TÜRKİYE BAROLAR BİRLİĞİ
AVUKAT ÜCRET
SÖZLEŞMELERİNİN HUKUKİ YAPISI VE
AVUKAT ÜCRET
SÖZLEŞMELERİNDEN KAYNAKLI UYUŞMAZLIKLAR
KONULU ÇALIŞTAY
SUNUMU
11.05.2015
I. Tarihi Kökeninin Bize
Anlattığı:
Karşı vekâlet ücretinin tarihi
gelişimi bize göstermektedir ki karşı vekâlet ücreti vatandaşın kendisini
avukat ile temsil ettirmek zorunda kalması nedeniyle yaptığı masrafı yargılama
gideri olarak alması için getirilmiştir. Yasa koyucu karşı vekâlet ücretinin
avukata ait olması gerektiğine ilişkin bir yasa gerekçesi sunmuş değildir.
II. Karşı Vekâlet Ücretinin
Avukata Ait Olacağına İlişkin Avukatlık Kanunu m. 164/son Maddesinin Avukatlık
Mesleğine Verdiği Zararlar:
Karşı vekâlet ücretinin avukata
ait olacağına ilişkin yasal düzenlemeden sonra avukat ile sözleşmesel ilişki
içerisine giren iş sahipleri kendi ceplerinden avukatlık ücreti ödememek için
avukatları karşı vekâlet ücretine çalışmaya zorlamaya başladılar. İş ve
müvekkil kaybetmek istemeyen ve hepsinden de önemlisi mesleğinin sınırlarını
koruma bilincinde olmayan avukatlar yüzünden bugün görülmekte olan davaların
büyük kısmında avukatlar karşı vekâlet ücreti karşılığında çalışmaktadırlar.
Bunun en önemli iki örneğini seri iş davaları olarak bilinen davalarda ve
bankaların icra takiplerinde görmekteyiz.
Seri iş davaları olarak bilinen
davalarda iş sahipleri avukata ödemeleri gereken iş mahkemeleri için öngörülmüş
olan maktu avukatlık ücretini ödememekte, avukat davayı kazandığında davalı
olan kurumdan karşı vekâlet ücreti almaktadır. Ancak Yargıtay 10. ve 20. HD
arasındaki içtihat çelişkisi avukatın bu konuda tam karşı vekâlet ücreti
almasını da engellemiştir.
Bankalar ise emek hırsızlığını
Yargıtay’ın zahmete girmesine bırakmamış kendileri halletmiştir. Sözleşmesel
avukatlık ücreti olarak tek kuruş vermeyen bankalar karşı vekâlet ücretlerinin
de % 60’ını vermek gibi bir yola girerek avukatları çok daha ucuza çalıştırma
gayreti içerisine girmişlerdir.
Diğer dava türlerinde de durum
farklı değildir. Örneğin muris muvazaası, miras nedeniyle istihkak davası, tapu
iptali ve tescili davası gibi davalarda artık iş sahipleri karşı taraftan
alınacak vekâlet karşılığında işlerini vermektedirler. Avukatı karşı vekâlet
ücreti karşılığında çalıştırma hastalığı gün geçtikçe bütün ülkeye yayılmakta
ve hemen her tür davada benzer taleplerle karşılaşılmaktadır.
Ne yazık ki bu duruma biz
avukatlar neden olduk. Bu durumun en önemli nedeni karşı vekâlet ücreti
karşılığında çalıştırılmak istenen avukatların buna hayır dememesidir. Emeğinin
karşılığını alabilmek için sergileyeceği duruşun aynı zamanda başka
avukatlarında emeğinin karşılığını alabilmek için fayda sağlayacağının
bilincinde olmayan, fiyat kırmayı marifet sayan avukatlar bu işin baş
sorumlusudur.
İkinci sorumlu ise yukarıda
kısaca açıkladığımız gibi vatandaşa ait olan karşı vekâlet ücretinin avukata
ait olacağına ilişkin hükmü Avukatlık Kanununa koydurmayı marifet bilen Ankara Barosu ve TBB’dir.
Avukatın karşı vekâlet ücreti
karşılığında çalışmaya zorlanmasının en önemli sebebi kendi müvekkilinden para
tahsil etmeyi beceremeyen zihniyetin iş sahiplerinin hakkı olan karşı vekâlet
ücretinin üzerine çöreklenme yanlışıdır.
