9 Nisan 2016 Cumartesi

YARGILAMA GİDERLERİNİN AVUKAT TARAFINDAN KARŞILANMASI

YARGILAMA GİDERLERİNİN
AVUKAT TARAFINDAN KARŞILANMASI

I. GİRİŞ:

Avukatı iş sahibi arasında karşılaşılan ücret uyuşmazlıklarının birçoğunda avukatın aldığı iş ile ilgili masrafları kendisinin yapması ve bu masrafları geri alamamasından kaynaklı masraf alacağı talepleri de bulunmaktadır. Bu makalemizde bu konunun incelemesini yapacağız.

II. YARGILAMA MASRAFLARI KONUSUNDA TARTIŞMALI OLAN KONU:

Makalemizin konusunu oluşturan masraflar, küçük miktarda olup da sonradan müvekkilden istenebilecek miktardaki yargılama giderleri değildir. Örneğin birkaç adet tebligat pulu, suret harcı gibi küçük miktarlarda olup da avukat tarafından karşılanmaması durumunda gereksiz gecikmelere yol açacak miktardaki yargılama giderleri müvekkilden daha sonra alınmak üzere avukat tarafından karşılanabilir. Bu tür yargılama giderlerinin karşılanmasında avukatlık hukuku ilkeleri açısından bir sakınca bulunmamaktadır.

Tartışmalı olan konu Avukatlık Kanunu m. 173/II’de tek fıkra içinde düzenlenmiş olan yargılama giderleri ile avukatın yolculuk masraflarının avukat tarafından karşılanmasının hukuken mümkün olup olmadığıdır.

III. AVUKATLIK KANUNU 173’ÜNCÜ MADDENİN İNCELENMESİ:

Avukatlık Kanunu m. 173/II; 

“Avukata tevdi edilen işin yapılması veya yapıldıktan sonra sonucunun alınması için gerekli bütün vergi, resim, harç ve giderler iş sahibinin sorumluluğu altında olup, avukat tarafından ilk istekte avukata veya gerektiği yere ödenir. Bu harcamaların avukat tarafından yapılabilmesi için, yeteri kadar avansın iş sahibi tarafından verilmiş olması gerektir. Avukatın iş için yapacağı yolculuk masrafları ve bulunduğu yerden ayrılma tazminatı, anlaşma gereğince iş sahibi tarafından ayrıca ödenir. Bu giderler peşin olarak ödenmedikçe avukat yolculuğa zorlanamaz. Bu hükmün aksine sözleşme yapılabilir.”

Bu madde iki konu düzenlemektedir.

  1. Avukata verilen işin yapılması veya yapıldıktan sonra sonucunun alınması için gerekli vergi, resim, harç ve giderlerin iş sahibi tarafından karşılanması gerektiği,
  2. Avukatın iş için yapacağı yolculuk masrafları ve bulunduğu yerden ayrılma tazminatının iş sahibi tarafından ayrıca ödeneceği,

Birinci düzenlemenin konusu yargılama için gereken ve mahkeme veznesine ya da resmi kurumların veznelerine yatırılması gereken masraflardır. Örneğin yargılama harçları, gider ve delil avansı, tebligat giderleri, veraset ve intikal vergisi bu kapsamdadır. Bu harcamalarla ilgili olarak iş sahibine iki yükümlülük getirilmiştir. Birincisi ilk istekte bu masrafların avukata ödenmesi, ikincisi ise masrafların ilk anda miktarının tam olarak belirlenememe olasılığına karşın bu masraflar için yeterli avansın avukata ödenmesidir. Yargılama aşamasında yapılması gereken masrafların iş sahibi tarafından bu şekilde karşılanmasına ilişkin bu hüküm emredicidir.

İkinci düzenlemenin konusu ise yine iki tanedir. Birincisi yargılama aşaması dışında avukatın yine belgelemek ve hesap vermek zorunda olduğu ancak devletin yargı gücünün gerektirdiği resmi masraflardan olmayan yol ve konaklama giderleridir. İkincisi ise niteliği itibariyle avukatlık ücretidir. AAÜT’ne göre avukatın başka bir yerdeki iş için bürosundan ayrı kaldığı zaman için ücret isteme hakkı bulunmaktadır. Kanunun bu maddesi bu durumu yani bürosundan ayrı kalma durumunu avukatın bürosunda geçireceği zamanda elde edebileceği kazançtan yoksun kalmasından kaynaklı bir tazminat olarak değerlendirmiştir. Bu konu tazminat mıdır yoksa avukatlık ücretimidir bu konunun tartışmasına girmiyoruz. İş sahibi tarafından ödenmesi gereken bu ücrette niteliği itibariyle yargılama aşaması dışında avukatın yine belgelemek ve hesap vermek zorunda olduğu ancak devletin yargı gücünün gerektirdiği resmi masraflardan olmayan giderlerdir. Bu masraflar içinde yine iş sahibine peşin ödeme zorunluluğu getirilmiştir.

