2 Haziran 2015 Salı

TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ AVUKAT ÜCRET SÖZLEŞMELERİNİN HUKUKİ YAPISI VE AVUKAT ÜCRET SÖZLEŞMELERİNDEN KAYNAKLI UYUŞMAZLIKLAR KONULU ÇALIŞTAY SUNUMU

TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ
AVUKAT ÜCRET SÖZLEŞMELERİNİN HUKUKİ YAPISI VE
AVUKAT ÜCRET SÖZLEŞMELERİNDEN KAYNAKLI UYUŞMAZLIKLAR
KONULU ÇALIŞTAY SUNUMU

11.05.2015

I. Tarihi Kökeninin Bize Anlattığı:

Karşı vekâlet ücretinin tarihi gelişimi bize göstermektedir ki karşı vekâlet ücreti vatandaşın kendisini avukat ile temsil ettirmek zorunda kalması nedeniyle yaptığı masrafı yargılama gideri olarak alması için getirilmiştir. Yasa koyucu karşı vekâlet ücretinin avukata ait olması gerektiğine ilişkin bir yasa gerekçesi sunmuş değildir.

II. Karşı Vekâlet Ücretinin Avukata Ait Olacağına İlişkin Avukatlık Kanunu m. 164/son Maddesinin Avukatlık Mesleğine Verdiği Zararlar:

Karşı vekâlet ücretinin avukata ait olacağına ilişkin yasal düzenlemeden sonra avukat ile sözleşmesel ilişki içerisine giren iş sahipleri kendi ceplerinden avukatlık ücreti ödememek için avukatları karşı vekâlet ücretine çalışmaya zorlamaya başladılar. İş ve müvekkil kaybetmek istemeyen ve hepsinden de önemlisi mesleğinin sınırlarını koruma bilincinde olmayan avukatlar yüzünden bugün görülmekte olan davaların büyük kısmında avukatlar karşı vekâlet ücreti karşılığında çalışmaktadırlar. Bunun en önemli iki örneğini seri iş davaları olarak bilinen davalarda ve bankaların icra takiplerinde görmekteyiz.

Seri iş davaları olarak bilinen davalarda iş sahipleri avukata ödemeleri gereken iş mahkemeleri için öngörülmüş olan maktu avukatlık ücretini ödememekte, avukat davayı kazandığında davalı olan kurumdan karşı vekâlet ücreti almaktadır. Ancak Yargıtay 10. ve 20. HD arasındaki içtihat çelişkisi avukatın bu konuda tam karşı vekâlet ücreti almasını da engellemiştir.

Bankalar ise emek hırsızlığını Yargıtay’ın zahmete girmesine bırakmamış kendileri halletmiştir. Sözleşmesel avukatlık ücreti olarak tek kuruş vermeyen bankalar karşı vekâlet ücretlerinin de % 60’ını vermek gibi bir yola girerek avukatları çok daha ucuza çalıştırma gayreti içerisine girmişlerdir.

Diğer dava türlerinde de durum farklı değildir. Örneğin muris muvazaası, miras nedeniyle istihkak davası, tapu iptali ve tescili davası gibi davalarda artık iş sahipleri karşı taraftan alınacak vekâlet karşılığında işlerini vermektedirler. Avukatı karşı vekâlet ücreti karşılığında çalıştırma hastalığı gün geçtikçe bütün ülkeye yayılmakta ve hemen her tür davada benzer taleplerle karşılaşılmaktadır.

Ne yazık ki bu duruma biz avukatlar neden olduk. Bu durumun en önemli nedeni karşı vekâlet ücreti karşılığında çalıştırılmak istenen avukatların buna hayır dememesidir. Emeğinin karşılığını alabilmek için sergileyeceği duruşun aynı zamanda başka avukatlarında emeğinin karşılığını alabilmek için fayda sağlayacağının bilincinde olmayan, fiyat kırmayı marifet sayan avukatlar bu işin baş sorumlusudur.

İkinci sorumlu ise yukarıda kısaca açıkladığımız gibi vatandaşa ait olan karşı vekâlet ücretinin avukata ait olacağına ilişkin hükmü Avukatlık Kanununa koydurmayı marifet bilen Ankara Barosu ve TBB’dir.