III. Karşı Vekâlet Ücreti
Kaldırılmalıdır:
Bugün karşı vekâlet ücretinin
avukatlık mesleğine verdiği zararı önlemenin tek yolu karşı vekâlet ücretini
kaldırmaktır. Karşı vekâlet ücreti kaldırıldığında ne toplu iş davası olarak
bilinen davalarda iş sahipleri avukatlara ücret ödemeden iş yaptırabilir ne de
bankalar avukatları bu şekilde “kullanabilir.” Ancak karşı vekâlet ücretinin
kaldırılmasının da sakıncaları olacaktır. Bu nedenle kaldırılmasının yaratacağı
sakıncaları giderecek önlemler alınmadan bu konuda adım atılmamalıdır.
IV. Karşı Vekâlet Ücretinin
Kaldırılmasının Yaratacağı Sakıncalar:
Karşı vekâlet ücretinin bugün
için kaldırıldığını kabul edelim. Bankaların ve çok fazla sayıda icra takibi ve
dava dosyası olan büyük şirketlerin ve hatta kamu kurumlarının yapacağı ilk iş
geniş çalışma yerleri kiralayıp işsiz durumdaki avukatları maaşla işe alarak
icra ve dava dosyalarını bu avukatlara takip ettirmek olacaktır. Bugün için
serbest çalışan avukatların elinde olan ne kadar dosya varsa bir anda
bankaların maaşlı avukatlarının işi haline gelebilir. Dolayısıyla karşı vekâlet
ücretinin sakıncalarını ortadan kaldırmak için karşı vekâlet ücretinin
kaldırılması halinde avukatların büyük kısmının büyük şirketlerin ve bankaların
maaşlı elemanı haline gelmesine neden olunabilir. Öyleyse başka bir kurumun
avukatlık hukukumuza girmesi gerekmektedir.
V. Serbest Avukatla Temsil
Zorunluluğu Getirilmelidir:
Talebimiz “avukatlıkla temsil
zorunluluğu” değil “serbest avukatla temsil zorunluluğudur.” Avukatla temsil
zorunluluğu yeni HMK tasarısında vardı. 36 Bin TL ve üzerindeki davalarla
ticaret mahkemelerindeki davalarda avukatla temsil zorunluluğu öngörülüyordu.
Ancak bu hüküm yasalaşmadı. Bugün için sadece ticaret şirketlerinin dava ve
işlerinin serbest avukatla temsil zorunluluğu bile getirilse hiçbir banka karşı
vekâlet ücretinin kaldırılması nedeniyle dosyalarını maaşlı avukatları eliyle
yürütemez. Öyleyse karşı vekâlet ücretinin kaldırılması avukatlık mesleği için
atılması gereken önemli bir adımdır ancak serbest avukatla temsil zorunluluğu
da birlikte ele alınmalıdır.
VI. Avukatlık Mevzuatı
Birbirini Etkileyen Konulardan Oluşur:
2005 yılından beri Ankara Barosu adına
yasaları inceleyen Özel Hukuk
Komisyonu ve Yasa İzleme Enstitüsü’nde çalışıyorum. Bugüne
kadar çok sayıda yasanın incelemesini Ankara Barosu adına yaptım. Temel kanunlarda bile
Avukatlık Kanunundaki kadar birbiriyle ilişkili konular yer almıyor. Avukatlık
Kanunu ya da avukatlık hukukunun her hangi bir hükmü ile ilgili değişiklik
yaptığınızda başka konularda da değişiklik yapmanız gerekiyor. Hiç bir yasa bu
kadar iç içe geçmiş değildir.
Karşı vekâlet ücretini
kaldırdığınızda serbest avukatla temsil zorunluluğunu da getirmek zorundasınız.
