HÜKMÜN
AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASI KARARINA İTİRAZ EDİLMESİ HALİNDE İTİRAZ YERİ
OLAYIN İSPATINA İLİŞKİN DEĞERLENDİRME DE YAPMAK ZORUNDADIR
I. GİRİŞ:
Ceza
Muhakemesi Kanunu yürürlüğe girdiğinden beri en çok tartışılan maddelerinin
başında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını düzenleyen 231’inci maddesi
gelmektedir. Gerek sanıkların gerekse sanık avukatlarının hukuka aykırı olarak
verildiğini düşündükleri hükümlerin temyiz incelemesinden geçmesinin bu
maddenin uygulanması ile engellenmesinden çok büyük rahatsızlık duydukları
bilinmektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun aşağıya tam metnini aldığımız ve
içeriğinden de alıntılar yaptığımız E. 2012/10–534; K. 2013/15; T.
22.01.2013 tarihli kararı eğer bütün mahkemelerce uygulanırsa bu eleştirileri
ve sorunu ortadan kaldıracak niteliktedir. Öncelikle belirtmek isteriz ki ceza
hukukundaki kıyas yasağı ceza hukuku özel hükümler için geçerli olup ceza
hukuku genel hükümler ve ceza usul hukuku için geçerli değildir. Aşağıda
incelemesini yaptığımız karar ceza usul hukukuna ilişkin olduğu için CMK m. 231
uygulanan bütün ceza dosyalarına kıyasen uygulanabilir.
II. KARARIN
İNCELENMESİ:
Kararda yer
alan hukuki olay, denetimli serbestlik tedbirine başvurulan sanık hakkında
verilen kararın Cumhuriyet Başsavcısı tarafından temyiz incelemesinden geçmek
üzere Yargıtay’a gönderilmesidir. Yargıtay aşağıda alıntılarını yaptığımız
kararda denetimlik serbestlik tedbirinin uygulandığı davalarda kamu davasının
bitmediğini derdest olmaya devam ettiğini söylemektedir. Bu görüş içinde
TCK’nun 191’inci maddesinin madde gerekçesine dayanmaktadır. 5560 sayılı
Kanunun 7’inci maddesiyle değişik
TCK’nun 191. maddesinin madde gerekçesinde;
“…Bunun
ifade ettiği anlam şudur: Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın
almak, kabul etmek veya bulundurmak suçundan dolayı hakkında kamu davası
açılmış olan sanıkla ilgili olarak cezaya hükmetmeden tedavi ile birlikte
denetimli serbestlik tedbirine ya da sadece denetimli serbestlik
tedbirine karar verilmesi halinde, açılmış olan kamu davası derdest
olmaya devam etmektedir” denilmektedir.
Yargıtay
kararında özetle;
“Sanıkla
ilgili olarak cezaya hükmedilmeden önce tedavi ile birlikte denetimli
serbestlik tedbirine ya da sadece denetimli serbestlik
tedbirine karar verilmesi halinde, soruşturmanın veya kovuşturmanın
yapılması şarta bağlı tutulup da, şartın gerçekleşmesini beklemek üzere verilen
ve 5271 sayılı CMK’nun 223/8. maddesinde itiraza
tabi olduğu belirtilen durma kararında olduğu gibi, davanın esasının
çözümlenmediği ve açılmış olan kamu davasının derdest olmaya devam ettiği”
görüşündedir.
Buna göre
denetimli serbestlik tedbirinin uygulandığı durumlarda kamu davası
sonuçlanmamakta derdest kalmaya devam etmektedir. Kamu davası henüz
sonuçlanmamış olduğu içinde bu tür dosyalar kapsamında verilen kararların
temyiz incelemesine değil itiraz incelemesine bağlı olduklarını Yargıtay tespit
etmektedir. Yargıtay’ın bu görüşünü destekleyen bir diğer hukuki hüküm ise CMK
223’üncü maddedir. Yargıtay kararda;
“Bahis
olunan düzenlemeyle ceza muhakemesi sistemimizde temyiz kanun yolu
yalnızca hükümler için kabul edilmiş, hükümler de 5271 sayılı CMK’nun 223’üncü maddesinde
“beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbiri,
davanın reddi veya düşmesi, adli yargı dışındaki bir yargı merciine yönelik
görevsizlik kararı” olarak gösterilmiştir.”
İfadesi ile
CMK m. 223’de yer alan temyize bağlı hükümleri sınırlı sayıda sayılmış ve
genişletilemez hükümler olarak kabul etmiştir. Bunların içinde denetimli
serbestlik kararı bulunmamaktadır.
Denetimli
serbestlik tedbirinin uygulandığı hallerde itiraz CMK m. 267 ve devamı
maddelerine göre yapılacaktır. Yargıtay kararında CMK m. 267 ve devamı maddelerine
göre yapılacak olan itirazları aşağıdaki gibi açıklamıştır.
“5271
sayılı CMK'nun 267 ila 271 maddelerinde
düzenlenen itiraz ise, kural olarak hâkimlik kararlarına, kanunda
belirtilmiş olmak şartı ile de mahkeme kararlarına karşı başvurulan olağan
bir yasa yoludur. İtiraza tabi olan bir karara karşı, suç vasfına yönelik
olarak ve hatta kararı temyiz edilebilecek bir mahiyete dönüştürecek
gerekçe ile kanun yoluna başvurulmuş olsa bile, bu başvuru kararın itiraza
tabi olması sonucunu değiştirmeyecektir.”