Tartışma yaratan konu fıkranın sonunda yer alan “Bu hükmün aksine sözleşme yapılabilir” ibaresidir. Bu ibare fıkrada düzenlenen bu iki konuyu da kapsamakta mıdır yoksa sadece ikinci düzenlemeyi mi kapsamaktadır? Bu sorunun çözümü sadece avukatın ya da vekilin masraf yapması ile ilgili değil aynı zamanda avukatlık mesleğinin etik, rekabet ve sosyal adalet ilkeleriyle de ilgilidir.

Sorunun kaynağı Avukatlık Kanununun yasa yapım yöntemi açısından berbat hazırlanmış olmasıdır. Türkiye’de son yıllarda hazırlanan yasalar değerlendirildiğinde torba yasalar, yasa hazırlama yöntemi açısından her türlü bilimsellikten uzak ve yasaya erişim hakkını kısıtlayacak nitelikte ve yasaların yorumlanmasını da önleyecek nitelikte yasalar olmasıyla dikkat çekmektedir. Torba yasaların dışında en kötü hazırlanan yasaların başında Avukatlık Kanunu gelmektedir. Yukarıda incelemesini yaptığımız Avukatlık Kanununun 173’üncü maddesinin ikinci fıkrası küçük bir torba yasa niteliğindedir. Çünkü ayrı değerlendirilmesi ve ayrı madde başlıkları içinde düzenlenmesi gereken iki konu tek fıkra içinde düzenlenmiştir. En azından iki ayrı fıkrada düzenlenmesi yoluna da gidilebilirdi. İki farklı düzenlemenin aynı fıkra içinde düzenlenmesi nedeniyle fıkranın sonuna konulan “Bu hükmün aksine sözleşme yapılabilir” ibaresi bu nedenle fıkrada düzenlenen iki konuya da etki/sirayet eder nitelik almıştır.

Yasa hazırlama yöntemi açısından fıkranın sonunda yer alan bir ibarenin bütün fıkrayı kapsayacak şekilde düzenlenmesi mümkündür. Hatta aksine bir ibare yer almıyorsa fıkradaki bütün cümlelerde ki hükümleri de kapsadığı sonucuna varılabilir. Nitekim bu madde de “Bu hükmün aksine sözleşme yapılabilir” ibaresi aksine bir düzenleme içermemesi nedeniyle bütün fıkraya etki/sirayet eder nitelikte kabul edilebilir. Daha geniş yorumlayacak olursak bu ibare sadece ikinci fıkranın sonunda değil aynı zamanda maddenin de sonunda olması nedeniyle bütün maddeye etki/sirayet eder nitelikte bile sayılabilir. Ancak aşağıda yaptığımız yorum incelendiğinde bu madde için bu tespitleri yapmak mümkün olmayacaktır.

IV. YARGILAMA GİDERLERİ NEDEN İŞ SAHİBİ TARAFINDAN KARŞILANMALIDIR?

Öncelikle yargılama giderlerinin iş sahibi tarafından karşılanmasını emreden hükmün getiriliş nedenine bakmak gerekir. Bu hükmün getirilmesinden amaç avukatlar arasında rekabetin sağlanması ve avukatlık mesleğinin sermaye koyulan bir ticari iş haline getirilmesinin önlenmesidir. Elinde müvekkillerinin bütün masraflarını karşılayacak derecede para bulunan bir avukat ile bu miktar parası olmayan ya da mesleğe yeni başlamış olan bir avukatın iş almak konusunda eşit oldukları söylenemez. Çünkü ülkemizde insanlarımız halen daha işini en iyi şekilde yapacak avukat aramak yerine en ucuza yapacak avukat arama alışkanlıklarını sürdürmektedirler. Yargılama giderlerinin avukatlar tarafından karşılanmasının önünün açılması ve avukatların bu masrafları karşılamalarından sonra TBK’nun vekâlet sözleşmesi hükümlerine göre bu masrafları geri isteme haklarının tanınması durumunda avukatlar arasında çok büyük bir haksız rekabet ortamının oluşacağı kesindir.

Nitekim avukatlık mesleğinin şu an ki gelir dağılımındaki eşitsizlik sorunu da Avukatlık Kanunu m. 173/II maddesinin uygulanıp uygulanmadığının barolar tarafından denetlenmemesinden kaynaklanmaktadır. Yargıdaki uyuşmazlıklarda ise, Yargıtay aynı maddenin sonunda yer alan “Bu hükmün aksine sözleşme yapılabilir” ibaresini yargılama giderlerine etki/sirayet eder nitelikte yorumlamakta ve yargılama giderlerini kendisi karşılayan avukatın bu giderleri geri isteyebileceğini ve bunu da dava edebileceğini savunmaktadır. 