Avukatın karşı vekâlet ücreti karşılığında çalışmaya zorlanmasının en önemli sebebi kendi müvekkilinden para tahsil etmeyi beceremeyen zihniyetin iş sahiplerinin hakkı olan karşı vekâlet ücretinin üzerine çöreklenme yanlışıdır.

III. Karşı Vekâlet Ücreti Kaldırılmalıdır:

Bugün karşı vekâlet ücretinin avukatlık mesleğine verdiği zararı önlemenin tek yolu karşı vekâlet ücretini kaldırmaktır. Karşı vekâlet ücreti kaldırıldığında ne toplu iş davası olarak bilinen davalarda iş sahipleri avukatlara ücret ödemeden iş yaptırabilir ne de bankalar avukatları bu şekilde “kullanabilir.” Ancak karşı vekâlet ücretinin kaldırılmasının da sakıncaları olacaktır. Bu nedenle kaldırılmasının yaratacağı sakıncaları giderecek önlemler alınmadan bu konuda adım atılmamalıdır.

IV. Karşı Vekâlet Ücretinin Kaldırılmasının Yaratacağı Sakıncalar:

Karşı vekâlet ücretinin bugün için kaldırıldığını kabul edelim. Bankaların ve çok fazla sayıda icra takibi ve dava dosyası olan büyük şirketlerin ve hatta kamu kurumlarının yapacağı ilk iş geniş çalışma yerleri kiralayıp işsiz durumdaki avukatları maaşla işe alarak icra ve dava dosyalarını bu avukatlara takip ettirmek olacaktır. Bugün için serbest çalışan avukatların elinde olan ne kadar dosya varsa bir anda bankaların maaşlı avukatlarının işi haline gelebilir. Dolayısıyla karşı vekâlet ücretinin sakıncalarını ortadan kaldırmak için karşı vekâlet ücretinin kaldırılması halinde avukatların büyük kısmının büyük şirketlerin ve bankaların maaşlı elemanı haline gelmesine neden olunabilir. Öyleyse başka bir kurumun avukatlık hukukumuza girmesi gerekmektedir.

V. Serbest Avukatla Temsil Zorunluluğu Getirilmelidir:

Talebimiz “avukatlıkla temsil zorunluluğu” değil “serbest avukatla temsil zorunluluğudur.” Avukatla temsil zorunluluğu yeni HMK tasarısında vardı. 36 Bin TL ve üzerindeki davalarla ticaret mahkemelerindeki davalarda avukatla temsil zorunluluğu öngörülüyordu. Ancak bu hüküm yasalaşmadı. Bugün için sadece ticaret şirketlerinin dava ve işlerinin serbest avukatla temsil zorunluluğu bile getirilse hiçbir banka karşı vekâlet ücretinin kaldırılması nedeniyle dosyalarını maaşlı avukatları eliyle yürütemez. Öyleyse karşı vekâlet ücretinin kaldırılması avukatlık mesleği için atılması gereken önemli bir adımdır ancak serbest avukatla temsil zorunluluğu da birlikte ele alınmalıdır.

VI. Avukatlık Mevzuatı Birbirini Etkileyen Konulardan Oluşur:

2005 yılından beri Ankara Barosu adına yasaları inceleyen Özel Hukuk Komisyonu ve Yasa İzleme Enstitüsü’nde çalışıyorum. Bugüne kadar çok sayıda yasanın incelemesini Ankara Barosu adına yaptım. Temel kanunlarda bile Avukatlık Kanunundaki kadar birbiriyle ilişkili konular yer almıyor. Avukatlık Kanunu ya da avukatlık hukukunun her hangi bir hükmü ile ilgili değişiklik yaptığınızda başka konularda da değişiklik yapmanız gerekiyor. Hiç bir yasa bu kadar iç içe geçmiş değildir.