Serbest avukatla temsil zorunluluğunun getirilmesi durumunda ise iş
sahiplerinin avukatla temsil zorunluluğunun yarattığı yüksek avukatlık ücreti
maliyetlerinin altından kolayca kalkabilmelerini sağlayabilmek için hukuki
himaye sigortasını da getirmek zorundasınız. Bugün hukuki himaye sigortası bir
Türkiye’de yok bir de Afrika ülkelerinde yok. Hukuki himaye sigortasını
getirdiğinizde de Türkiye’nin sigortacılık mevzuatında değişiklik yapmak
zorundasınız. Eğer özel sigorta şirketlerine değil de kamu sigortalarına dâhil
edecekseniz SGK yasasında değişiklik yapmak zorunda kalırsınız. TBB bünyesinde
bir fon aracılığı ile bu işi yapmak isterseniz bu sefer avukatlık mevzuatında
değişiklik yapmak zorundasınız.
Yasal düzenleme yapma
zorunlulukları bununla bitmiyor. Bazı ülkelerde hukuki himaye sigortaları
yargılama masraflarını da kapsıyor. Eğer yargılama masraflarını kapsayan hukuki
himaye sigortası düzenlemesi yaparsanız bu defa yargılama gideri olan karşı
vekâlet ücreti ile ilgili de düzenleme tekrar gündeme gelecektir. Dolayısıyla
avukatlık mevzuatı tek başına ele alınarak düzenlenecek konulardan
oluşmamaktadır. Çok daha kapsamlı inceleme ve araştırma gerektiren ve hepsinden
de önemlisi belli bir bakış açısı ve düzen içerisinde topluca ele alınması
gereken bir konudur. Nasıl ki Türk Medeni Kanununun her bir bölümünü ayrı ayrı
ele alarak yasalaştıramazsanız avukatlık mevzuatı da böyledir.
VII. Avukatlık Mevzuatını
Düzenleyen Konular Vatandaşın Adalete Erişim Hakkına İlişkindir:
Karşı vekâlet ücreti başta olmak
üzere avukatlık mevzuatına ve yargılama hukukuna ait olan konular sanıldığının
aksine avukatların sorunu değildir. Vatandaşın adalete erişim sorunudur. Bugün
dava açmak isteyen biri gider ve delil avansı nedeniyle ve harçlar nedeniyle
çok yüksek bir miktarı mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. Bu durum yasak
olduğu halde avukatların iş sahiplerinin yargılama masraflarını karşılaması
gibi bir başka sorun yaratmıştır. Yeni HMK yürürlüğe girmeden önce küçük, orta
ve büyük ölçekli sermayedar avukatlar varken bugün küçük ölçekli sermayedar
avukatlar ortadan kalkmış ve orta ve büyük sermayedar avukatlar türemiştir.
Karşı vekâlet ücreti karşılığında çalışan avukatların bir kısmı yargılama
masraflarını da kendi ceplerinden karşılamaktadırlar. Böylece parası olan
avukatla olmayan avukat arasında haksız rekabet yaratılmaktadır. İş sahipleri
de işlerini en iyi yapabilecek avukatı değil ceplerinden para çıkmadan
yaptırabilecekleri avukatları tercih etmeye başlamışlardır. Bugün Ankara’da
Cinnah yokuşu avukatlarının elinden elli ya da yüz bin TL harç ve gider avansı
yatırılabilen bir davayı almak mümkün değildir. Çünkü sizin bu kadar paranız
yoksa bu parayı verebilecek olan avukat dururken hiçbir iş sahibi size işini
getirmez.
Yaklaşık iki yıldır avukatlık
hukuku üzerine mahkemelerde bilirkişilik yapıyorum. Aldığım dosyaların
neredeyse tamamında davacı avukatlar iş sahiplerinin yargılama masraflarını
kendileri karşılamışlar. Azledilmeleri nedeniyle de müvekkilleri için
yaptıkları masrafları geri alamamış ve geri almak için ücret talepleri ile
birlikte masraf talebi de içeren davalar açmışlar. Bu avukatları ve bunlar gibi
diğerlerini tespit etmek Barolar için hiçte zor değildir. Önce Ankara Adliyesi tevzi
bürosuna gidersiniz, vekâlet ücreti uyuşmazlığından kaynaklı dosyaların bir
listesini alırsınız, dosyaları mahkeme kalemlerinden tek tek indirir ve sadece
dava dilekçelerinin sonuç kısmına bakarsınız ve kaç tane avukat yargılama
giderini kendi cebinden karşılamış öğrenir disiplin soruşturmasını
başlatırsınız. Ancak bugüne kadar bunu yapmaya cesaret eden bir baro yönetimine
rastlamadım. Çünkü baro yönetimleri içinde de bunu yapanlar var. İşte bu ve
benzeri haksız rekabet uygulamalarına göz yumulması avukatları ister istemez
hakları olmayan ücretlere göz koymaya itiyor. Karşı vekâlet ücreti de bunlardan
biri.
