AVUKATLIK ÜCRETİNDE MÜTESELSİL SORUMLULUK VE GÖREVLİ MAHKEME

AVUKATLIK ÜCRETİNDE

MÜTESELSİL SORUMLULUK VE GÖREVLİ MAHKEME

I. GİRİŞ:

28.11.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6502 sayılı yeni Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK) vekâlet sözleşmelerini de tüketici işlemleri arasına almak suretiyle avukatlık ücret sözleşmelerinden kaynaklı davalarda tüketici mahkemelerinin görevli hale gelmesine neden olmuştur. Gerek Avukatlık Kanununda gerekse yeni TKHK’da yeterli açıklama bulunmaması nedeniyle avukatlık ücret sözleşmelerinden kaynaklı davalarda farklı durumların ortaya çıkması nedeniyle uygulamada birçok sorunla karşılaşılmaktadır. Bu makalemizde iş sahibinin avukatının bilgisi dışında karşı tarafla sulh anlaşması yapması durumunda avukatlık ücretinden kaynaklı davalarda görevli mahkemenin neresi olacağı konusunu inceleyeceğiz.

II. AVUKATLIK ÜCRETİNDEN MÜTESELSİL SORUMLULUK HÜKMÜNÜN İNCELENMESİ:

1136 sayılı Avukatlık Kanununun “Ücret dolayısıyla müteselsil sorumluluk” başlıklı 165’inci maddesi “İş sahibinin birden çok olması halinde bunlardan her biri, sulh veya her ne suretle olursa olsun taraflar arasında anlaşmayla sonuçlanan ve takipsiz bırakılan işlerde her iki taraf avukat ücretinin ödenmesi hususunda müteselsil borçlu sayılırlar” hükmünü içermektedir. Yasa koyucunun bu maddeyi düzenlemekteki amacı avukatın takip ettiği işin avukatın bilgisi dışında iş sahibi tarafından sulh ya da başkaca bir anlaşma ile sonuçlandırılması ya da bunlara dayanılarak takipsiz bırakılması durumunda avukatın emeğinin karşılığı olan ücreti alabilmesinin sağlanması içindir.

Uygulamada çoğu zaman avukata verilen işin yargılama esnasında tarafların karşılıklı anlaşmaları ile çözüldüğü ve avukatın iş sahibi tarafından bilgilendirilmediği ve hatta avukata ücret ödememek için yapılan sulh anlaşmasının avukattan gizlendiği bilinmektedir. Bu ve benzeri durumlarda avukat çoğu zaman tarafların yaptıkları anlaşmadan duruşma esnasında dosyaya sunulan feragat ya da sulh olunduğunu gösteren dilekçelerle haberdar olmakta ve böylece yargı makamları karşısında zor durumda kalmaktadırlar.

Sulh anlaşması ya da sulh anlaşması sayılabilecek her türlü anlaşma uyuşmazlığın iki tarafınca yapılan anlaşmalar olması nedeniyle yasa koyucu bu anlaşmanın bütün hukuki sonuçlarından her iki tarafı da sorumlu tutmuştur. Yapılan sulh anlaşması sonucunda avukat gerek kendi müvekkili ile yaptığı sözleşmeye göre sözleşmesel avukatlık ücretinden gerekse yargılama gideri olarak dava sonunda hükmedilecek olan karşı vekâlet ücretinden mahrum kalmaktadır. Avukatın bu gelirlerden yoksun kalmasına neden olan hukuki işlem taraflar arasında yapılan sulh anlaşması olması nedeniyle yasa koyucu bu sulh anlaşmasını yapan taraflara bu anlaşmadan olumsuz etkilenen avukatın ücret haklarından da sorumluluk yükümlülüğünü getirmiştir. Bu durumda avukatlık ücretinden sadece avukatın temsil ettiği iş sahibi değil avukatın iş sahibi adına dava açtığı ya da açılmış bir davada yer alan karşı tarafta sorumlu hale gelmektedir.

Avukatla vekâlet ilişkisi olmayan karşı tarafın sulh anlaşması durumunda avukatlık ücretinden sorumlu tutulmasının hakkaniyete aykırı olduğu ve hatta bu hükmün Anayasaya aykırılık oluşturduğu görüşü de hukuk çevrelerinde güçlenmektedir.[1] Ancak makalemizin konusu bu olmadığından bu tartışmaya girmiyoruz. İncelemesini yaptığımız konu genel olarak avukatlık ücret uyuşmazlıklarında görevli mahkemenin neresi olduğu, sulh anlaşması halinde ise görevli mahkemenin değişiklik gösterip göstermediğidir.  

III. AVUKATLIK ÜCRET UYUŞMAZLIKLARINDA GÖREVLİ MAHKEME:

6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinin (k) bendinde tüketici; “Ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişi” olarak tanımlanmıştır.

Aynı yasanın (l) bendinde ise tüketici işlemi “Mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan, eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekâlet, bankacılık ve benzeri sözleşmeler de dâhil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlem” olarak tanımlanmıştır.

Bu tanımda yer alan “vekâlet” sözleşmesi nedeniyle avukatlık ücret uyuşmazlıkları da tüketici işlemi niteliği kazanmıştır. Bu nedenle avukatlık ücret uyuşmazlıklarından kaynaklı davalar artık tüketici mahkemelerinde görülecektir. Ancak ayrıksı durum “vekâlet sözleşmesi” işleminin taraflarından birinin “Ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişi” olmaması durumunda ortaya çıkmaktadır. Makalemizin konusunu da bu ayrıksı durumlar oluşturmaktadır.