Karşı vekâlet ücretini kaldırdığınızda serbest avukatla temsil zorunluluğunu da getirmek zorundasınız. Serbest avukatla temsil zorunluluğunun getirilmesi durumunda ise iş sahiplerinin avukatla temsil zorunluluğunun yarattığı yüksek avukatlık ücreti maliyetlerinin altından kolayca kalkabilmelerini sağlayabilmek için hukuki himaye sigortasını da getirmek zorundasınız. Bugün hukuki himaye sigortası bir Türkiye’de yok bir de Afrika ülkelerinde yok. Hukuki himaye sigortasını getirdiğinizde de Türkiye’nin sigortacılık mevzuatında değişiklik yapmak zorundasınız. Eğer özel sigorta şirketlerine değil de kamu sigortalarına dâhil edecekseniz SGK yasasında değişiklik yapmak zorunda kalırsınız. TBB bünyesinde bir fon aracılığı ile bu işi yapmak isterseniz bu sefer avukatlık mevzuatında değişiklik yapmak zorundasınız.

Yasal düzenleme yapma zorunlulukları bununla bitmiyor. Bazı ülkelerde hukuki himaye sigortaları yargılama masraflarını da kapsıyor. Eğer yargılama masraflarını kapsayan hukuki himaye sigortası düzenlemesi yaparsanız bu defa yargılama gideri olan karşı vekâlet ücreti ile ilgili de düzenleme tekrar gündeme gelecektir. Dolayısıyla avukatlık mevzuatı tek başına ele alınarak düzenlenecek konulardan oluşmamaktadır. Çok daha kapsamlı inceleme ve araştırma gerektiren ve hepsinden de önemlisi belli bir bakış açısı ve düzen içerisinde topluca ele alınması gereken bir konudur. Nasıl ki Türk Medeni Kanununun her bir bölümünü ayrı ayrı ele alarak yasalaştıramazsanız avukatlık mevzuatı da böyledir.

VII. Avukatlık Mevzuatını Düzenleyen Konular Vatandaşın Adalete Erişim Hakkına İlişkindir:

Karşı vekâlet ücreti başta olmak üzere avukatlık mevzuatına ve yargılama hukukuna ait olan konular sanıldığının aksine avukatların sorunu değildir. Vatandaşın adalete erişim sorunudur. Bugün dava açmak isteyen biri gider ve delil avansı nedeniyle ve harçlar nedeniyle çok yüksek bir miktarı mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Bu durum yasak olduğu halde avukatların iş sahiplerinin yargılama masraflarını karşılaması gibi bir başka sorun yaratmıştır. Yeni HMK yürürlüğe girmeden önce küçük, orta ve büyük ölçekli sermayedar avukatlar varken bugün küçük ölçekli sermayedar avukatlar ortadan kalkmış ve orta ve büyük sermayedar avukatlar türemiştir. Karşı vekâlet ücreti karşılığında çalışan avukatların bir kısmı yargılama masraflarını da kendi ceplerinden karşılamaktadırlar. Böylece parası olan avukatla olmayan avukat arasında haksız rekabet yaratılmaktadır. İş sahipleri de işlerini en iyi yapabilecek avukatı değil ceplerinden para çıkmadan yaptırabilecekleri avukatları tercih etmeye başlamışlardır. Bugün Ankara’da Cinnah yokuşu avukatlarının elinden elli ya da yüz bin TL harç ve gider avansı yatırılabilen bir davayı almak mümkün değildir. Çünkü sizin bu kadar paranız yoksa bu parayı verebilecek olan avukat dururken hiçbir iş sahibi size işini getirmez.

Yaklaşık iki yıldır avukatlık hukuku üzerine mahkemelerde bilirkişilik yapıyorum. Aldığım dosyaların neredeyse tamamında davacı avukatlar iş sahiplerinin yargılama masraflarını kendileri karşılamışlar. Azledilmeleri nedeniyle de müvekkilleri için yaptıkları masrafları geri alamamış ve geri almak için ücret talepleri ile birlikte masraf talebi de içeren davalar açmışlar. Bu avukatları ve bunlar gibi diğerlerini tespit etmek Barolar için hiçte zor değildir. Önce Ankara Adliyesi tevzi bürosuna gidersiniz, vekâlet ücreti uyuşmazlığından kaynaklı dosyaların bir listesini alırsınız, dosyaları mahkeme kalemlerinden tek tek indirir ve sadece dava dilekçelerinin sonuç kısmına bakarsınız ve kaç tane avukat yargılama giderini kendi cebinden karşılamış öğrenir disiplin soruşturmasını başlatırsınız. Ancak bugüne kadar bunu yapmaya cesaret eden bir baro yönetimine rastlamadım. Çünkü baro yönetimleri içinde de bunu yapanlar var. İşte bu ve benzeri haksız rekabet uygulamalarına göz yumulması avukatları ister istemez hakları olmayan ücretlere göz koymaya itiyor. Karşı vekâlet ücreti de bunlardan biri.