VIII. Yargılama Giderleri
Karar Kesinleşince Alınmalıdır:
Yargılama giderlerinin karar
kesinleştikten sonra davayı kaybeden taraftan tahsil edilmesini sağlayacak bir
düzenlemenin acilen yapılması gerekmektedir. Eğer böyle bir düzenleme yapılırsa
karşı vekâlet ücretinin kaldırılmasına da gerek kalmaz. Karar kesinleştikten
sonra yargılama giderlerinin Adalet Bakanlığı tarafından tahsil edilmesi yoluna
gidilirse bugünkü parasal sınırlar içinde karşı vekâlet ücretini tahsil edecek
olan Adalet Bakanlığı bu ücreti doğrudan vatandaşa ödeyerek vatandaşın
yargılama giderlerini tam ve eksiksiz almasını da sağlayabilir. Böylece bir
taraftan sözleşmesel avukatlık ücretleri karşılığında çalışmamız yeniden
sağlanır, diğer taraftan da vatandaş adalete erişim hakkını kullanırken parasal
engellerle karşılaşmaz ve sözleşmesel avukatlık ücreti olarak ödediği rakamın
bir kısmını AAÜT hükümleri çerçevesinde geri almış olur. Hatta hukuki himaye
sigortasının hayata geçirilmesi durumunda sigortaya prim ödeyecek olan
vatandaşın sigorta nezdindeki hesabına da bu para aktarılarak sigorta kapsamındaki
hukuki yardımların kendi adına finansmanına katkı da sağlanabilir.
IX. Yeni Avukatlık Kanunu
Durumu Daha da İçinden Çıkılmaz Hale Getirebilir:
Bugüne kadar hazırlanan her Avukatlık Kanunu taslağına barolar ve TBB hazırlıksız
yakalanmıştır. Bunun sonucunda da ne olumlu bir değişiklik yapılabildi ne de
sorunlara çözüm bulunabildi. Ancak birçok kişinin bilmediği ve benimde
geçtiğimiz ay Yasa İzleme Enstitüsünün bir panelinde öğrendiğim bir konu var ki
önümüzdeki dönemde Avukatlık Kanununun değişikliğe uğramasında son derece
önemli bir rolü olacaktır. Yatırım Ortamını İyileştirme Koordinasyon Kurulu
adında bir kurul var adını hiç duydunuz mu? Bu kurulun bir komitesi var ve
üyeleri aşağıdaki gibidir.
Komite Üyeleri:
Başbakanlık (İdareyi Geliştirme
Başkanlığı)
Adalet Bakanlığı (Kanunlar Genel Müdürlüğü)
Ekonomi Bakanlığı
İçişleri Bakanlığı (Mahalli
İdareler Genel Müdürlüğü)
İçişleri Bakanlığı(Nüfus ve
Vatandaşlık İşleri Genel Müdürlüğü)
Maliye Bakanlığı (Gelir İdaresi Başkanlığı)
Türkiye Odalar ve Borsalar
Birliği (TOBB)
Türkiye İhracatçılar Meclisi
(TİM)
Türk Sanayici ve İşadamları
Derneği (TÜSİAD)
Uluslararası Yatırımcılar Derneği
(YASED)
Türkiye Noterler Birliği
Türkiye Belediyeler Birliği
Bunun dışında Yatırım Danışma
Konseyi adında bir de konseyleri var ve bunlar tamamen Türkiye’de yatırım yapan
çok uluslu şirketlerin temsilcilerinden oluşuyor. Bunlar toplanıp Türkiye’de ne
tür yasa değişiklikleri yapılması gerektiğini karara bağlayıp alt seviyedeki
uzmanlarına da taslak hazırlatıp bakanlıkların önüne koyuyorlar. Siz de
zannediyorsunuz ki TBMM’ne gelen tasarılar bakanlıktan geliyor.