Avukatın müvekkilinin “Ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişi” değilse örneğin ticari veya mesleki bir amaçla hareket eden tacir, ya da bu tanım kapsamına girmeyen vakıf ve dernek ya da ticari faaliyeti için yargı yoluna başvurmuş bir şirket ise bu durumda görevli mahkeme değişiklik göstermektedir. Eğer avukatın müvekkili ticari faaliyeti için hareket eden bir kişi ve bu nedenle bir davada temsil edilmek istemişse örneğin tacir ya da şirketse asliye hukuk mahkemesi, mesleki faaliyetinden ötürü bir davada temsil edilecekse ya da dernek ve vakıf gibi bir tüzel kişiliğe sahipse yine asliye hukuk mahkemesi görevli olacaktır.[2] 

IV. SULH ANLAŞMASININ TARAFLARINA GÖRE GÖREVLİ MAHKEME:

Sulh anlaşması yapan avukatın müvekkili “Ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişi” ise davanın tüketici mahkemesinde görüleceği konusunda bir çekince bulunmamaktadır. Hatta sulh anlaşmasının karşı tarafı “Ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişi” değilse örneğin ticari veya mesleki bir amaçla hareket eden tacir, ya da bu tanım kapsamına girmeyen vakıf ve dernek ya da ticari faaliyeti için yargı yoluna başvurmuş bir şirket ise bu durumda da bu kişiler Avukatlık Kanunu 165’inci maddeye göre müteselsil olarak sorumlu olmaları nedeniyle iş sahibi ile birlikte davalı olarak gösterileceklerinden görevli mahkeme yine tüketici mahkemesi olacaktır.

Ayrıksı durum avukatın ücret alacağı için açacağı davada kendi müvekkilinin dışında davalı olarak göstereceği sulh anlaşmasının diğer tarafının tek başına davalı olarak gösterilmesi durumunda ortaya çıkmaktadır. Avukatın sulh anlaşmasının taraflarının her ikisini de birlikte davalı olarak gösterme zorunluluğu bulunmamaktadır. Daha açık ifade edersek sulh anlaşmasının tarafları arasında avukatlık ücret sözleşmesinden kaynaklı zorunlu dava arkadaşlığı bulunmamaktadır. Bu nedenle avukat her ikisini de davalı olarak gösterebileceği gibi sadece birini de davalı olarak gösterebilir. Avukatın sadece kendi müvekkili olmayan sulh anlaşmasının diğer tarafını davalı olarak göstermesi durumunda öncelikli TKHK m. 3’de yer alan “vekâlet sözleşmesi” kapsamındaki vekâlet ilişkisi ortadan kalkmaktadır. Çünkü avukatın vekâlet ilişkisi içerisinde bulunduğu kişi kendi müvekkili olup bu hukuki ilişki nedeniyle tüketici mahkemeleri görevli hale gelmektedir. Sulh anlaşmasının diğer tarafı ile avukat arasında vekâlet ilişkisi bulunmadığından sadece sulh anlaşmasının karşı tarafının dava edilmesi durumunda tüketici mahkemesi görevli olmaktan çıkmaktadır. Bu durumda asliye hukuk mahkemesi görevli hale gelir. Bu durumda yargılamada uygulanacak yöntem de değişir. Tüketici mahkemelerinde basit yargılama yöntemi geçerli iken asliye hukuk mahkemelerinde yazılı yargılama yöntemi geçerlidir.

---

[1] Nitekim Ankara 10. Tüketici Mahkemesi 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 165’inci maddesinin bu gerekçe ile Anayasaya aykırı olduğunu ileri sürerek somut norm denetimi yoluyla iptali isteminde bulunmuş ancak Anayasa Mahkemesi Ankara 10. Tüketici Mahkemesinde görülmekte olan davada 1136 sayılı Avukatlık Kanunu m. 165’in uygulanacak yasa maddesi olmadığı gerekçesiyle başvuruyu usulden reddetmiştir. Dolayısıyla bu maddenin Anayasaya aykırılığı iddiasında bulunulmasının yolu halen açıktır.

[2] İş sahibinin ticari faaliyeti için kendisini bir davada avukat ile temsil ettirmek istemesi durumunda davanın asliye ticaret mahkemesinde görüleceğini savunan görüşlerde bulunmaktadır. Kanımca bu mümkün değildir. Çünkü TKHK m. 3’de yer alan tüketici işlemi kapsamına girmeyen bir davadan kaynaklı avukatlık ücret uyuşmazlığı TKHK yürürlüğe girmeden önceki hukuki durumu ifade eder. TKHK yürürlüğe girmeden önce iş sahibinin temsil edildiği davaya konu faaliyetinin ticari olup olmadığına bakılmadan asliye hukuk mahkemeleri görevli kabul edilmekteydi. Bu konuda da asliye ticaret mahkemelerinin görevli olduğuna ilişkin bir yasal düzenleme bulunmamaktaydı. Bu nedenle HMK m. 2’deki genel görev hükmüne göre asliye hukuk mahkemeleri görevli kabul ediliyordu. TKHK yürürlüğe girdikten sonra sadece tüketici işlemi kapsamına giren davalarla ilgili düzenleme getirdi. Tüketici işlemi kapsamına girmeyen davalarla ilgili başkaca bir yasal düzenleme yapılmadığından tüketici işlemi kapsamına girmeyecek avukatlık ücret uyuşmazlıklarında yine asliye hukuk mahkemeleri görevlidir. Asliye ticaret mahkemelerinin görevli olması usul hukukuna göre mümkün değildir. 

SULH ANLAŞMASINDA YER ALMAYAN HÜKÜMLER İÇİN AVUKATLIK ÜCRETİ İSTENEMEZ

SULH ANLAŞMASINDA YER ALMAYAN HÜKÜMLER İÇİN

AVUKATLIK ÜCRETİ İSTENEMEZ

I. GİRİŞ:

Avukat ve iş sahipleri arasındaki anlaşmazlıkların büyük bir bölümünü iş sahibinin avukattan habersiz olarak karşı tarafla yaptığı sulh anlaşmaları nedeniyle davayı avukatının bilgisi dışında sonuçlandırması ve bunun sonucunda da avukatını avukatlık ücretinden mahrum bırakmasından kaynaklı anlaşmazlıklar oluşturmaktadır. Bu makalemizde avukatın bilgisi dışında sulh anlaşması ile sonuçlandırılmış bir davada sulh anlaşmasında yazılı olmayan alacak kalemleri üzerinden nispi avukatlık ücretinin talep edilebilirliğini tartışacağız.