CMK m. 231
uygulanan davalarda sanık hakkında verilen denetimli serbestlik kararı kamu
davasını sonuçlandırmamakta dava derdest kalmaya devam etmektedir. Bu durumda
verilen karara karşı ancak CMK m. 267 ve devamı maddelerine göre itiraz yoluna
gidilebilir. Uygulamada CMK m. 231 uygulanan dosyalara karşı bir sonraki
mahkemeye yapılan itirazlar da verilen karar, 231’inci maddenin 6.
fıkrasında yer alan suça ve sanığa ilişkin objektif uygulama koşullarının var
olup olmadığı ile sınırlı olarak yapılmaktadır. Üstelik bu ifade Yargıtay
Ceza Genel Kurulunun 03.02.2009 gün ve 13–12 sayılı kararında da yer
almıştır. İncelemesini yaptığımız bu karar aşağıda görüleceği üzere Yargıtay
Ceza Genel Kurulu’nun içtihat değişikliğine gitmesi anlamına da gelmektedir. Uygulamada
ki bu yanlışlık yani yapılan itirazın sadece CMK m. 231 de yer alan
hükümlere göre inceleme yapılması gerek avukatlar tarafından gerekse öğreti de
tartışma ve eleştiri konusu yapılmıştır. Nitekim Yargıtay kararında öz eleştiri
yaparcasına bu uygulama hakkında yazılan öğretide ki eleştirilere de yer
vermiştir.
“Ancak,
hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı yapılan
itirazlarda, kararın sadece suça ve sanığa ilişkin objektif şartların
gerçekleşip gerçekleşmediğiyle sınırlı olarak incelenmesi uygulamasının ihtilaf
konusu hususlara köklü çözüm sağlamadığından bahisle öğretide yoğun olarak
eleştirildiği görülmektedir:
İtiraz
mercii, sadece CMK’nun 231 maddesindeki
koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği hususuyla sınırlı bir inceleme
yapmayacaktır. İtiraz mercii, bu inceleme kapsamında sübuta ilişkin
değerlendirme de yapabilecektir. Örneğin sanığa yüklenen suçun oluşmaması
sebebiyle hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğinden bahisle
itirazın kabulü yönünde karar, yani hükmün açıklanmasının geri
bırakılması kararının kaldırılması kararı, verilebilir. Keza, itiraz
mercii, vasıf değişikliği nedeniyle de hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının
kaldırılmasına karar verebilecektir. Örneğin kasten yaralama olarak
nitelendirilen fiilden dolayı sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmüyle ilgili
olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi
halinde; itiraz mercii, sanığa yüklenen fiilin kasten yaralama suçunu değil de
kasten öldürme suçuna teşebbüs olarak nitelendirmek suretiyle de itirazın
kabulü yönünde karar verebilir. Yine, örneğin görevi kötüye kullanma
suçundan dolayı sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmüyle ilgili olarak hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi halinde; itiraz
mercii, sanığa yüklenen fiilin görevi kötüye kullanma suçunu değil de, zimmet
veya icbar suretiyle irtikap suçunu oluşturduğu gerekçesiyle, hükmün
açıklanmasının geri bırakılması kararının
kaldırılmasına karar verebilecektir” (İzzet
Özgenç, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, 3.
Yılında Ceza Adalet Sistemi- Hukuk Devletinde Suç Yaratılmasının ve
Suçun Aydınlatılmasının Sınırları Sempozyumu, İstanbul Kültür Üniversitesi,
Seçkin, 2008, s.54-55; Cumhur Şahin- Neslihan
Göktürk, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, Seçkin, C.2, s.159-161, 203)
CMK m. 231’e
göre hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;
- Sanığın daha
önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,
- Mahkemece,
sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde
bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,
- Suçun
işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki
hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekir.
- Sanığın
kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar
verilmez.
Uygulamada CMK
m. 231’in uygulandığı dosyalara yapılan itirazlarda itiraz yeri incelemeyi
sadece bu maddeler üzerinden yapmakta davanın esasına ilişkin bir inceleme ve
araştırma içerisine girmemektedir. CMK m. 231’de yer alan maddeler üzerinden
gidecek olursak örneğin; sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olup
olmadığının dosya kapsamındaki sabıka kayıtlarından incelenmesi gerekir.
Sanığın yeniden suç işleyip işlemeyeceği ise yine duruşma tutanaklarının çok
iyi incelenmesi ile mümkündür. Mağdurun zararının giderilip giderilmediğinin
yine dosya kapsamına göre araştırılması gerekir. Son olarak da sanığın
gerçekten de bu hükmün uygulanmasına izin verip vermediğine bakılması gerekir.
Bütün bunlar için bir diğer koşulun yani sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan
yargılama sonunda hükmolunan cezanın, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası olması
koşulunun da gerçekleşmiş olması gerekir. Uygulamada sıkıntı yaratan ve
eleştiri konusu yapılan konu da sanığa verilen cezanın konusunu oluşturan suçun
gerçektende sanık tarafından işlenip işlenmediği konusunun itiraz edilen yer
tarafından incelenmemesidir. Sanığın yapılan yargılaması esnasında üzerine
atılı bulunan suçun hukuken doğru nitelenip nitelenmediğinin, doğru
nitelendiyse bütün delillerin toplanıp toplanmadığının, araştırmanın eksik mi
yoksa tam mı yapıldığının itiraz yerince araştırılması gerekirken bu
yapılmamaktadır. Hal bu ki CMK m. 270 açıkça itirazı inceleyecek merciin, “inceleme
ve araştırma” yapabileceği gibi gerekli gördüğünde bunların yapılmasını da
emredebileceğini düzenlemiştir. Bu madde de itiraz yerinin yapabileceği belirtilen
inceleme ve araştırma aslında uyuşmazlığın esasına ilişkin karar veren
mahkemenin bu kararının hukuka uygunluğunun denetlenmesi niteliğindedir.