Bugün avukatlık mevzuatında
değişiklik yapılması için yurt dışından çok büyük bir baskı geldiğini bilmeyen
yok. Yabancı avukatlık şirketleri Türkiye’deki avukatlık hizmetlerinin kendi tek
ellerine alınmasını sağlamak için avukatlık mevzuatında değişiklik yapılması
amacıyla baskı yapıyorlar. Önümüzdeki dönemde yapılacak avukatlık mevzuatı
değişiklikleri Yatırım Ortamını
İyileştirme Koordinasyon Kurulu tarafından hazırlanacak ve Adalet Bakanlığı’na
verilecektir. Bizlerde tasarının arkasında Adalet Bakanlığı olduğunu
düşüneceğiz. Yukarıdaki komite listesine bakacak olursanız Türkiye Noterler Birliği’nin
olduğunu görürsünüz ama TBB’ni göremezsiniz. Bu oluşum yasal gözükse de tamamen
Anayasaya aykırı bir oluşumdur. Çünkü TBMM’nin yasama yetkisine etki
edilmektedir.
Avukatlık mevzuatında istenmeyen durumların oluşmasını önlemek için her
ne kadar anayasaya aykırı olduğunu söylesem de bu kurulda TBB’nin temsil
edilmesinin sağlanması gerekmektedir. Bu temsil sadece avukatlık mevzuatı için
değil nükleer santrallerden ÇED raporlarına kadar birçok konuda TBB’nin
Türkiye’nin menfaatleri için müdahil olması için gerekmektedir.
Büyük olasılıkla yeni avukatlık kanunu da burada pişirilerek önümüze
gelecek. Çünkü artık avukatlık şirketlerinin de çok ulusluları türemeye
başladı. Fransız ihtilaline avukatların önderlik ettiğini, Küba Devrimi lideri Fidel
Kastro’nun avukat olduğunu, Ergenekon ve Balyoz sürecinde avukatların ön
saflarda yer aldıklarını düşünecek olursak çok uluslu sermaye avukatlara karşı
harekete geçmek konusunda oldukça yavaş davranmış diyebiliriz. Yani dünya
siyasi tarihinin odağındaki bir meslek grubuyuz. Yatırım Ortamını İyileştirme
Koordinasyon Kurulu hakkında ayrıntılı bilgi almak için
www.yoikk.gov.tr adresine bakabilirsiniz.
Konuyla ilgili olarak Ayşe Cebeci’nin
“Bilmediğimiz
Kapitalizm, Gizli Elin Kurumsallaşması: YOİKK” Sosyal Araştırmalar Vakfı
Yayınları, İstanbul, 2012 kitabına bakabilirsiniz.
X.
Çok Uluslu Avukatlık Şirketleri Karşı Vekâlet Ücretinden Vazgeçer mi?
Tabiî
ki vazgeçmez. Hatta suyunu çıkarırlar. Yukarıda söylediğimiz karşı vekâlet
ücreti adalet arayan vatandaşın yapmak zorunda olduğu yargılama giderlerinin
tamamını alabilmesi için getirilmiş bir yöntem. Hâkim davayı kazanan tarafın
avukatına ne kadar avukatlık ücreti ödediğini bilemediği için en azından
avukatın alması gereken asgari tutar üzerinden yaptığı avukatlık masrafını
alabilmesini sağlamak için karşı vekâlet ücretine hükmeder. İdeal olanı
vatandaşın avukatına ödediği ya da dava sonunda ödeyeceği avukatlık ücretinin
tamamının karşı taraftan alınarak davayı kazanan tarafa ödenmesinin
sağlanmasıdır. Bu da ancak Türkiye’deki ekonomik düzenin tamamen kayıt altına
alınması ile mümkün olabilir. Çünkü davayı kazanan tarafın kötü niyetli olarak
avukatlık ücret sözleşmesinde yazılı olan rakamı ya da oranı yüksek göstermesi
olasılığı her zaman vardır.