II. SULH ANLAŞMASININ DAVANIN SONUCUNA ETKİSİ: 

Sulh anlaşması yeni HMK’ya göre davaya son veren taraf işlemleri kapsamındadır. HMK m. 315’e göre “Sulh, ilgili bulunduğu davayı sona erdirir ve kesin hüküm gibi hukuki sonuç doğurur.” Dolayısıyla sulh ile sonuçlanan bir davanın mahkemenin yargılamayı bitirip karar vermesi sonucunda sonuçlanmış olmasından bir farkı bulunmamaktadır. Mahkemenin tarafların sulh olması durumunda yine tarafların talebine göre iki tür karar verme hakkı bulunmaktadır. Taraflar sulh anlaşmasına göre karar verilmesini isterlerse, sulh sözleşmesine göre; sulh anlaşmasına göre karar verilmesini istemezlerse, karar verilmesine yer olmadığına kararı verilir. Her iki durumda da sulh anlaşması tarafları bağlar ve yine her iki durumda da aşağıda yapacağımız incelemenin sonucu bir farklılık göstermez sadece gerekçesi değişir.

Tarafların sulh anlaşmasına göre karar verilmesini istemeleri durumunda mahkeme sulh anlaşmasına göre karar verecektir. Görülmekte olan dava çekişmeli boşanma davası ise dava sonunda sulh anlaşmasının onaylanmasına karar verilecektir. Her iki durumda da sulh anlaşması davanın hüküm fıkrasına girmiş olacaktır.

III. ANLAŞMAZLIK DURUMUNDA AVUKATLIK ÜCRETİNİN BELİRLENMESİ:

Avukatlık Kanunu m. 164’e göre taraflar arasında ücret öncelikle avukatlık ücret sözleşmesindeki hükümlere bakılarak belirlenecektir. Eğer sözleşme yoksa geçersizse ya da belirlenebilir nitelikte değilse o zaman aynı maddenin dördüncü fıkrasına göre hâkim belirleme yoluna gidecektir. Taraflar arasında bir sözleşme olsun ya da olmasın sulh anlaşmasının yapılması durumunda avukatın alacağı avukatlık ücreti aşağıda yapacağımız açıklamalara göre değişiklik göstermeyecektir. Çünkü taraflar arasında bir sözleşme yapılsa da yapılmasa da eğer konusu para alacağı olan bir dava takip ediliyorsa avukatlık ücretinin hesaplaması dava sonunda hükmedilen miktar üzerinden yapılacaktır. Nitekim Avukatlık Kanunu m. 164/II’de yer alan;

“Yüzde yirmi beşi aşmamak üzere, dava veya hükmolunacak şeyin değeri yahut paranın belli bir yüzdesi avukatlık ücreti olarak kararlaştırılabilir.”

Hükmü ile yine aynı maddenin dördüncü fıkrasında yer alan;

“…davanın kazanılan bölümü için avukatın emeğine göre ilâmın kesinleştiği tarihteki müddeabihin değerinin yüzde onu ile yüzde yirmisi arasındaki bir miktar avukatlık ücreti olarak belirlenir.”

Hükmü bunu açıkça ortaya koymaktadır.  

IV. İŞ SAHİBİNİN AVUKATIN HABERİ OLMAKSIZIN SULH ANLAŞMASI YAPMASI DURUMUNDA SORUMLULUĞU:

Avukatlık Kanunu m. 165’e göre;

“İş sahibinin birden çok olması halinde bunlardan her biri, sulh veya her ne suretle olursa olsun taraflar arasında anlaşmayla sonuçlanan ve takipsiz bırakılan işlerde her iki taraf avukat ücretinin ödenmesi hususunda müteselsil borçlu sayılırlar.”

Bu madde iş sahibini ve sulh anlaşması yaptığı kişiyi avukatlık ücretinin ödenmesi konusunda sorumlu tutmakta ancak avukatlık ücretinin miktar ve kalem olarak sorumluluğunun sınırlarını belirlememektedir. Makalemizin konusunu da sulh anlaşması yapan tarafların miktar ve kalem olarak sorumluluğu oluşturmaktadır.

Tartıştığımız konu; açılmış bir davada davacı vekili olarak görev yapmakta olan bir avukatın dava dilekçesinde müvekkili adına talep ettiği alacak kalemlerinden bazılarının dâhil edilmediği bir sulh anlaşmasının kendisinden habersiz olarak yapılması durumunda avukat sulh anlaşmasına dâhil edilmeyen alacak kalemleri hakkında gerek avukatlık ücret sözleşmesine dayanarak gerekse sözleşme bulunmaması durumunda Avukatlık Kanunu m. 164/IV hükmüne göre ücret talebinde bulunabilecek midir?

Konuyu bir örnekle ele alalım. Davacı vekilinin müvekkili adına boşanma davası açtığını, bu boşanma davasında boşanmanın ferisi niteliğinde maddi ve manevi tazminat talep ettiğini, aralarında yapılan avukatlık ücret sözleşmesinde de boşanma ile birlikte hükmedilecek tazminat miktarının % 5’inin nispi avukatlık ücreti olarak avukata ödeneceğinin kararlaştırıldığını kabul edelim. İş sahibinin avukattan habersiz olarak karşı tarafla sulh anlaşması yaparak boşanma davasını sonuçlandırırsa ve sulh anlaşmasında maddi ve manevi tazminatla ilgili bir hüküm de yer almazsa bu durumda Avukatlık Kanunu m. 165’e göre davalı tarafla birlikte sorumlu olan iş sahibine karşı avukat sulh anlaşmasında yazılı olmayan maddi ve manevi tazminat ile ilgili olarak avukatlık sözleşmesinde belirlenmiş olan nispi avukatlık ücretini talep edebilecek midir?

V. SULH ANLAŞMASINA GÖRE KARAR VERİLMESİ DURUMUNDA MÜDDEABİHİN DEĞERİ:

Bu durumda para alacağı niteliğindeki dava değeri sulh anlaşmasına göre belirlenecektir. Nitekim Avukatlık Kanunu m. 164/IV’de yer alan “…davanın kazanılan bölümü için avukatın emeğine göre ilâmın kesinleştiği tarihteki müddeabihin değerinin yüzde onu ile yüzde yirmisi arasındaki bir miktar avukatlık ücreti olarak belirlenir” hükmü burada da geçerlidir.