Dolayısıyla itiraz incelemesi sadece yukarıda açıkladığımız gibi CMK m. 231’in
uygulanmış olup olmaması ile sınırlı kalmayacaktır. CMK m. 231’in uygulanmasını
gerektiren atılı bulunan suç ve buna ilişkin delillerde itiraz incelemesinde
değerlendirilecektir.
III. İNCELEMESİNİ
YAPTIĞIMIZ YARGITAY CEZA GENEL KURULU KARARININ TAM METNİ:
T.C.
YARGITAY
E.
2012/10–534
K. 2013/15
T.
22.01.2013
ÖZET:
Uyuşturucu
madde ticareti suçundan sanık hakkında yapılan yargılama sonucunda eylemin
uyuşturucu madde kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilerek tedavi ve denetimli
serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verildiği ve
bu kararın Cumhuriyet savcısı tarafından eylemin uyuşturucu madde ticareti
suçunu oluşturacağı görüşüyle aleyhe temyiz edildiği göz önüne alındığında,
öncelikle hükmün temyizen incelenmesinin mümkün olup olmadığı ve yerel
mahkemece sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nun 191/2. maddesi uyarınca
tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına dair
verilen kararın Cumhuriyet savcısı tarafından “eylemin uyuşturucu madde
ticareti suçunu oluşturacağı” görüşüyle aleyhe temyiz edilmesi halinde
bu kararın tâbi olduğu kanun yolunun itiraz mı, yoksa temyiz mi olduğunun
değerlendirilmesi gerekir.
Gerek
yargılamaya devam edecek olan yerel mahkeme, gerekse verilecek kararın
temyiz edilmesi halinde Yargıtay, itiraz merciinin belirlediği suç vasfıyla
bağlı olmayacaktır. Bu nedenle, sonuç olarak yerel mahkeme kararına karşı
o yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılan başvurunun itiraz kanun yoluyla ve
hem maddi olay hem de hukuki yönden itiraz merciince incelenmesi gerektiğinden
itiraz mahiyetindeki istem konusunda bir karar verilmek üzere
dosyanın itiraz merciine gönderilmesi için mahalline iadesi amacıyla Yargıtay
Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine karar verilmelidir.
DAVA:
Uyuşturucu
madde ticareti suçundan sanık B. T. hakkında yapılan yargılama sonucunda
eylemin uyuşturucu madde kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilerek 5237 sayılı
TCK'nun 191/1. maddesi gereğince 1
yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, aynı maddenin 2–5 fıkraları
gereğince tedavisine ve tedaviden sonra denetimlik tedbirinin uygulanmasına
ilişkin, İzmir 9. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 26.07.2006 gün ve
234–253 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı
inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 29.03.2010 gün ve 2693–7071
sayı ile
“ ... Dosya
kapsamına göre; olay günü, saat 22.50 sıralarında, sanığın görevlileri görünce
avucunun içinde bir şeyler saklamaya çalıştığı, avucunun içine bakıldığında
toplam 22 adet amfetamin etken maddesi içeren hap olduğunun belirlendiği,
motosikletinde yapılan aramada da 5,9 gr esrar içeren 8,43 gr kaba esrarın ele
geçirildiği anlaşılmakta olup; oluşa ve ele geçirilen hapların sayısına ve
ayrıca esrar ele geçirilmesine göre, sanığın eyleminin satmak amacıyla
uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu gözetilmeksizin, yazılı biçimde
hüküm kurulması...”,
İsabetsizliğinden ceza miktarı
bakımından kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla
bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkeme
ise 11.11.2010 gün ve 170–286 sayı ile
“... Olay
öncesinde sanığın başkalarına uyuşturucu sattığı ya da verdiği, bu anlamda
satışa arz ettiği, uyuşturucu sevk ettiği, naklettiği, depoladığı ya da bu
amaçla satın aldığı, kabul edip bulundurduğu yönünde güvenlik görevlilerince
alınmış herhangi bir duyum mevcut değildir. Sanık çalışır durumdaki
motosikletin üzerinde şüphe üzerine durdurulup yapılan kontrolde suç konusu
uyuşturuculara rastlanmıştır. Yakalanıp el konulan madde miktarları dikkate
alındığında kişisel kullanım ihtiyaçlarının üzerinde bir miktar değildir.
İmzacı tanıkların sanığın uyuşturucu sattığı ya da başkalarına verdiği yönünde
olay öncesinde sanık hakkında aldıkları herhangi bir ihbar da mevcut değildir.
İmzacı tanık H. T. 22.01.2013beyanında, sanığı yakaladıkları mekân
hakkında uyuşturucu satıldığı yolunda ihbarlar aldıklarını bildirmekte, bir
başka imzacı tanık olan E. A. ise halk arasında sanığın da uyuşturucu satanlar
arasında adının geçtiğini bildirmekte ise de; güvenlik görevlilerince sanığın
yakalandığı yerde uyuşturucu satıldığı yolunda olay öncesinde ihbar gelmesi ya
da halk arasında uyuşturucu satanlar arasında sanığın da adının geçmesi sanığın
olay günü uyuşturucu sattığı ya da başkalarına verdiği, bu amaçla bulundurduğu
hususunun kabulü için yeterli değildir...”
Gerekçesiyle
oyçokluğuyla direnerek, sanık hakkında “TCK'nun 191/2–3–4 maddesi gereğince
tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına”,
Karar vermiştir.
Bu hükmün de o yer Cumhuriyet savcısı tarafından “eylemin uyuşturucu madde
ticareti suçunu oluşturduğu” gerekçesiyle temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C.