Türkiye’ye
gelecek olan çok uluslu avukatlık şirketleri bizden çok daha profesyonel ve
kayıt altında çalışacağı için yapacakları her sözleşme ile yargılama sonunda
hükmedilecek karşı vekâlet ücretinin miktarına etki etmek isteyeceklerdir. Yani
müvekkillerinin kendileriyle yaptıkları sözleşmelerde ödenecek avukatlık
ücretinin AAÜT’de yazılanın çok üzerinde olduğunu ileri sürerek bunun tamamının
ödenmesine karar verilmesine ilişkin yeni bir yasal düzenleme yapılmasını
isteyeceklerdir. Bu durumda karşı vekâlet ücreti çok uluslu avukatlık
şirketleri için tam anlamıyla rant kapısına dönüşecektir.
Bu
durumun hemen Türkiye’deki avukatlar içinde faydalı olacağını düşünmeyin çünkü
yabancı avukatlık şirketleri Türkiye’ye kendi avukatları ile değil sermaye ile
gelecekler. Yukarıda açıkladığımız yüksek harç ve gider avansı şimdilik orta ve
büyük ölçekli sermayedar avukat kitlesi yaratmıştı. Yabancı avukatlık
şirketleri Türkiye’ye yargılama masraflarını karşılayacak şekilde büyük sermaye
ile gelecekler. İşte o zaman Cinnah yokuşu avukatları bile dava alamaz hale
gelecekler. Çünkü bu avukatlık şirketleri “müşteri memnuniyeti” sağlamak için
çok daha iyi döşenmiş bürolarda, vatandaşla iletişim eğitimi almış görevliler
ve avukatlarla çalışacaklar. Bir de üstüne yargılama masraflarını karşılamayı istisnasız
taahhüt etmeleriyle iş sahiplerini kendilerine çekmeyi başaracaklardır. Karşı
vekâlet ücreti konusundaki aç gözlülükleri ile birlikte bizi tam bir felaket
bekliyor.
XI.
Ne Yapılabilir?
Emperyalizmi birazcık tanımış
olan herkes emperyalizmin artık ülkeleri para ile işgal ettiğini bilir. Türkiye
böyle ele geçirilmektedir. Yukarıda ki başlıkta yaptığımız açıklamadan
anlaşılacağı gibi yabancı avukatlık şirketleri de Türkiye’ye avukatları ile
değil sermaye güçleri ile gelecekler ve rahat hareket etmelerini sağlayacak tek
düzenleme de HMK’da ki gider avansı düzenlemesidir.
Gider avansı düzenlemesi
Türkiye’deki sermayedar avukatların işine gelmişti. Çünkü parası olmayan
avukatların elindeki davaları bile kendi bürolarına çekmelerini sağladı. Ancak
gider avansı ve yargı harçları, sermaye ile gelen ve yargılama masraflarını
karşılamaya hazırlanan yabancı avukatlık şirketlerinin en küçük miktarlı
davaları ve hatta maktu ücrete tabi boşanma gibi davaları bile elimizden
almalarını sağlayacaktır. Bunu önlemenin tek yolu yukarıda getirdiğim önerinin
hayata geçirilmesidir. Yani gider avansı ve delil avansı kaldırılmalıdır.
Yargılama masrafları da karar kesinleştikten sonra davayı kaybeden taraftan
tahsil edilmelidir. Böylece yargılamanın başında Türkiye’ye gelecek olan
yabancı avukatlık büroları ile bizler arasındaki sermayesizlikten kaynaklı
eşitsizlik ortadan kalkar. Yüksek yargılama masrafı vermeyen iş sahiplerinin
peşin alınacak sözleşmesel avukatlık ücretleri konusundaki ekonomik
zorlanmaları da bir nebze azalır.
İkinci önerim ise avukatların
kolektif çalışmaya zorlanmalarıdır. Türkiye’de avukatların uzmanlaşması iş
seçimi yapma olanakları olmadığı için çok zordur. Ancak kolektif çalışmaya
zorlanırlarsa o zaman uzmanlaşmaları da kolaylaşır. Avukatlar kolektifleşirse
yabancı avukatlık şirketlerine karşı avukatlık hizmet kalitesi olarak eşit
koşullarda yarışabilme olanağımızda doğar. Bunu teşvik edecek yasal
düzenlemelere ihtiyacımız var. Bütün bunlar aslında adalet arayan vatandaşın
yargılama gideri olan karşı vekâlet ücretinden vazgeçmemizi de kolaylaştırır.
AVUKAT
BÜLENT NURİ KURDOĞLU
