22 Nisan 2015 Çarşamba

HİSSELİ EŞYALARIN HACZİNİN KALDIRILMASI KONUSUNDA İCRA VE İFLAS KANUNU DEĞİŞİKLİK ÖNERİSİ

HİSSELİ EŞYALARIN HACZİNİN KALDIRILMASI KONUSUNDA
İCRA VE İFLAS KANUNU DEĞİŞİKLİK ÖNERİSİ

I. GİRİŞ:

İcra ve İflas Kanunu uygulamalarından kaynaklı sorunlar bitmek bilmiyor. Adalet Bakanlığı yeni bir İİK tasarısı hazırlığında bu nedenle hazırlanacak yeni kanunun bütün ihtiyaçları karşılaması kanunun hazırlık aşamasında sorunların eksiksiz tespiti ile mümkündür. Bu amaçla özellikle icra ağırlıklı çalışan avukatların ve baroların çalışma yapması gerekmektedir. Geçtiğimiz hafta karşılaştığım bir olay nedeniyle uygulamada karşılaşılan bir sorunun çözümü için aşağıdaki öneriyi getirdim.

II. OLAY:

Bir müvekkilim otomobil satın almak üzere otomobilin sahibi ile sözleşme yapıyor. Para ödeniyor, otomobil müvekkilime teslim ediliyor. Otomobilin satış işlemlerinin trafikte yapılmasından hemen önce otomobilin sahibi ölüyor ve geride sekiz tane mirasçı bırakıyor. Ölü kişi adına satış yapılamayacağı için mirasçılar otomobilin kendi üzerlerine tescilini yapıyorlar. Mirasçılardan birinin bir bankaya aldığı krediden ötürü borcu var ve banka avukatları otomobilin üzerindeki miras hissesine haciz koydurup yakalama talebinde bulunuyorlar.

Otomobilin değeri 15.000 TL, mirasçının borcu 30.000 TL, mirasçının otomobildeki hissesi de 1/8 olup müvekkilim haczin nasıl kaldırılabileceğini öğrenmek istiyor. Müvekkilimin düşüncesi şu; otomobildeki borçlu hissesi 1/8 olduğuna göre otomobilin değerinin 1/8’ine karşılık gelen 1.875 TL’yi ve bu miktara karşılık gelen icra dosyası masraflarını ödeyip haczin kaldırılmasını icra müdürlüğünden isteyip daha sonra bu miktar para için zapta karşı tekeffül hükümlerine göre mirasçıya rücu edeyim. Ancak isteği haczin kaldırılmasına ilişkin İİK hükümlerine göre mümkün değil.

III. HACZİN KALKMASI:

İcra ve İflas Kanununa göre haczin kalkması borcun ödenmesi, 106’ıncı maddeyi göre taşınırlarda altı ay taşınmazlarda bir yıl içinde satış talebinde bulunulmaması, bu sürelerden sonra haczin yenilenmemesi ve haciz talebinin geri alınması halinde mümkündür. Haczin kaldırılmasına ilişkin bu durumlardan borcun ödenmesi konusu borcun tamamen ödenmesi anlamına gelmektedir. Borcun tamamen ödenmesi gerçekleşmeden haczin kaldırılması ancak dosya masraflarının yani tahsil harcı, cezaevi harcı, başvurma harcı, tebligat gideri, vekâlet ücreti gibi masraflarının tamamının ödenmesi ile mümkün olabilmektedir. Bu durumda otomobili satın alan müvekkilim borçlunun otomobildeki hissesine karşılık gelen borç miktarını ödese bile alacak miktarının tamamı üzerinden dosya masrafını ödeyerek haczin kaldırılmasını talep edebilecektir. Bu da 1.875 TL tutarında ödeme için 30.000 TL üzerinden dosya masrafını ödemesi anlamına gelmektedir.