Başsavcılığının “bozma” istekli 21.03.2012 gün ve 121346 sayılı tebliğ namesi
ile Yargıtay 1. Başkanlığına gönderilen
dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan
gerekçelerle karara bağlanmıştır:
KARAR:
Özel Daire ile
yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca
çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın sübuta eren eyleminin kullanmak
amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçunu mu, yoksa uyuşturucu madde
ticareti suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkin ise de, yerel
mahkemece sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 191/2. maddesi uyarınca
tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin
uygulanmasına karar verildiği ve bu kararın Cumhuriyet savcısı
tarafından eylemin uyuşturucu madde ticareti suçunu oluşturacağı görüşüyle
aleyhe temyiz edildiği göz önüne alındığında, öncelikle hükmün temyizen
incelenmesinin mümkün olup olmadığı değerlendirilmelidir.
1- ) Yerel
mahkemece sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 191/2. maddesi uyarınca
tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına dair
verilen kararın Cumhuriyet savcısı tarafından “eylemin uyuşturucu madde
ticareti suçunu oluşturacağı” görüşüyle aleyhe temyiz edilmesi halinde bu
kararın tâbi olduğu kanun yolunun itiraz mı, yoksa temyiz mi olduğunun
değerlendirilmesinde; Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme
ulaşılabilmesi için öncelikle 5237 sayılı TCK'nun 191 maddesinin geçirdiği
aşamaların gözden geçirilmesi gerekmektedir.1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe
giren 5237 sayılı TCK'nun“Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın
almak, kabul etmek veya bulundurmak” başlıklı 191. maddesinin ilk hali;
“ ( 1 )
Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya
bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası
ile cezalandırılır. Kendisi tarafından kullanılmak üzere uyuşturucu veya
uyarıcı madde etkisi doğuran bitkileri yetiştiren kişi, bu fıkra hükmüne
göre cezalandırılır.
( 2 )
Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli
serbestlik tedbirine hükmolunur.
( 3 ) Hakkında
tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişi, belirlenen kurumda
uygulanan tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun
davranmakla yükümlüdür. Hakkında denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen
kişiye rehberlik edecek bir uzman görevlendirilir. Bu uzman, güvenlik
tedbirinin uygulama süresince, kişiyi uyuşturucu veya uyarıcı maddenin
kullanılmasının etki ve sonuçları hakkında bilgilendirir, kişiye sorumluluk
bilincinin gelişmesine yönelik olarak öğütte bulunur ve yol gösterir; kişinin
gelişimi ve davranışları hakkında üçer aylık sürelerle rapor düzenleyerek
hâkime verir.
( 4 ) Tedavi
süresince devam eden denetimli serbestlik tedbirine, tedavinin sona erdiği
tarihten itibaren bir yıl süreyle devam olunur. Denetimli serbestlik tedbirinin
uygulanma süresinin uzatılmasına karar verilebilir. Ancak, bu durumda
süre üç yıldan fazla olamaz.
( 5 )
Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında kullanmak için uyuşturucu
veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı
hükmolunan ceza, ancak tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin
gereklerine uygun davranmaması hâlinde infaz edilir. Kişi etkin pişmanlıktan
yararlanmışsa, davaya devam olunarak hakkında cezaya hükmolunur”
Şeklinde
düzenlenmişken, 08.07.2005 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren
5377 sayılı Kanunun 24 maddesi ile 191.
maddenin birinci fıkrasının “Kendisi tarafından kullanılmak üzere uyuşturucu
veya uyarıcı madde etkisi doğuran bitkileri yetiştiren kişi, bu fıkra hükmüne
göre cezalandırılır” şeklindeki ikinci cümlesi madde metninden çıkartılmış
ve maddenin ikinci fıkrası ise; “ ( 2 ) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan
kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla
birlikte, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden
veya bulunduran kişi hakkında, denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur”
biçiminde değiştirilmiştir. 19.12.2006 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak
yürürlüğe girmiş bulunan 5560 sayılı Kanunun 7 maddesiyle TCK'nun 191.
maddesi;
“ ( 1 )
Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya
bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası
ile cezalandırılır.
( 2 ) Bu
suçtan dolayı açılan davada mahkeme, birinci fıkraya göre hüküm vermeden önce
uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli
serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte, kullanmak için uyuşturucu veya
uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında, denetimli
serbestlik tedbirine karar verebilir.
( 3 ) Hakkında
tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilen kişi,
belirlenen kurumda uygulanan tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin
gereklerine uygun davranmakla yükümlüdür. Hakkında denetimli serbestlik
tedbirine hükmedilen kişiye rehberlik edecek bir uzman görevlendirilir. Bu
uzman, güvenlik tedbirinin uygulama süresince, kişiyi uyuşturucu veya uyarıcı
maddenin kullanılmasının etki ve sonuçları hakkında bilgilendirir, kişiye
sorumluluk bilincinin gelişmesine yönelik olarak öğütte bulunur ve yol
gösterir; kişinin gelişimi ve davranışları hakkında üçer aylık sürelerle rapor
düzenleyerek hâkime verir.
( 4 ) Tedavi
süresince devam eden denetimli serbestlik tedbirine, tedavinin sona erdiği
tarihten itibaren bir yıl süreyle devam olunur. Denetimli serbestlik tedbirinin
uygulanma süresinin uzatılmasına karar verilebilir. Ancak, bu durumda
süre üç yıldan fazla olamaz.
( 5 )
Tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranan kişi
hakkında açılmış olan davanın düşmesine karar verilir. Aksi takdirde,
davaya devam olunarak hüküm verilir.
( 6 )
Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu
veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan
dolayı cezaya hükmedildikten sonra da iki ilâ dördüncü fıkralar
hükümlerine göre tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulabilir.