VIII. Yargılama Giderleri Karar Kesinleşince Alınmalıdır:

Yargılama giderlerinin karar kesinleştikten sonra davayı kaybeden taraftan tahsil edilmesini sağlayacak bir düzenlemenin acilen yapılması gerekmektedir. Eğer böyle bir düzenleme yapılırsa karşı vekâlet ücretinin kaldırılmasına da gerek kalmaz. Karar kesinleştikten sonra yargılama giderlerinin Adalet Bakanlığı tarafından tahsil edilmesi yoluna gidilirse bugünkü parasal sınırlar içinde karşı vekâlet ücretini tahsil edecek olan Adalet Bakanlığı bu ücreti doğrudan vatandaşa ödeyerek vatandaşın yargılama giderlerini tam ve eksiksiz almasını da sağlayabilir. Böylece bir taraftan sözleşmesel avukatlık ücretleri karşılığında çalışmamız yeniden sağlanır, diğer taraftan da vatandaş adalete erişim hakkını kullanırken parasal engellerle karşılaşmaz ve sözleşmesel avukatlık ücreti olarak ödediği rakamın bir kısmını AAÜT hükümleri çerçevesinde geri almış olur. Hatta hukuki himaye sigortasının hayata geçirilmesi durumunda sigortaya prim ödeyecek olan vatandaşın sigorta nezdindeki hesabına da bu para aktarılarak sigorta kapsamındaki hukuki yardımların kendi adına finansmanına katkı da sağlanabilir. 

IX. Yeni Avukatlık Kanunu Durumu Daha da İçinden Çıkılmaz Hale Getirebilir:

Bugüne kadar hazırlanan her Avukatlık Kanunu taslağına barolar ve TBB hazırlıksız yakalanmıştır. Bunun sonucunda da ne olumlu bir değişiklik yapılabildi ne de sorunlara çözüm bulunabildi. Ancak birçok kişinin bilmediği ve benimde geçtiğimiz ay Yasa İzleme Enstitüsünün bir panelinde öğrendiğim bir konu var ki önümüzdeki dönemde Avukatlık Kanununun değişikliğe uğramasında son derece önemli bir rolü olacaktır. Yatırım Ortamını İyileştirme Koordinasyon Kurulu adında bir kurul var adını hiç duydunuz mu? Bu kurulun bir komitesi var ve üyeleri aşağıdaki gibidir.

Komite Üyeleri:

Başbakanlık (İdareyi Geliştirme Başkanlığı)
Adalet Bakanlığı (Kanunlar Genel Müdürlüğü)
Ekonomi Bakanlığı
İçişleri Bakanlığı (Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü)
İçişleri Bakanlığı(Nüfus ve Vatandaşlık İşleri Genel Müdürlüğü)
Maliye Bakanlığı (Gelir İdaresi Başkanlığı)
Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği (TOBB)
Türkiye İhracatçılar Meclisi (TİM)
Türk Sanayici ve İşadamları Derneği (TÜSİAD)
Uluslararası Yatırımcılar Derneği (YASED)
Türkiye Noterler Birliği
Türkiye Belediyeler Birliği

Bunun dışında Yatırım Danışma Konseyi adında bir de konseyleri var ve bunlar tamamen Türkiye’de yatırım yapan çok uluslu şirketlerin temsilcilerinden oluşuyor. Bunlar toplanıp Türkiye’de ne tür yasa değişiklikleri yapılması gerektiğini karara bağlayıp alt seviyedeki uzmanlarına da taslak hazırlatıp bakanlıkların önüne koyuyorlar. Siz de zannediyorsunuz ki TBMM’ne gelen tasarılar bakanlıktan geliyor.

