 6098 sayılı Türk Borçlar
Kanununun 237’inci maddesi ve 2644 sayılı Tapu Kanununun 26’ıncı
maddesine uygun olmayan yani resmi memur önünde yapılmayan satış
işlemidir. Yani taraflar Tapu Müdürlüğünde resmi memurun önünde
değil de kendi aralarında yaptıkları bir satış sözleşmesi ile
taşınmazın satışını kararlaştırmış olmalıdırlar.
VI. TARAFLAR HARİCİ SATIŞ SÖZLEŞMESİNE GÖRE
YÜKÜMLÜLÜKLERİNİ YERİNE GETİRMİŞ OLMALILAR:
Taşınmazın
harici satış sözleşmesi karşılıklı iki tarafa borç yükleyen
bir sözleşmedir. Buna göre alıcı satış parasını satan
müteahhide ya da toprak sahibine ödemekle yükümlüdür. Satıcı
da taşınmazın zilyetliğini alıcıya teslimle yükümlüdür.
Satıcının diğer yükümlülüğü olan tapuda devir yükümlülüğü
ise zaten tapu iptali ve tescili davasının ana konusunu
oluşturmaktadır. Tarafların karşılıklı yükümlülüklerinden
birinin eksik olması durumunda incelemesini yaptığımız İBK’nın
uygulanması mümkün olmaz. Eğer alıcı satış parasını
ödememişse ya da satıcı alıcıya bağımsız bölümü teslim
etmemiş ve bağımsız bölüm alıcının zilyetliğine geçmemiş
ve onun tarafından kullanılmaya başlanılmamışsa bu durumda İBK
uygulanmayacaktır.
Taşınmazın
taksitle satışı kararlaştırılmış ve bir kısım taksitlerinin
ödenmediği anlaşılırsa bu durumda alıcı olan davacıya
ödemediği taksitleri depo etmesi için süre verilmeli ve parayı
depo etmesi durumunda davaya devam edilerek karar verilmelidir.
VII.
İFADAN KAÇINMAK HAKKIN KÖTÜYE KULLANILMASINA YOL AÇMALIDIR:
Kat
karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında daire sahibi olan
müteahhidin ya da toprak sahibinin kendisine düşen bağımsız
bölümleri harici satış sözleşmesi ile başkasına satıp
taşınmazı da devrettikten sonra tapuda resmi devir işlemini
yapmaktan haklı neden olmaksızın kaçınmalarının haklı bir
nedeni bulunmalıdır. Eğer haklı bir nedenleri yoksu bu
davranışları 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 2’inci maddesi
ikinci fıkrası uyarınca hakkın kötüye kullanılması anlamına
geleceği için ifadan kaçınmaları korunmayacaktır. Bu bu durumda
alıcının açacağı tapu iptali ve tescili davasında davalılar
iyiniyetli davrandıklarını ve ifadan haklı nedenlerle
kaçındıklarını ispatlamakla yükümlüdürler. Yani ispat yükü
davalılardadır.