Sulh anlaşmasının yapılması davacı açısından davanın en azından kısmen kazanıldığını gösterir. Sulh anlaşması mahkemece onaylandığı için de müddeabihin değeri kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Bu durumda taraflar arasında hazırlanan ve mahkemeye onaylatılarak hüküm fıkrasında yer alan sulh anlaşmasında davacı taraf lehine olan kazandırmalar müddeabihin değeri kabul edilmeli ve bu değer üzerinden taraflar arasında imzalanan avukatlık ücret sözleşmesinde yazılı olan nispi oranda avukatlık ücreti belirlenmelidir. Sulh anlaşmasının boşanmanın ferisi niteliğindeki maddi ve manevi tazminat talepleri ile ilgisi de burada ortaya çıkmaktadır. Taraflar aralarında yaptıkları sulh anlaşmasında boşanmanın ferisi niteliğindeki maddi ve manevi tazminat talepleri konusunda bir hüküm belirlememişlerse bu durumda avukatlık ücret sözleşmesinde maddi ve manevi tazminat talepleri için belirlenen % 5’lik avukatlık ücretinin sulh anlaşmasına dayalı olarak talep edilebilmesi hukuken mümkün değildir. Çünkü davanın sonucunda bu konuda verilen bir hüküm bulunmamaktadır.

VI. SULH ANLAŞMASINDA BELİRLENMEYEN HÜKÜMLER AVUKAT AÇISINDAN MENFİ ZARAR SAYILIR MI?

Sulh anlaşmasında maddi ve manevi tazminatla ilgili bir anlaşmaya yer verilmemiş olması avukat açısından bir menfi zarar oluşturur mu sorusu ise avukatın müvekkilin talimatı ile bağlı olması ilkesi çerçevesinde ele alınması gereken bir konudur. Şöyle ki; avukatların Avukatlık Kanunu m. 35A hükmüne göre uzlaşma sağlama ve yine Avukatlık Kanunu hükümlerine göre sulh görüşmesi ve anlaşması yapma yetkisi bulunmaktadır. Hatta dosyaya sunulan vekâletnamelerde çoğu zaman avukatların sulh olma yetkisi bulunduğu da görülür. Bir avukatın yüksek avukatlık ücreti almak için sulh olabileceği bir davada bu yetkisini kullanmayıp yargılamaya devam etmesi ve müvekkilinin sulh olma talebine aykırı davranması söz konusu olamaz. Çünkü avukat müvekkilinin talimatı ile bağlı olup sulh olunması olanağının doğması durumunda sulh görüşmesini yapmak ve sonuçlandırmakla görevlidir. Nitekim kendisine bu konuda vekâletnamesinde yer alan özel yetki ile yetki de verilmiştir.

Bu nedenlerle avukatın sulh olma yetkisini kullanarak davayı sonuçlandırması durumunda iş sahibinden davanın olağan seyrinde sonuçlanmaması nedeniyle yoksun kaldığını iddia ettiği geliri menfi zarar kapsamında talep etmesi mümkün değildir. Aynı durum avukatın bilgisi dışında yapılan sulh anlaşması içinde geçerlidir. Eğer sulh anlaşmasında bazı alacak kalemlerine yer verilmemişse, örneğin örnek olayda olduğu gibi boşanmanın ferisi niteliğindeki maddi ve manevi tazminat taleplerine sulh anlaşmasında yer verilmediği gibi, bu durumda iş sahibinden davanın olağan seyrinde sonuçlanmaması nedeniyle yoksun kaldığını iddia ettiği geliri menfi zarar kapsamında talep etmesi de mümkün değildir. Yani avukat sulh anlaşmasında boşanmanın ferisi niteliğinde talep edilen ve avukatlık ücret sözleşmesine konulan hükümle % 5 nispi avukatlık ücreti ödenmesi kapsamına alınan alacak kaleminin sulh anlaşmasında yer almaması nedeniyle ücret talebinde bulunamayacaktır.

VII. AVUKATLIK ÜCRETİ HÜKÜM FIKRASINA GÖRE BELİRLENİR:

Avukatın davayı kaybetmesi durumunda da geçerli olmak üzere avukatın nispi avukatlık ücreti hüküm fıkrasında yazılı olan miktara göre belirlenir. Eğer hüküm fıkrasında alacak kalemleri hakkında bir hüküm yoksa bu durumda olmayan hüküm için nispi avukatlık ücreti de talep edilemez. Bu durumun davanın kaybedilmesinden farkı dava kaybedildiğinde müvekkilin talebi ve talimatı davanın kazanılması için davanın sonuna kadar takip edilmesi yönündedir. Sulh anlaşmasında ise müvekkil belli konularda uzlaşma sağlamakta ve diğer konularda hakkından vazgeçmekte davayı bu şekilde sona erdirmektedir. Davanın reddi durumunda nispi avukatlık ücretine esas alınacak bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak sulh anlaşması yapılması ve buna göre karar verilmesi durumunda kararın hüküm fıkrasında nispi avukatlık ücretine esas alınacak bir hüküm ortaya çıkmaktadır. Bu hükmü avukatlık ücret sözleşmesine ya da dava dilekçesindeki taleplere dayanarak genişletmek ve buna göre nispi avukatlık ücreti talebinde bulunmak hukuken mümkün değildir. Çünkü Avukatlık Kanunu m. 164/IV açıkça “ilâmın kesinleştiği tarihteki müddeabihin değeri” ibaresini kullanarak hüküm fıkrasında yazılı olan müddeabihin değeri üzerinden avukatlık ücretinin hesaplanacağını belirlemiştir. Bu durumda hüküm fıkrasında yer alan sulh anlaşmasında maddi ve manevi tazminatla ilgili bir hüküm yoksa bu alacak kalemi hakkında avukatın da nispi ya da maktu bir ücret talebi olamaz.