Bugün avukatlık mevzuatında değişiklik yapılması için yurt dışından çok büyük bir baskı geldiğini bilmeyen yok. Yabancı avukatlık şirketleri Türkiye’deki avukatlık hizmetlerinin kendi tek ellerine alınmasını sağlamak için avukatlık mevzuatında değişiklik yapılması amacıyla baskı yapıyorlar. Önümüzdeki dönemde yapılacak avukatlık mevzuatı değişiklikleri Yatırım Ortamını İyileştirme Koordinasyon Kurulu tarafından hazırlanacak ve Adalet Bakanlığı’na verilecektir. Bizlerde tasarının arkasında Adalet Bakanlığı olduğunu düşüneceğiz. Yukarıdaki komite listesine bakacak olursanız Türkiye Noterler Birliği’nin olduğunu görürsünüz ama TBB’ni göremezsiniz. Bu oluşum yasal gözükse de tamamen Anayasaya aykırı bir oluşumdur. Çünkü TBMM’nin yasama yetkisine etki edilmektedir.

Avukatlık mevzuatında istenmeyen durumların oluşmasını önlemek için her ne kadar anayasaya aykırı olduğunu söylesem de bu kurulda TBB’nin temsil edilmesinin sağlanması gerekmektedir. Bu temsil sadece avukatlık mevzuatı için değil nükleer santrallerden ÇED raporlarına kadar birçok konuda TBB’nin Türkiye’nin menfaatleri için müdahil olması için gerekmektedir.

Büyük olasılıkla yeni avukatlık kanunu da burada pişirilerek önümüze gelecek. Çünkü artık avukatlık şirketlerinin de çok ulusluları türemeye başladı. Fransız ihtilaline avukatların önderlik ettiğini, Küba Devrimi lideri Fidel Kastro’nun avukat olduğunu, Ergenekon ve Balyoz sürecinde avukatların ön saflarda yer aldıklarını düşünecek olursak çok uluslu sermaye avukatlara karşı harekete geçmek konusunda oldukça yavaş davranmış diyebiliriz. Yani dünya siyasi tarihinin odağındaki bir meslek grubuyuz. Yatırım Ortamını İyileştirme Koordinasyon Kurulu hakkında ayrıntılı bilgi almak için www.yoikk.gov.tr adresine bakabilirsiniz. Konuyla ilgili olarak Ayşe Cebeci’nin “Bilmediğimiz Kapitalizm, Gizli Elin Kurumsallaşması: YOİKK” Sosyal Araştırmalar Vakfı Yayınları, İstanbul, 2012 kitabına bakabilirsiniz.

X. Çok Uluslu Avukatlık Şirketleri Karşı Vekâlet Ücretinden Vazgeçer mi?

Tabiî ki vazgeçmez. Hatta suyunu çıkarırlar. Yukarıda söylediğimiz karşı vekâlet ücreti adalet arayan vatandaşın yapmak zorunda olduğu yargılama giderlerinin tamamını alabilmesi için getirilmiş bir yöntem. Hâkim davayı kazanan tarafın avukatına ne kadar avukatlık ücreti ödediğini bilemediği için en azından avukatın alması gereken asgari tutar üzerinden yaptığı avukatlık masrafını alabilmesini sağlamak için karşı vekâlet ücretine hükmeder. İdeal olanı vatandaşın avukatına ödediği ya da dava sonunda ödeyeceği avukatlık ücretinin tamamının karşı taraftan alınarak davayı kazanan tarafa ödenmesinin sağlanmasıdır. Bu da ancak Türkiye’deki ekonomik düzenin tamamen kayıt altına alınması ile mümkün olabilir. Çünkü davayı kazanan tarafın kötü niyetli olarak avukatlık ücret sözleşmesinde yazılı olan rakamı ya da oranı yüksek göstermesi olasılığı her zaman vardır.