IV. ÇÖZÜM ÖNERİSİ:

Hissedar olunan mal üzerindeki borçlu hissedarın borcundan ötürü konulan haczin kaldırılması için örnek olayda olduğu gibi üçüncü kişilere gereğinden fazla parasal engel çıkartmamak amacıyla aşağıdaki gibi düzenleme yapılmalıdır. Buna göre borçlu hissedarın hacizli maldaki hissesine karşılık gelen kısmının icra dosyasına ödenmesi ile birlikte artık dosya masrafının da sadece o malda ki borçlu hissedarın hissesi oranında tahsili sağlanmalıdır. Bunun nesnel ölçütlere göre yapılabilmesi için de söz konusu mal için kıymet takdiri yapılarak değerinin tespiti sağlanmalıdır. Değerinin tespiti sağlandıktan sonra borçlu hissedarın borcuna karşılık gelen kısmı üzerinden icra dosyasında dosya masrafı hesaplaması yapılarak hisseli maldaki haciz kaldırılır ve malı geçerli bir sözleşmeye göre satın alan üçüncü kişinin mülkiyetine hacizden arındırılmış olarak geçer. Bundan sonra üçüncü kişi ödemek zorunda kaldığı borç miktarı ve dosya masrafları için Türk Borçlar Kanunu’ndaki zapta karşı tekeffül hükümlerine göre hukuki haklarını kullanır. Bu amaçla 2004 sayılı İİK’nun haczin kaldırılması başlıklı 110’uncu maddesine aşağıdaki fıkra eklenmelidir.


“Geçerli bir sözleşmeye dayalı olarak satın alınmış olan bir taşınırın kanunen tescili gereken sicile tescili yapılmadan önce hissedarlarından birinin borcu sebebiyle haciz konulmuş olması durumunda taşınırı geçerli sözleşme ile satın alan kişi borçlu hissedarın taşınır maldaki hissesine karşılık gelen borç miktarını ve haciz işleminin uygulandığı icra dosyasındaki dosya masrafının haciz konulan taşınırdaki borçlu hissesine karşılık gelen oranındaki kısmını ödemek koşuluyla haczin kaldırılmasını talep edebilir. Borçlu hissedarın taşınır maldaki hissesinin miktarı taşınır malın kıymet takdiri yaptırılarak belirlenir. Motorlu taşıtlarda ise Türkiye Sigorta Birliği’nin kasko değer listesindeki değer esas alınır.”

17 Nisan 2015 Cuma

CEZA HUKUKUNDA YARGILAMANIN YENİLENMESİ AŞAMASINDA SÖZLEŞMESEL AVUKATLIK ÜCRETİ

CEZA HUKUKUNDA YARGILAMANIN YENİLENMESİ AŞAMASINDA
SÖZLEŞMESEL AVUKATLIK ÜCRETİ

I. GİRİŞ:

Ülkemizde en çok hata yapılan ve hatalarının soncu çok ağır olar hukuk alanlarından biri de ceza hukuku alanıdır. Verilen yanlış kararlar nedeniyle eski ceza usul kanunda da olan yeni ceza usul kanununda da varlığını devam ettiren yargılamanın yenilenmesi kurumu sık sık işletilmektedir. Daha önce ceza yargılamasında sanık ya da şikâyetçi/katılan adına vekil/müdafi olarak görev yapan bir avukatın yargılamanın yenilenmesi aşamasında ikinci bir sözleşmesel avukatlık ücreti almaya hak kazanıp kazanmayacağı konusunu inceleyeceğiz.

II. YARGILAMANIN YENİLENMESİ AYRI BİR DAVAMIDIR?

Yargılamanın yenilenmesi en basit tanımı ile bir mahkemeden verilerek kesinleşmiş olan kararların iptali ile yeniden o davaya bakılması olanağını sağlayan kanun yoludur.[1] Birçok ceza hukukçusunun görüşlerinde de yargılamanın yenilenmesi kurumu kesinleşmiş hükümlere karşı yasa yolu niteliği taşımayan hukuki bir yol/çare olarak kabul edilmektedir.[2] Yargılamanın yenilenmesinden akaç hatalı olarak verilmiş olan yargı kararının iptali ve yeniden yargılama yapılarak hukuken doğru kararın verilmesinin sağlanmasıdır. Yargılamanın yenilenmesi aşamasında eski karar iptal edilmekte ve iptal edilen karara ilişkin yargılama yeniden yapılarak doğru ve yeni bir karar verilmektedir. Bu nedenle yargılamanın yenilenmesi gerek Yargıtay gerekse öğreti de ayrı bir dava olarak değil kesinleşmiş olan davanın sonradan ortaya çıkan nedenlerle olağanüstü olarak yeniden görülmesi durumudur. Bu sebeple de ayrı bir dava olarak değil olağanüstü yasa yolu olarak değerlendirilmektedir.