YARGILAMA GİDERLERİNİN AVUKAT TARAFINDAN KARŞILANMASI

YARGILAMA GİDERLERİNİN

AVUKAT TARAFINDAN KARŞILANMASI

I. GİRİŞ:

Avukatı iş sahibi arasında karşılaşılan ücret uyuşmazlıklarının birçoğunda avukatın aldığı iş ile ilgili masrafları kendisinin yapması ve bu masrafları geri alamamasından kaynaklı masraf alacağı talepleri de bulunmaktadır. Bu makalemizde bu konunun incelemesini yapacağız.

II. YARGILAMA MASRAFLARI KONUSUNDA TARTIŞMALI OLAN KONU:

Makalemizin konusunu oluşturan masraflar, küçük miktarda olup da sonradan müvekkilden istenebilecek miktardaki yargılama giderleri değildir. Örneğin birkaç adet tebligat pulu, suret harcı gibi küçük miktarlarda olup da avukat tarafından karşılanmaması durumunda gereksiz gecikmelere yol açacak miktardaki yargılama giderleri müvekkilden daha sonra alınmak üzere avukat tarafından karşılanabilir. Bu tür yargılama giderlerinin karşılanmasında avukatlık hukuku ilkeleri açısından bir sakınca bulunmamaktadır.

Tartışmalı olan konu Avukatlık Kanunu m. 173/II’de tek fıkra içinde düzenlenmiş olan yargılama giderleri ile avukatın yolculuk masraflarının avukat tarafından karşılanmasının hukuken mümkün olup olmadığıdır.

III. AVUKATLIK KANUNU 173’ÜNCÜ MADDENİN İNCELENMESİ:

Avukatlık Kanunu m. 173/II; 

“Avukata tevdi edilen işin yapılması veya yapıldıktan sonra sonucunun alınması için gerekli bütün vergi, resim, harç ve giderler iş sahibinin sorumluluğu altında olup, avukat tarafından ilk istekte avukata veya gerektiği yere ödenir. Bu harcamaların avukat tarafından yapılabilmesi için, yeteri kadar avansın iş sahibi tarafından verilmiş olması gerektir. Avukatın iş için yapacağı yolculuk masrafları ve bulunduğu yerden ayrılma tazminatı, anlaşma gereğince iş sahibi tarafından ayrıca ödenir. Bu giderler peşin olarak ödenmedikçe avukat yolculuğa zorlanamaz. Bu hükmün aksine sözleşme yapılabilir.”

Bu madde iki konu düzenlemektedir.

1. Avukata verilen işin yapılması veya yapıldıktan sonra sonucunun alınması için gerekli vergi, resim, harç ve giderlerin iş sahibi tarafından karşılanması gerektiği,
2. Avukatın iş için yapacağı yolculuk masrafları ve bulunduğu yerden ayrılma tazminatının iş sahibi tarafından ayrıca ödeneceği,

Birinci düzenlemenin konusu yargılama için gereken ve mahkeme veznesine ya da resmi kurumların veznelerine yatırılması gereken masraflardır. Örneğin yargılama harçları, gider ve delil avansı, tebligat giderleri, veraset ve intikal vergisi bu kapsamdadır. Bu harcamalarla ilgili olarak iş sahibine iki yükümlülük getirilmiştir. Birincisi ilk istekte bu masrafların avukata ödenmesi, ikincisi ise masrafların ilk anda miktarının tam olarak belirlenememe olasılığına karşın bu masraflar için yeterli avansın avukata ödenmesidir. Yargılama aşamasında yapılması gereken masrafların iş sahibi tarafından bu şekilde karşılanmasına ilişkin bu hüküm emredicidir.

İkinci düzenlemenin konusu ise yine iki tanedir. Birincisi yargılama aşaması dışında avukatın yine belgelemek ve hesap vermek zorunda olduğu ancak devletin yargı gücünün gerektirdiği resmi masraflardan olmayan yol ve konaklama giderleridir. İkincisi ise niteliği itibariyle avukatlık ücretidir. AAÜT’ne göre avukatın başka bir yerdeki iş için bürosundan ayrı kaldığı zaman için ücret isteme hakkı bulunmaktadır. Kanunun bu maddesi bu durumu yani bürosundan ayrı kalma durumunu avukatın bürosunda geçireceği zamanda elde edebileceği kazançtan yoksun kalmasından kaynaklı bir tazminat olarak değerlendirmiştir. Bu konu tazminat mıdır yoksa avukatlık ücretimidir bu konunun tartışmasına girmiyoruz. İş sahibi tarafından ödenmesi gereken bu ücrette niteliği itibariyle yargılama aşaması dışında avukatın yine belgelemek ve hesap vermek zorunda olduğu ancak devletin yargı gücünün gerektirdiği resmi masraflardan olmayan giderlerdir. Bu masraflar içinde yine iş sahibine peşin ödeme zorunluluğu getirilmiştir.

Tartışma yaratan konu fıkranın sonunda yer alan “Bu hükmün aksine sözleşme yapılabilir” ibaresidir. Bu ibare fıkrada düzenlenen bu iki konuyu da kapsamakta mıdır yoksa sadece ikinci düzenlemeyi mi kapsamaktadır? Bu sorunun çözümü sadece avukatın ya da vekilin masraf yapması ile ilgili değil aynı zamanda avukatlık mesleğinin etik, rekabet ve sosyal adalet ilkeleriyle de ilgilidir.

Sorunun kaynağı Avukatlık Kanununun yasa yapım yöntemi açısından berbat hazırlanmış olmasıdır. Türkiye’de son yıllarda hazırlanan yasalar değerlendirildiğinde torba yasalar, yasa hazırlama yöntemi açısından her türlü bilimsellikten uzak ve yasaya erişim hakkını kısıtlayacak nitelikte ve yasaların yorumlanmasını da önleyecek nitelikte yasalar olmasıyla dikkat çekmektedir. Torba yasaların dışında en kötü hazırlanan yasaların başında Avukatlık Kanunu gelmektedir. Yukarıda incelemesini yaptığımız Avukatlık Kanununun 173’üncü maddesinin ikinci fıkrası küçük bir torba yasa niteliğindedir. Çünkü ayrı değerlendirilmesi ve ayrı madde başlıkları içinde düzenlenmesi gereken iki konu tek fıkra içinde düzenlenmiştir. En azından iki ayrı fıkrada düzenlenmesi yoluna da gidilebilirdi. İki farklı düzenlemenin aynı fıkra içinde düzenlenmesi nedeniyle fıkranın sonuna konulan “Bu hükmün aksine sözleşme yapılabilir” ibaresi bu nedenle fıkrada düzenlenen iki konuya da etki/sirayet eder nitelik almıştır.