Avukatlık Kanunu m. 73/II’nin ilk cümlesindeki yargılama giderleri yukarıda açıkladığımız gerekçe nedeniyle kesinlikle iş sahibi tarafından karşılanması gereken ve avukat tarafından karşılanması hukuk düzeni tarafından korunmayan giderlerdir. Aksine sözleşme yapılmasına izin verilen giderler ise fıkranın üçüncü cümlesindeki avukatın yol ve konaklama giderleridir. Ayrıca bu üçüncü cümlenin içindeki “bulunduğu yerden ayrılma tazminatı” da ayrı değerlendirilmelidir. Çünkü bulunduğu yerden ayrı kalma tazminatı AAÜT’ne göre avukatlık ücreti kabul edilmekte ve serbest meslek makbuzu kesilerek vergilendirilmesi gereken bir ücret olarak kabul edilmektedir. Bu durumda avukatın bulunduğu yerden ayrı kalması nedeniyle AAÜT’ne göre alması gereken ücretten sözleşme hükümleriyle vazgeçmesi hukuken mümkün değildir. Nitekim Avukatlık Kanunu m. 164/IV birinci ve ikinci cümle ve bu cümlelerin karşı yorumundan avukatın ücretsiz iş alamayacağı, ücretin AAÜT altında olamayacağı, ücretsiz iş alması durumunda da bu durumu baroya bildirmesi gerektiği sonucu çıkmaktadır.

Avukatlık Kanunu m. 73/II’nin incelenmesi neticesinde anlaşılmaktadır ki yargılama giderlerinin ve avukatın bulunduğu yerden ayrı kalma tazminatı olarak ifade edilen ancak aslında “büro dışında hukuki danışmanlık hizmet ücreti” olan alacak kalemi dışında yalnız yol ve konaklama giderlerinin avukat tarafından karşılanacağı yönünde sözleşme yapılabilir. Bunun dışındaki sözleşmeler gerek maddedeki düzenlemenin getiriliş amacı gerekçe içeriğindeki düzenlemelerin hukuki niteliği açısından kesin hükümsüzlük hali ile geçersizdir.

V. AVUKATIN YARGILAMA GİDERLERİNİ KARŞILAMASI KAMU DÜZENİNE VE ETİK KURALLARA DA AYKIRIDIR:

Avukatın yargılama giderlerini karşılaması aynı zamanda avukatlık mesleği kamu hizmeti olduğu için kamu düzenine de aykırıdır. Masrafın avukat tarafından karşılanması Türkiye Barolar Birliği’nin Avukatlık Kanununa dayanarak çıkartmış olduğu meslek kurallarına da aykırıdır. Çünkü meslek kuralları avukatlık mesleğinin Avukatlık Kanununa uygun şekilde yapılmasını emretmektedir. Bu sebeple bir avukatın iş sahibinin masraflarını kendisinin karşılaması açıkça kanuna, kamu düzenine ve ahlaka aykırı olacağından sözleşme yapılmış olsun ya da olmasın 6098 sayılı TBK m. 27’de yer alan Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür” hükmü uyarınca avukat yaptığı yargılama masraflarını kesin hükümsüzlük nedeniyle geri isteyemeyecektir.

Yargıtay ise aynı düşüncede değildir. Yargıtay bu tür uyuşmazlıklara öncelikle vekâlet sözleşmesi oldukları gözüyle bakmakta ve TBK’nun vekâlet sözleşmesi hükümlerini öncelikle uygulama eğilimi içerisindedir. Niteliği itibariyle avukatlık ücret sözleşmelerinin vekâlet sözleşmeleriyle benzeyen hatta aynı olan yanları bulunsa da avukatlık ücret sözleşmeleri vekâlet sözleşmeleri gibi ayrı ve bağımsız bir sözleşme tipi olarak yasada düzenlenmiş olup avukatlık mesleğinin özellikleri ve avukatlık sözleşmesi için getirilmiş olan diğer düzenlemelerle ve getiriliş amaçları dikkate alınarak birlikte değerlendirilmesi gereken kendine özgü sözleşme tipleridir. Bu nedenle TBK’nda vekilin yaptığı masrafların vekil eden tarafından vekile verilmesine ilişkin hükümlerin uygulanması sadece sözleşme serbestîsi kapsamında olan yol ve konaklama giderleri için olabilir. Yargılama giderleri için bu hükümlerin uygulanabilmesi yukarıda açıkladığımız gerekçelerle hukuken mümkün değildir. Yargıtay Avukatlık Kanunu m. 73/II’de yer alan “Bu hükmün aksine sözleşme yapılabilir” ibaresini maddenin tamamına etki/sirayet eder şekilde yorumlamaktadır. Bunun sonucunda da avukatlık mesleğine zarar veren uygulamaların ortaya çıkması kaçınılmaz hale gelmektedir.




Hiç yorum yok:

Yorum Gönder