Bu durumda, hükmolunan cezanın infazı ertelenir. Ancak, bunun için kişi hakkında
bu suç nedeniyle önceden tedavi ve denetimli serbestlik
tedbirine karar verilmemiş olması gerekir. ( 7 ) Kişinin mahkûm
olduğu ceza, tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine
uygun davranması halinde, infaz edilmiş sayılır; aksi takdirde, derhal infaz
edilir”
Şekline
dönüştürülmüş, son olarak 14.04.2011 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak
yürürlüğe giren 6217 sayılı Kanunun 20 maddesi ile de bu
maddenin ikinci fıkrasına “Bu karar, durma kararının hukuki
sonuçlarını doğurur” cümlesi eklenmiştir.
5560 sayılı
Kanunun 7 maddesiyle değişik
TCK'nun 191. maddesinin gerekçesinde;
“…Bunun ifade
ettiği anlam şudur: Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak,
kabul etmek veya bulundurmak suçundan dolayı hakkında kamu davası açılmış olan
sanıkla ilgili olarak cezaya hükmetmeden tedavi ile birlikte denetimli
serbestlik tedbirine ya da sadece denetimli serbestlik
tedbirine karar verilmesi halinde, açılmış olan kamu davası derdest
olmaya devam etmektedir”
Denilmek
suretiyle, sanıkla ilgili olarak cezaya hükmedilmeden önce tedavi ile
birlikte denetimli serbestlik tedbirine ya da sadece denetimli serbestlik
tedbirine karar verilmesi halinde, soruşturmanın veya kovuşturmanın
yapılması şarta bağlı tutulup da, şartın gerçekleşmesini beklemek üzere verilen
ve 5271 sayılı CMK’nun 223/8. maddesinde itiraza
tabi olduğu belirtilen durma kararında olduğu gibi, davanın esasının
çözümlenmediği ve açılmış olan kamu davasının derdest olmaya devam ettiği
belirtilmiştir. 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8 maddesi uyarınca halen
yürürlükte olan 305. maddesi gereğince, ceza mahkemelerince verilen
hükümler; “iki milyar liraya kadar ( iki milyar dâhil ) para cezasına dair
olan hükümler, yukarı sınırı on milyar lirayı geçmeyen para cezasını
gerektiren suçlardan dolayı verilen beraat hükümleri ile bu Kanun ile sair
kanunlarda kesin olduğu yazılı bulunan hükümler” ayrık olmak üzere temyiz kanun
yoluna tabidir. Bahis olunan düzenlemeyle ceza muhakemesi sistemimizde
temyiz kanun yolu yalnızca hükümler için kabul edilmiş, hükümler de 5271 sayılı
CMK'nun 223 maddesinde
“beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbiri,
davanın reddi veya düşmesi, adli yargı dışındaki bir yargı merciine yönelik
görevsizlik kararı” olarak gösterilmiştir. Temyiz kanun yolu, mahkemelerin
davanın esasını çözen ve kanun koyucu tarafından hüküm olarak nitelendirilen
son kararlarındaki aykırılıkların giderilmesi için kabul edilmiş olağan bir
kanun yoludur. 5271 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce alınan 17.12.1930
gün ve 23–31 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; “Duruşmanın tatiline
ilişkin CMUK'nun 253 maddesine
ilişkin kararlar nihai karar niteliğinde olmadığından, temyiz
yeteneği yoktur” denilmek suretiyle, mahkemelerin ancak davanın esasını çözen
ve hüküm olarak sayılan kararlarına karşı temyiz yasa yoluna başvurulabileceği
hususu açıklığa kavuşturulmuştur. 5271 sayılı CMK'nun 267 ila 271 maddelerinde
düzenlenen itiraz ise, kural olarak hâkimlik kararlarına, kanunda
belirtilmiş olmak şartı ile de mahkeme kararlarına karşı başvurulan olağan
bir yasa yoludur. İtiraza tabi olan bir karara karşı, suç vasfına yönelik
olarak ve hatta kararı temyiz edilebilecek bir mahiyete dönüştürecek
gerekçe ile kanun yoluna başvurulmuş olsa bile, bu başvuru kararın itiraza
tabi olması sonucunu değiştirmeyecektir. Bu açıklamalar ışığında bu uyuşmazlık
konusu değerlendirildiğinde; 5237 sayılı TCK'nun 191 maddesinin 2.
fıkrasına 6217 sayılı Kanunun 20 maddesi ile eklenen
“bu karar, durma kararının hukuki sonuçlarını doğurur” düzenlemesinin
yürürlüğe girdiği 14.04.2011 tarihinden sonra mahkemelerce, 5237 sayılı
TCK'nun 191/2. maddesi uyarınca
cezaya hükmedilmeden önce verilen tedavi ile birlikte denetimli serbestlik
tedbiri, ya da sadece denetimli serbestlik tedbiri kararlarının, suç vasfına
yönelik olarak aleyhe temyiz edilmiş olsa bile itiraz kanun yoluna tabi
olduğunda şüphe bulunmamakta olup, bu tarihten önce verilen kararların
hangi kanun yoluna tabi olduğu belirlenmelidir. 5560 sayılı Kanunun 7 maddesi ile değişik
TCK'nun 191. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, cezaya hükmetmeden önce
verilen tedavi ile birlikte denetimli serbestlik tedbiri ya da sadece denetimli
serbestlik tedbiri kararlarının, CMK'nun 223 maddesinde hüküm
olarak sayılan ve temyiz kanun yoluna tabi olduğu kabul edilen kararlar
arasında sayılmaması, temyiz kanun yolunun mahkemelerin davanın esasını
çözen kararlarına karşı başvurulan bir kanun yolu olarak kabul edilmiş
olması ve TCK'nun 191. maddesi gerekçesinde kullanmak amacıyla uyuşturucu veya
uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçlarından dolayı
açılan kamu davalarında sanık ya da sanıklarla ilgili olarak cezaya
hükmetmeden tedavi ile birlikte denetimli serbestlik tedbirine ya da sadece
denetimli serbestlik tedbirine karar verilmesi halinde davanın
derdest olmaya devam ettiğinin belirtilmiş olması karşısında; itiraz kanun
yoluna tabi olduğunun kabulü gerekmektedir.