Yasa hazırlama yöntemi açısından fıkranın sonunda yer alan bir ibarenin bütün fıkrayı kapsayacak şekilde düzenlenmesi mümkündür. Hatta aksine bir ibare yer almıyorsa fıkradaki bütün cümlelerde ki hükümleri de kapsadığı sonucuna varılabilir. Nitekim bu madde de “Bu hükmün aksine sözleşme yapılabilir” ibaresi aksine bir düzenleme içermemesi nedeniyle bütün fıkraya etki/sirayet eder nitelikte kabul edilebilir. Daha geniş yorumlayacak olursak bu ibare sadece ikinci fıkranın sonunda değil aynı zamanda maddenin de sonunda olması nedeniyle bütün maddeye etki/sirayet eder nitelikte bile sayılabilir. Ancak aşağıda yaptığımız yorum incelendiğinde bu madde için bu tespitleri yapmak mümkün olmayacaktır.

IV. YARGILAMA GİDERLERİ NEDEN İŞ SAHİBİ TARAFINDAN KARŞILANMALIDIR?

Öncelikle yargılama giderlerinin iş sahibi tarafından karşılanmasını emreden hükmün getiriliş nedenine bakmak gerekir. Bu hükmün getirilmesinden amaç avukatlar arasında rekabetin sağlanması ve avukatlık mesleğinin sermaye koyulan bir ticari iş haline getirilmesinin önlenmesidir. Elinde müvekkillerinin bütün masraflarını karşılayacak derecede para bulunan bir avukat ile bu miktar parası olmayan ya da mesleğe yeni başlamış olan bir avukatın iş almak konusunda eşit oldukları söylenemez. Çünkü ülkemizde insanlarımız halen daha işini en iyi şekilde yapacak avukat aramak yerine en ucuza yapacak avukat arama alışkanlıklarını sürdürmektedirler. Yargılama giderlerinin avukatlar tarafından karşılanmasının önünün açılması ve avukatların bu masrafları karşılamalarından sonra TBK’nun vekâlet sözleşmesi hükümlerine göre bu masrafları geri isteme haklarının tanınması durumunda avukatlar arasında çok büyük bir haksız rekabet ortamının oluşacağı kesindir.

Nitekim avukatlık mesleğinin şu an ki gelir dağılımındaki eşitsizlik sorunu da Avukatlık Kanunu m. 173/II maddesinin uygulanıp uygulanmadığının barolar tarafından denetlenmemesinden kaynaklanmaktadır. Yargıdaki uyuşmazlıklarda ise, Yargıtay aynı maddenin sonunda yer alan “Bu hükmün aksine sözleşme yapılabilir” ibaresini yargılama giderlerine etki/sirayet eder nitelikte yorumlamakta ve yargılama giderlerini kendisi karşılayan avukatın bu giderleri geri isteyebileceğini ve bunu da dava edebileceğini savunmaktadır. 

Avukatlık Kanunu m. 73/II’nin ilk cümlesindeki yargılama giderleri yukarıda açıkladığımız gerekçe nedeniyle kesinlikle iş sahibi tarafından karşılanması gereken ve avukat tarafından karşılanması hukuk düzeni tarafından korunmayan giderlerdir. Aksine sözleşme yapılmasına izin verilen giderler ise fıkranın üçüncü cümlesindeki avukatın yol ve konaklama giderleridir. Ayrıca bu üçüncü cümlenin içindeki “bulunduğu yerden ayrılma tazminatı” da ayrı değerlendirilmelidir. Çünkü bulunduğu yerden ayrı kalma tazminatı AAÜT’ne göre avukatlık ücreti kabul edilmekte ve serbest meslek makbuzu kesilerek vergilendirilmesi gereken bir ücret olarak kabul edilmektedir. Bu durumda avukatın bulunduğu yerden ayrı kalması nedeniyle AAÜT’ne göre alması gereken ücretten sözleşme hükümleriyle vazgeçmesi hukuken mümkün değildir. Nitekim Avukatlık Kanunu m. 164/IV birinci ve ikinci cümle ve bu cümlelerin karşı yorumundan avukatın ücretsiz iş alamayacağı, ücretin AAÜT altında olamayacağı, ücretsiz iş alması durumunda da bu durumu baroya bildirmesi gerektiği sonucu çıkmaktadır.

Avukatlık Kanunu m. 73/II’nin incelenmesi neticesinde anlaşılmaktadır ki yargılama giderlerinin ve avukatın bulunduğu yerden ayrı kalma tazminatı olarak ifade edilen ancak aslında “büro dışında hukuki danışmanlık hizmet ücreti” olan alacak kalemi dışında yalnız yol ve konaklama giderlerinin avukat tarafından karşılanacağı yönünde sözleşme yapılabilir. Bunun dışındaki sözleşmeler gerek maddedeki düzenlemenin getiriliş amacı gerekçe içeriğindeki düzenlemelerin hukuki niteliği açısından kesin hükümsüzlük hali ile geçersizdir.