Türkiye’ye gelecek olan çok uluslu avukatlık şirketleri bizden çok daha profesyonel ve kayıt altında çalışacağı için yapacakları her sözleşme ile yargılama sonunda hükmedilecek karşı vekâlet ücretinin miktarına etki etmek isteyeceklerdir. Yani müvekkillerinin kendileriyle yaptıkları sözleşmelerde ödenecek avukatlık ücretinin AAÜT’de yazılanın çok üzerinde olduğunu ileri sürerek bunun tamamının ödenmesine karar verilmesine ilişkin yeni bir yasal düzenleme yapılmasını isteyeceklerdir. Bu durumda karşı vekâlet ücreti çok uluslu avukatlık şirketleri için tam anlamıyla rant kapısına dönüşecektir.

Bu durumun hemen Türkiye’deki avukatlar içinde faydalı olacağını düşünmeyin çünkü yabancı avukatlık şirketleri Türkiye’ye kendi avukatları ile değil sermaye ile gelecekler. Yukarıda açıkladığımız yüksek harç ve gider avansı şimdilik orta ve büyük ölçekli sermayedar avukat kitlesi yaratmıştı. Yabancı avukatlık şirketleri Türkiye’ye yargılama masraflarını karşılayacak şekilde büyük sermaye ile gelecekler. İşte o zaman Cinnah yokuşu avukatları bile dava alamaz hale gelecekler. Çünkü bu avukatlık şirketleri “müşteri memnuniyeti” sağlamak için çok daha iyi döşenmiş bürolarda, vatandaşla iletişim eğitimi almış görevliler ve avukatlarla çalışacaklar. Bir de üstüne yargılama masraflarını karşılamayı istisnasız taahhüt etmeleriyle iş sahiplerini kendilerine çekmeyi başaracaklardır. Karşı vekâlet ücreti konusundaki aç gözlülükleri ile birlikte bizi tam bir felaket bekliyor.

XI. Ne Yapılabilir?

Emperyalizmi birazcık tanımış olan herkes emperyalizmin artık ülkeleri para ile işgal ettiğini bilir. Türkiye böyle ele geçirilmektedir. Yukarıda ki başlıkta yaptığımız açıklamadan anlaşılacağı gibi yabancı avukatlık şirketleri de Türkiye’ye avukatları ile değil sermaye güçleri ile gelecekler ve rahat hareket etmelerini sağlayacak tek düzenleme de HMK’da ki gider avansı düzenlemesidir.

Gider avansı düzenlemesi Türkiye’deki sermayedar avukatların işine gelmişti. Çünkü parası olmayan avukatların elindeki davaları bile kendi bürolarına çekmelerini sağladı. Ancak gider avansı ve yargı harçları, sermaye ile gelen ve yargılama masraflarını karşılamaya hazırlanan yabancı avukatlık şirketlerinin en küçük miktarlı davaları ve hatta maktu ücrete tabi boşanma gibi davaları bile elimizden almalarını sağlayacaktır. Bunu önlemenin tek yolu yukarıda getirdiğim önerinin hayata geçirilmesidir. Yani gider avansı ve delil avansı kaldırılmalıdır. Yargılama masrafları da karar kesinleştikten sonra davayı kaybeden taraftan tahsil edilmelidir. Böylece yargılamanın başında Türkiye’ye gelecek olan yabancı avukatlık büroları ile bizler arasındaki sermayesizlikten kaynaklı eşitsizlik ortadan kalkar. Yüksek yargılama masrafı vermeyen iş sahiplerinin peşin alınacak sözleşmesel avukatlık ücretleri konusundaki ekonomik zorlanmaları da bir nebze azalır.

İkinci önerim ise avukatların kolektif çalışmaya zorlanmalarıdır. Türkiye’de avukatların uzmanlaşması iş seçimi yapma olanakları olmadığı için çok zordur. Ancak kolektif çalışmaya zorlanırlarsa o zaman uzmanlaşmaları da kolaylaşır. Avukatlar kolektifleşirse yabancı avukatlık şirketlerine karşı avukatlık hizmet kalitesi olarak eşit koşullarda yarışabilme olanağımızda doğar. Bunu teşvik edecek yasal düzenlemelere ihtiyacımız var. Bütün bunlar aslında adalet arayan vatandaşın yargılama gideri olan karşı vekâlet ücretinden vazgeçmemizi de kolaylaştırır. 
                                                                                                              AVUKAT 

                                                                                              BÜLENT NURİ KURDOĞLU

Hiç yorum yok:

Yorum Gönder