Nitekim
TCK'nun 191/2. maddesi uyarınca cezaya hükmetmeden önce verilen tedavi ile
birlikte denetimli serbestlik tedbiri ya da sadece denetimli serbestlik
tedbiri kararlarının tabi olduğu kanun yolu konusunda oluşan tereddütlerin
giderilmesi amacıyla anılan maddenin ikinci fıkrasına, 14.04.2011 gün ve 27905
sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6217 sayılı Kanunun 20 maddesi ile;
“Bu karar, durma kararının hukuki sonuçlarını doğurur” cümlesi eklenmek
suretiyle, CMK'nun 223/8. maddesinde itiraza
tâbi olduğu belirtilen durma kararında olduğu gibi, TCK'nun 191/2. maddesi
uyarınca verilen kararların da itiraz kanun yoluna tabi olduğu açıkça
belirtilerek, sözü edilen kararların tabi olduğu kanun yoluna ilişkin
uygulamada yaşanan tereddütler giderilmiştir. Bu husus 6217 sayılı
Kanunun 20. maddesinin
gerekçesinde de; “Maddeyle Türk Ceza Kanununun 191 inci maddesinin
ikinci fıkrasında değişiklik yapılarak uygulamada ortaya çıkan sorunların
çözümlenmesi amaçlanmaktadır” denilmek suretiyle vurgulanmıştır. Diğer
taraftan, güvenlik tedbirine hükmedilmesi kararlarının da 5271 sayılı CMK'nun 223. maddesinde hüküm
olarak sayıldığı ve temyizi mümkün kararlardan olduğu, 5237 sayılı
TCK'nun, 5560 sayılı Kanunun 7. maddesi ile değişik
191. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca hükmolunan tedavi ile birlikte
denetimli serbestlik tedbiri ya da sadece denetimli serbestlik tedbiri kararlarının
da güvenlik tedbiri niteliğinde bulunduğu, bu nedenle temyiz kanun yoluna tabi
olduğu ileri sürebilir ise de; Ceza Genel Kurulunun 22.11.2005
gün ve 140–143 sayılı kararında açıkça belirtildiği üzere, CMK'nun 223. maddesi uyarınca
hüküm niteliğinde sayılan ve temyizi mümkün bulunan güvenlik
tedbiri kararları davanın esasının çözümü sonucunda gerek bir mahkûmiyete
ek olarak, gerekse bağımsız olarak verilen kararlardır. Güvenlik
tedbirleri TCK'nun 53 ila 60. maddeleri arasında sayılmış olup, 191/2. madde
uyarınca hükmolunacak tedavi ile birlikte denetimli serbestlik tedbiri ya da
sadece denetimli serbestlik tedbiri yasada açıkça sayılan güvenlik tedbirleri
arasında yer almadığından temyiz kanun yoluna tabi değildir. Bu nedenle, yerel
mahkemenin sanık hakkında TCK'nun 5560 sayılı Kanunun 7. maddesi ile değişik
191/2. maddesi uyarınca hükmettiği tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinden
ibaret kararı itiraz kanun yoluna tabi olduğundan temyizen
incelenmesi mümkün değildir. İtiraza tabi olan kararlar hüküm niteliğinde
bulunmadığından ve açıkça bu kararlara yönelik başvurulabilecek kanun yolu
itiraz olarak belirtildiğinden, süjelerin başvuruları ve bu başvuruların
niteliği göz önüne alınarak, kanun yolunun değişeceği de kabul edilemeyecektir.
Bu itibarla, yerel Cumhuriyet savcısının başvurusu üzerine yerel
mahkeme kararının kanun yolu incelemesinin, 5271 sayılı CMK'nun 268. maddeleri uyarınca
itiraz merciince yapılması gerektiğinden itiraz mahiyetindeki istem konusunda
bir karar verilmek üzere dosyanın itiraz merciine gönderilmesi için
mahalline iadesi amacıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına
tevdiine karar verilmelidir. Bu uyuşmazlık konusunda çoğunluk görüşüne
katılmayan dört Genel Kurul Üyesi; “O yer Cumhuriyet savcısının suç
vasfına yönelik olarak yapmış olduğu başvuru üzerine kararın temyizen
incelenmesi gerektiği” düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır. 2-)Yerel
mahkeme kararının itiraza tabi olduğunun kabulünden sonra Ceza
Genel Kurulu Başkanı ile bazı Genel Kurul Üyeleri tarafından
itiraz merciinin yapacağı incelemenin kapsamı üzerinde de durulması
gerektiğinin belirtilmesi üzerine bu konunun değerlendirmesine geçilmiştir.