V. AVUKATIN YARGILAMA GİDERLERİNİ KARŞILAMASI KAMU DÜZENİNE VE ETİK KURALLARA DA AYKIRIDIR:

Avukatın yargılama giderlerini karşılaması aynı zamanda avukatlık mesleği kamu hizmeti olduğu için kamu düzenine de aykırıdır. Masrafın avukat tarafından karşılanması Türkiye Barolar Birliği’nin Avukatlık Kanununa dayanarak çıkartmış olduğu meslek kurallarına da aykırıdır. Çünkü meslek kuralları avukatlık mesleğinin Avukatlık Kanununa uygun şekilde yapılmasını emretmektedir. Bu sebeple bir avukatın iş sahibinin masraflarını kendisinin karşılaması açıkça kanuna, kamu düzenine ve ahlaka aykırı olacağından sözleşme yapılmış olsun ya da olmasın 6098 sayılı TBK m. 27’de yer alan “Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür” hükmü uyarınca avukat yaptığı yargılama masraflarını kesin hükümsüzlük nedeniyle geri isteyemeyecektir.

Yargıtay ise aynı düşüncede değildir. Yargıtay bu tür uyuşmazlıklara öncelikle vekâlet sözleşmesi oldukları gözüyle bakmakta ve TBK’nun vekâlet sözleşmesi hükümlerini öncelikle uygulama eğilimi içerisindedir. Niteliği itibariyle avukatlık ücret sözleşmelerinin vekâlet sözleşmeleriyle benzeyen hatta aynı olan yanları bulunsa da avukatlık ücret sözleşmeleri vekâlet sözleşmeleri gibi ayrı ve bağımsız bir sözleşme tipi olarak yasada düzenlenmiş olup avukatlık mesleğinin özellikleri ve avukatlık sözleşmesi için getirilmiş olan diğer düzenlemelerle ve getiriliş amaçları dikkate alınarak birlikte değerlendirilmesi gereken kendine özgü sözleşme tipleridir. Bu nedenle TBK’nda vekilin yaptığı masrafların vekil eden tarafından vekile verilmesine ilişkin hükümlerin uygulanması sadece sözleşme serbestîsi kapsamında olan yol ve konaklama giderleri için olabilir. Yargılama giderleri için bu hükümlerin uygulanabilmesi yukarıda açıkladığımız gerekçelerle hukuken mümkün değildir. Yargıtay Avukatlık Kanunu m. 73/II’de yer alan “Bu hükmün aksine sözleşme yapılabilir” ibaresini maddenin tamamına etki/sirayet eder şekilde yorumlamaktadır. Bunun sonucunda da avukatlık mesleğine zarar veren uygulamaların ortaya çıkması kaçınılmaz hale gelmektedir.

ÖN İNCELEME AŞAMASINDA YETKİ İTİRAZI

CEVAP HAKKININ HİÇ KULLANILMAMASI YA DA YETKİ İTİRAZINDA BULUNULMAMASI DURUMUNDA ÖNİNCELEME AŞAMASINDA

İLERİ SÜRÜLEN YETKİ İTİRAZININ HUKUKİ DURUMU

I. GİRİŞ:

Bu makalemizde yetki itirazında bulunma hakkının ve süresinin hukuki niteliğini tartışacağız. Yetki itirazı yeni HMK’da eskisinden çok da farklı düzenlenmiş değildir. Ancak yetki itirazının ön inceleme duruşması ile birlikte ele alınması durumunda HMK maddelerinin kaleme alınış şekli nedeniyle ayrık bir durum olabileceği ve davacı tarafın ön inceleme duruşmasına katılmaması durumunda yetki itirazında bulunmamış ya da davaya hiç cevap vermemiş olan davalının yeniden yetki itirazında bulunma hakkı olduğu yönünde uygulamada ve öğreti de farklı görüşler ortaya çıkmıştır.

II. YETKİ İTİRAZI NEDİR:

Yetki itirazı HMK ya da başka kanunlarla belirlenmiş olan mahkemelerin kesin olmayan yetkilerine davalı tarafın yetkili mahkemeyi göstererek ve birden fazla yetkili mahkeme varsa bunlardan hangisini seçtiğini belirterek cevap dilekçesi ile yaptığı itirazdır. Yetki itirazında üç unsur ortaya çıkmaktadır. Birincisi davanın açıldığı mahkeme kesin yetkili olmayacaktır. İkincisi yetki itirazında bulunan taraf yetkili mahkemeyi itirazında gösterecek ve birden fazla yetkili mahkeme varsa bunlardan hangisini tercih ettiğini belirtecektir. Üçüncüsü ise yetki itirazı davalının cevap dilekçesi ile yapılacaktır. Makalemizin konusunu oluşturan olay da yetki itirazının cevap süresi içinde yapılacak olmasıdır.

III. YETKİ İTİRAZININ SÜRESİ:

HMK m. 19/II’ye göre yetkinin kesin olmadığı davalarda, yetki itirazının, cevap dilekçesinde ileri sürülmesi gerekir. Bu madde yetki itirazının cevap dilekçesinde ileri sürülmesini öngördüğünden HMK m. 127’de cevap dilekçesini verme süresinin, dava dilekçesinin davalıya tebliğinden itibaren iki hafta olarak düzenlenmiş olması nedeniyle yetki itirazında bulunma süresi de iki haftadır. Ancak verilen cevap dilekçesinde yetki itirazında bulunulmadıysa daha sonra iki haftalık süre geçmemiş olsa bile yetki itirazında bulunulması hukuken mümkün değildir. Çünkü HMK m. 19/II yetki itirazında bulunma hakkını cevap dilekçesinde ileri sürme koşuluna bağlamıştır. Bu nedenle cevap süresi içinde de olsa yetki itirazının cevap dilekçesinden bağımsız olarak ileri sürülmesi hukuken mümkün olamayacaktır. Bu yasal düzenleme yetki itirazının ve itirazda bulunma süresinin hem davaya cevap hakkına bağlı olduğunu hem de hak düşürücü süre niteliğinde olduğunu göstermektedir.