III. AVUKATIN CEZA YARGILAMASINDA İŞİ SONUÇLANDIRMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ:

1136 sayılı Avukatlık Kanunu m. 171’e göre; “Avukat, üzerine aldığı işi kanun hükümlerine göre ve yazılı sözleşme olmasa bile sonuna kadar takip eder.” Avukatın üzerine aldığı her yargılamada işi sonuçlandırması esastır. Avukatlık kanunu hukuk yargılaması ve ceza yargılaması olarak bir ayrıma gitmemiştir. Bu nedenle avukatın işi sonuna kadar takip etme yükümlülüğü hukuk yargılamasının ve ceza yargılamasının kendine özel durumlarına göre ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir.

Örneğin 6100 sayılı HMK “Davaya vekâletin kanuni kapsamı” başlıklı 73’üncü maddesinde Davaya vekâlet, kanunda özel yetki verilmesini gerektiren hususlar saklı kalmak üzere, hüküm kesinleşinceye kadar, vekilin davanın takibi için gereken bütün işlemleri yapmasına, hükmün yerine getirilmesine, yargılama giderlerinin tahsili ile buna ilişkin makbuz vermesine ve bu işlemlerin tamamının kendisine karşı da yapılabilmesine ilişkin yetkiyi kapsar” düzenlemesini getirmiştir. Bu düzenlemeden anlamaktayız ki avukatın hukuk yargılamasında davaya vekâlet görevi hüküm kesinleşinceye kadar yapılması gereken bütün usul işlemlerini, hüküm kesinleştikten sonra da hükmün icrasını ve yargılama giderlerinin tahsilini kapsamaktadır. CMK’da HMK’da ki gibi bir düzenleme olmadığından kıyasen ceza yargılamasında da avukatın işi takip etme sorumluluğunun hüküm kesinleşinceye kadar bütün usul işlemlerinin yapılmasını, hükmün kesinleşmesinden sonra da yargılama masraflarının icrasını kapsadığını söyleyebiliriz.

Hukuk yargılamasında da ceza yargılamasında olduğu gibi yargılamanın iadesi kurumu bulunmaktadır. Yargılamanın iadesinin ayrı bir dava olmadığı, görülen bir davada verilen hatalı kararın düzeltilmesi olanağı sağlayan olağanüstü kanun yolu olduğunu yukarıda açıklamıştık. Verilen kararın hatalı olduğu ve önce iptali sonrada doğru kararın verilmesi için yargılamanın iadesi yoluna gidilmesi avukat açısından işi takip yükümlülüğünün bir parçasıdır. Avukat ceza yargılamasında sanığın haklarını savunmak ve adaletli bir karar verilmesini sağlamak için savunma yapmakla yükümlüdür. Yargılamanın iadesi yolu da sanığın lehinde ya da aleyhinde verilmiş olan hatalı bir kararın iptali ve düzeltilmesi için öngörülen bir yol olması nedeniyle sanığın yeniden aynı dava için savunulması zorunluluğunu ortaya çıkarmakta ve avukata müvekkilini ortaya çıkan yeni duruma göre kesin hükümle bitmiş olan savunma yükümlülüğünü kaldığı yerden yeniden başlatmaktadır. Bu nedenlerle avukat ile müvekkili arasında yapılan yazılı ya da sözlü vekâlet anlaşması hükümleri devam etmektedir. Bu durum avukatın ücret isteme hakkı konusunda aşağıda inceleyeceğimiz olasılıklara göre değişkenlik göstermektedir.

IV. TARAFLAR ARASINDA SÖZLEŞME OLMASI DURUMU:

Avukatlık Kanunu taraflar arasında avukatlık ücret sözleşmesi yapılması durumunda öncelikle sözleşme hükümlerinin esas alınacağını düzenlemiştir. Yargıtay 13. HD’de avukatlık ücret sözleşmelerinin öncelikle uygulanması gerektiği görüşündedir. Bu konuda güncel kararlar için Yargıtay Üyesi Candaş İlgün ve Avukat Semih Güner’in kitaplarına bakılabilir.