Olağan kanun yollarından olan itiraz, 5271 sayılı CMK'nun 267 ila 271. maddeleri, arasında
düzenlenmiş olup “İtiraz olunabilecek kararlar” başlıklı 267. maddesinde;
“Hâkim kararları ile kanunun gösterdiği hâllerde, mahkeme kararlarına
karşı itiraz yoluna gidilebilir” şeklindeki düzenlemeye göre, kural olarak sadece
hakim kararlarına karşı gidilebilecek olan itiraz yoluna, kanunlarda
açıkça gösterilmiş olunması kaydıyla mahkeme kararlarına karşı da
başvurulması mümkündür. Ceza Muhakemesi Kanununda; görevsizlik (
madde 5/2 ), yetkisizlik ( madde 18/3 ), ret isteminin reddi ( madde 28 ), eski
hale getirme isteminin geri çevrilmesi ( madde 42/2 ), tanıklara ilişkin
disiplin hapsi ( madde 60/4 ), gözlem altına alma ( madde 74/4 ), beden
muayenesi ( madde 75/6 ), tutuklama ( madde 101/5 ), tutukluluk halinin devamı
( madde 104/2 ) adli kontrol ( madde 111/2 ), iddianamenin iadesi ( madde 174/5
), durma ( madde 223/8 ) ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması ( madde
231/12 ) kararları itiraz yoluna başvurulabileceği açıkça sayılan
mahkeme kararlarındandır. Bunun dışında özel ceza kanunlarında
da mahkeme kararlarına itirazın mümkün kılındığı haller mevcuttur. 2004
sayılı İİK’nun 353 ve Kabahatler
Kanununun 29/2. maddeleri gibi CMK'nun “İtiraz usulü ve inceleme mercileri”
başlıklı 268. maddesinde;
“ ( 1 ) Hâkim
veya mahkeme kararına karşı itiraz, kanunun ayrıca hüküm koymadığı
hâllerde 35’inci maddeye göre ilgililerin kararı öğrendiği günden
itibaren yedi gün içinde kararı veren mercie verilecek bir dilekçe
veya tutanağa geçirilmek koşulu ile zabıt kâtibine beyanda bulunmak suretiyle
yapılır. Tutanakla tespit edilen beyanı ve imzayı mahkeme başkanı veya hâkim
onaylar. 263 üncü madde hükmü saklıdır.
( 2 ) Kararına
itiraz edilen hâkim veya mahkeme, itirazı yerinde görürse kararını düzeltir;
yerinde görmezse en çok üç gün içinde, itirazı incelemeye yetkili olan mercie
gönderir.
( 3 ) İtirazı
incelemeye yetkili merciler aşağıda gösterilmiştir:
a )
Sulh ceza hâkiminin kararlarına yapılan itirazların incelenmesi,
yargı çevresinde bulundukları asliye ceza mahkemesi hâkimine aittir.
b ) Sulh ceza
işleri, asliye ceza hâkimi tarafından görülüyorsa itirazı inceleme
yetkisi ağır ceza işlerini gören mahkeme başkanına aittir.
c )
Asliye ceza mahkemesi hâkimi tarafından verilen kararlara
yapılacak itirazların incelenmesi, yargı çevresinde bulundukları ağır ceza
mahkemesine ve bu mahkeme ile başkanı tarafından verilen kararlar
hakkındaki itirazların incelenmesi, o yerde ağır ceza mahkemesinin
birden çok dairesinin bulunması hâlinde, numara olarak kendisini izleyen
daireye; son numaralı daire için birinci daireye; o yerde ağır ceza
mahkemesinin tek dairesi varsa, en yakın ağır ceza mahkemesine aittir.
d ) Naip
hâkim kararlarına yapılacak itirazların incelenmesi, mensup oldukları
ağır ceza mahkemesi başkanına, istinabe olunan
mahkeme kararlarına karşı yukarıdaki bentlerde belirtilen esaslara göre
bulundukları yerdeki mahkeme başkanı veya mahkemeye aittir.
e ) Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararları
ile Yargıtay ceza dairelerinin esas mahkeme olarak baktıkları
davalarda verdikleri kararlara yapılan itirazlarda; üyenin kararını
görevli olduğu dairenin başkanı, daire başkanı ile ceza dairesinin kararını
numara itibarıyla izleyen ceza dairesi; son numaralı daire söz konusu
ise birinci ceza dairesi inceler”
Şeklindeki
düzenleme ile itirazın süresi, şekli ve inceleme mercileri gösterilmiştir. 1412
sayılı CMUK'nda yer alan adi itiraz ve acele itiraz ayrımına son veren 5271
sayılı CMK’nda tüm itirazlar için ilgilinin kararı öğrenmesinden
itibaren yedi günlük itiraz süresi öngörülmüştür. Kanun yollarına başvurunun
kimler tarafından ve ne şekilde yapılacağını düzenleyen CMK'nun 260. maddesine göre;
Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve katılan sıfatını almış olanlar ile
katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını
alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar tarafından, bir dilekçe veya
tutanağa geçirilmek koşulu ile zabıt kâtibine beyanda bulunmak ya da 263.
maddesi uyarınca tutuklular için tutuklu bulunduğu ceza infaz kurumu ve
tutukevi müdürüne beyanda bulunmak suretiyle yapılacak itiraz
isteminin, kararına itiraz edilen hakim ya da mahkemeye sunulması gerekir.
İtiraz istemini alan hâkim ya da mahkemenin itirazı haklı görürse kararını
düzeltmesi ya da itirazı haklı görmezse hemen ve nihayet 3 gün içinde CMK'nun 268/3 maddesinde
ayrıntısıyla düzenlenmiş olan incelemeye yetkili mercie göndermesi
gerekmektedir.
Aynı kanunun
“İtirazın Cumhuriyet savcısına ve karşı tarafa tebliği ile inceleme ve
araştırma yapılması” başlıklı 270. maddesinde; “İtirazı inceleyecek merci, yazı
ile cevap verebilmesi için itirazı, Cumhuriyet savcısı ve karşı tarafa
bildirebilir. Merci, inceleme ve araştırma yapabileceği gibi gerekli gördüğünde
bunların yapılmasını da emredebilir", 271. maddesinde;
“ ( 1 )
Kanunda yazılı olan hâller saklı kalmak üzere, itiraz hakkında duruşma
yapılmaksızın karar verilir. Ancak, gerekli görüldüğünde Cumhuriyet
savcısı ve sonra müdafi veya vekil dinlenir.
( 2 ) İtiraz
yerinde görülürse merci, aynı zamanda itiraz konusu hakkında
da karar verir.
( 3
) Karar mümkün olan en kısa sürede verilir.