IV. ÖN İNCELEME DURUŞMASINDA YETKİ İTİRAZINDA BULUNULMASI:

Davalı hiç cevap dilekçesi vermemişse ya da cevap dilekçesi vermiş ama cevap dilekçesinde yetki itirazında bulunmamışsa bu durumda bir daha yetki itirazında bulunamaz. Tartışma yaratan konu ön inceleme aşamasında davacının duruşmaya mazeretsiz gelmemesi durumunda HMK m. 141’in karşı tarafa tanıdığı davacının muvafakati aranmaksızın iddia veya savunmasını genişletebilme ya da değiştirebilme hakkıdır. Karşıt görüş, HMK m. 141’e göre ön inceleme duruşmasına taraflardan birinin gelmemesi durumunda diğer tarafın iddia veya savunmasını genişletebilme ya da değiştirebilme hakkı varsa daha önce yetki itirazında bulunmayan davalı tarafın, davacı tarafın yokluğunda ön inceleme duruşmasında HMK m. 141’in sağladığı haktan yararlanarak yetki itirazında bulunabileceğini ileri sürmektedir. Bu görüş yetki itirazını davalı tarafın iddia veya savunmalarının kapsamı içinde değerlendirmektedir.

V. YETKİ İTİRAZI VE SAVUNMANIN DEĞİŞTİRİLMESİ VEYA GENİŞLETİLMESİ YASAĞININ KARŞILAŞTIRILMASI:

Savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağı davanın esasına ilişkin davalı tarafın tezlerini kapsamaktadır. Bu yasak kapsamına davanın yargılama yöntemine ilişkin olarak davalı tarafın ortaya koyacağı usul hükümleri de girer mi? Biraz daha açık söyleyecek olursak bir davada “borcum yoktur” savunması ile “borcum var ama ödedim” savunması davanın esasına ilişkin savunmalar olup bunların cevap dilekçesinde belirtilmesinden sonra değiştirilmesi ya da genişletilmesi HMK m. 141’e göre ancak ikinci cevap dilekçesinde mümkün olur. Yetki itirazı ise davanın esasına ilişkin olmayıp davanın yargılamasının hangi mahkemede yapılacağına ilişkin usulü bir itirazdır. Bu nedenle savunmanın değiştirilmesi veya genişletilmesi yasağı kapsamında ele alınarak bu yasağın istisnalarını düzenleyen HMK m. 141 çerçevesinde değerlendirilmesi bizce hukuken mümkün değildir.

VI. YETKİ İTİRAZININ İKİNCİ CEVAP DİLEKÇESİNİN VERİLMESİ AÇISINDAN İNCELENMESİ:

Yukarıda belirttiğimiz gibi HMK m. 141/I’e göre iddia veya savunmaların genişletilmesi ya da değiştirilmesi yasağı davalı açısından ikinci cevap dilekçesi ile başlamaktadır. Tarafların ikinci dilekçelerini düzenleyen HMK m. 136 davaya cevap aşamasında yapılmayan yetki itirazının “cevaba cevap” aşamasında yapılabileceğine ilişkin bir hüküm içermemektedir. Yani cevap dilekçesinde davalının ileri sürdüğü iddia ve savunmalar ikinci cevap dilekçesinde serbestçe değiştirilebilir ancak cevap dilekçesinde bulunulmayan yetki itirazı ileri sürülemez. Gerek HMK m. 19/II gerekse 141 ve 136’ıncı maddenin birlikte ele alınmasından ortaya çıkan sonuç budur. Bu durumda iddia ve savunmaların genişletilmesi ve değiştirilmesi imkânının tanındığı ikinci cevap dilekçesinde yetki itirazına ilişkin bir hak tanınmamıştır. Bu da yasa koyucu tarafından yetki itirazının iddia ve savunma kapsamında değerlendirilmediğinin bir başka göstergesidir.  Yasa koyucu tarafından iddia ve savunma kapsamında değerlendirilmeyen bir itirazın HMK m. 141’de düzenlenmiş olan ön inceleme duruşmasında ki iddia ve savunmanın duruşmaya gelmeyen taraf yokluğunda genişletilip değiştirilebileceğine ilişkin ayrık durum kapsamında değerlendirilmesi de mümkün değildir.

VII. SONUÇ:

Davalı esasa cevap süresi içinde yetki itirazında bulunmadıysa ya da cevap vermediyse HMK m. 19/II’ye göre yetki itirazında bulunma süresini kaçırmıştır. Baki Kuru’da altı ciltlik Hukuk Muhakemeleri Usulü kitabı cilt 1 s. 578’de aynı görüştedir. Bu nedenle daha sonra davacı ön inceleme duruşmasına katılmayacak olursa davalı iddia veya savunmalarını değiştirip genişletebilir ama süresini kaçırdığı yetki itirazını ileri süremez. Çünkü hem itiraz süresini kaçırmıştır, hem davacının öninceleme duruşmasına gelmemesi süreyi yeniden canlandırmaz hem de yetki itirazı davanın esasına ilişkin iddia veya savunmaya ilişkin değildir.

Tarafların ikinci dilekçelerini düzenleyen HMK m. 136 davaya cevap aşamasında yapılmayan yetki itirazının “cevaba cevap” aşamasında yapılabileceğine ilişkin bir hüküm içermediğine göre HMK m. 141/1’de ki; 

“Taraflar, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile serbestçe; ön inceleme aşamasında ise ancak karşı tarafın açık muvafakati ile iddia veya savunmalarını genişletebilir yahut değiştirebilirler. Ön inceleme duruşmasına taraflardan biri mazeretsiz olarak gelmezse, gelen taraf onun muvafakati aranmaksızın iddia veya savunmasını genişletebilir yahut değiştirebilir. Ön inceleme aşamasının tamamlanmasından sonra iddia veya savunma genişletilemez yahut değiştirilemez” hükmü yetki itirazında uygulanamaz.

Yani öninceleme aşamasında karşı taraf muvafakat etse de, duruşmaya gelmese de yetki itirazı yeniden ileri sürülemez. Esasa cevap dilekçesinin verilmesi ya da hiç verilmemesi ile yetki itirazı hakkı bitmiştir. Ayrıca esasa cevap süresi HMK’da açıkça yazmasa da hak düşürücü süredir. Hak düşürücü sürenin yeniden canlandırılması, durması ya da kesilmesi de söz konusu değildir.

Bu nedenlerle cevap dilekçesi vermeyen ya da cevap dilekçesinde yetki itirazında bulunmayan davalının davacının yokluğunda öninceleme duruşmasında yetki itirazında bulunması mümkün değildir.