Taraflara arasında yapılan sözleşmede eğer yargılamanın iadesi konusunda bir düzenleme yapılmış ise bu düzenleme öncelikle uygulanacaktır. Yargılamanın iadesi önceden öngörülebilen bir durum değildir. Bu nedenle birçok avukat yargılamanın yenilenmesi durumu ile ilgili olarak hazırladıkları sözleşmelere hüküm koymamaktadır. Ancak hüküm konulması durumunda bu hüküm avukatı da iş sahibini de bağlar. Sözleşmedeki hükmün uygulanmaması ancak Türk Borçlar Kanunu’ndaki sözleşme serbestisi ilkesine aykırı düzenleme içermesi durumunda mümkündür. Yani sözleşme hükmünün kanuna, kamu düzenine ve ahlaka aykırı olması durumunda sözleşmenin bu hükmü uygulanmaz. Sözleşmede yargılamanın iadesi ile ilgili başkaca bir hüküm varsa ve bu hükmünde tek başına uygulanması mümkünse diğer hüküm uygulanır. Yoksa ya da olan hükmün geçersiz olan hükümle birlikte uygulanabilecekse bu durumda sözleşmede hüküm bulunmaması durumu için getirilmiş olan Avukatlık Kanunu m. 164/IV hükmü uygulanır.

V. TARAFLAR ARASINDA SÖZLEŞME OLMAMASI YA DA GEÇERSİZ OLMASI DURUMU:

Taraflar arasında sözleşme olmaması ya da sözleşmenin ilgili hükmünün geçersiz olması durumunda Avukatlık Kanunu m. 164/IV hükmü uygulanır. Buna göre; “(…) Avukatlık ücretinin kararlaştırılmamış olduğu veya taraflar arasında yazılı ücret sözleşmesinin bulunmadığı yahut ücret sözleşmesinin belirgin olmadığı veya tartışmalı olduğu veya ücret sözleşmesinin ücrete ilişkin hükmünün geçersiz sayıldığı hallerde; (…) Değeri para ile ölçülemeyen dava ve işlerde ise avukatlık asgari ücret tarifesi uygulanır.”

Avukatlık asgari ücret tarifesinde yargılamanın yenilenmesi ile ilgili bir düzenleme bulunmamaktadır. Tarifenin “Tarifede yazılı olmayan hallerde ücret” başlıklı 20’inci maddesi tarifede düzenleme olmaması durumunda işin niteliğine göre benzeri işlere göre ücretin belirleneceği yazılıdır. Yargılamanın yenilenmesi durumunda önceki karar iptal edilip yeniden yargılama yapılacağına göre yargılamanın yapılacağı mahkeme için belirlenen ücretin esas alınması gerekir. Eğer yargılamanın yenilenmesi talebi ağır ceza mahkemesinden istenmişse ağır ceza, çocuk mahkemesinden istenmişse çocuk mahkemesinin tarifede yazılı olan miktarı esas alınmalıdır.

VI. AVUKATLIK ÜCRETİNİN PEŞİN ALINMIŞ OLMASI DURUMU:

Avukatlık ücreti ceza yargılamasının başında peşin alınmış ya da yargılama süresince taksitlere bölünerek tahsil edilmişse taraflara arasında sözleşme olmaması durumunda avukatın yargılamanın iadesi için ayrıca ücret talep etme hakkı bulunmamaktadır. Çünkü avukatın peşin aldığı avukatlık ücreti işi sonuna kadar takip etme yükümlülüğünün bir gereği olarak hüküm kesinleşinceye kadar olana bütün işlemlerin karşılığıdır. Yargılamanın yenilenmesi süreci başladığında da yukarıda açıkladığımız gibi avukatın işi sonuna kadar takip etme yükümlülüğü kaldığı yerden devam etmekte ve peşin aldığı avukatlık ücreti de yargılamanın yenilenmesi sürecinde verilecek hizmeti de kapsamaktadır. Bu durumun tek istisnası yukarıda açıkladığımız gibi taraflar arasında yapılan avukatlık ücret sözleşmesinde yargılamanın yenilenmesi durumu için ücret kararlaştırılmış olmasıdır. Taraflar arasında yapılan sözleşmede bu konuda hüküm konulmamışsa sözleşmede belirlenen ücret yargılamanın iadesi sürecini de kapsar ve avukatın yeni bir ücret talep etme hakkı olmaz.



[1] Yılmaz Ejder; Hukuk Sözlüğü, Genişletilmiş 4. Baskı, s. 978, Yetkin Ankara 1992
[2] Günay Erhan; Muhakemenin İadesi ve Yazılı Emir, Birinci Baskı, s. 17, Seçkin Ankara Mart 2003