( 4 ) Merciin,
itiraz üzerine verdiği kararları kesindir; ancak ilk defa merci tarafından
verilen tutuklama kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir”
Biçimindeki
düzenlemelerle de itirazın incelenmesi usulü gösterilmiştir. İtiraz incelemesi
kural olarak duruşmasız ve dosya üzerinden yapılacak, merci gerekli görürse
Cumhuriyet savcısı, müdafii veya vekili de dinleyebilecektir ancak
CMK'nun 271. maddesindeki
düzenleme göz önüne alındığında bu dinleme duruşma şeklinde yapılmayacaktır,
zira duruşma yapılabilmesi kanunda açık hüküm bulunmasına bağlıdır. Bunun
yanında merci, yazı ile cevap verebilmesi için itiraz istemini Cumhuriyet
savcısı ve karşı tarafa bildirebilecek, kendisi de inceleme ve araştırma
yapabileceği gibi gerekli gördüğünde bunların yapılması konusunda emir de
verebilecektir. Öğretide de itiraz merciinin inceleme usulü ve kapsamına
ilişkin çok çeşitli görüşler ileri sürülmüştür. Bu kapsamda: “Yargılama makamı,
temyizden farklı olarak, gerekiyorsa, hukuki sorun yanında maddi sorunu da ele alabileceğinden,
lüzumlu gördüğü soruşturma işlemlerinin yapılmasını emredebilir veya bu
soruşturmayı bizzat yapabilir. Bu soruşturma dolayısı ile mesela keşif yapılır
veya tanık dinlenir. İtiraz konusunu incelerken mercii sadece dosya ile bağlı
değildir. Kendisi de konu ile ilgili araştırma yapabilecektir.” ( Nurullah
Kunter- Feridun Yenisey- Ayşe Nuhoğlu, 16. bası, Beta, İstanbul, s. 1401 )
“İtiraz incelemesi kararın hem maddi ve hem de hukuki yönden ele
alınmasını ve bunun hukuka uygunluğunun denetlenmesini gerektirir... itiraz
yasa yolunda bir karara temel teşkil eden deliller ve maddi olgular ile
bunu doğuran hukuki durum birlikte değerlendirilir.” ( Erdener
Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, 12. bası, s. 481; E. Yurtcan, CMK
Şerhi, 5. bası, Beta, İstanbul, 2008, s. 923 ) "İtiraz incelemesi
yapılırken, incelenen kararın hem maddi hem de hukuki yönünün ele alınması
ve her yönden hukuka uygunluğunun denetlenmesi gerekir... İtirazı inceleyecek
mercii naip hâkim veya istinabe yolunu da kullanabileceği gibi kolluk ve
savcıya da emir verebilecektir” ( Bahri Öztürk-Mustafa Ruhan Erdem,
Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınevi, 11. bası, Ankara,
2007 s. 840 ), “İtiraz olağan bir kanun yoludur ve kararın hem maddi hem
de hukuki açıdan tek tek incelenmesini gerektirir” ( Veli Özer Özbek, Yeni
CMK’nun Anlamı, s. 1065 ), Şeklinde görüşler dile getirilmiştir. Görüldüğü
gibi, öğretide ittifakla kabul edildiği üzere itiraz merciince, esasa müessir
incelemede yapılabileceğinden, suç niteliğinin değiştiğine yönelik başvurular
da itiraz merci tarafından değerlendirilebilecektir. Hükmün açıklanmasının geri
bırakılması kararlarına yapılan itirazlar ve bunların incelenmesi usulüne
ilişkin olarak Ceza Genel Kurulunca 03.02.2009 gün ve 13–12 sayı
ile “itiraz merciince, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına
ilişkin karar, 231. maddenin 6. fıkrasında yer alan suça ve sanığa ilişkin
objektif uygulama koşullarının var olup olmadığı ile sınırlı olarak yapılması
gerektiği” kabul edilmiş ve bu uygulama Özel Dairelerce istikrarlı olarak
sürdürüle gelmiştir. Ancak, hükmün açıklanmasının geri
bırakılması kararlarına karşı yapılan itirazlarda, kararın sadece
suça ve sanığa ilişkin objektif şartların gerçekleşip gerçekleşmediğiyle
sınırlı olarak incelenmesi uygulamasının ihtilaf konusu hususlara köklü çözüm
sağlamadığından bahisle öğretide yoğun olarak eleştirildiği görülmektedir:
“İtiraz
mercii, sadece CMK’nun 231 maddesindeki
koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği hususuyla sınırlı bir inceleme
yapmayacaktır. İtiraz mercii, bu inceleme kapsamında sübuta ilişkin
değerlendirme de yapabilecektir. Örneğin sanığa yüklenen suçun oluşmaması
sebebiyle hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğinden bahisle
itirazın kabulü yönünde karar, yani hükmün açıklanmasının geri
bırakılması kararının kaldırılması kararı, verilebilir. Keza, itiraz
mercii, vasıf değişikliği nedeniyle de hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının
kaldırılmasına karar verebilecektir. Örneğin kasten yaralama olarak
nitelendirilen fiilden dolayı sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmüyle ilgili
olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi
halinde; itiraz mercii, sanığa yüklenen fiilin kasten yaralama suçunu değil de
kasten öldürme suçuna teşebbüs olarak nitelendirmek suretiyle de itirazın
kabulü yönünde karar verebilir. Yine, örneğin görevi kötüye kullanma
suçundan dolayı sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmüyle ilgili olarak hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi halinde; itiraz
mercii, sanığa yüklenen fiilin görevi kötüye kullanma suçunu değil de, zimmet
veya icbar suretiyle irtikap suçunu oluşturduğu gerekçesiyle, hükmün
açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılmasına karar verebilecektir”
(İzzet Özgenç, Hükmün Açıklanmasının Geri
Bırakılması, 3. Yılında Ceza Adalet Sistemi- Hukuk Devletinde Suç
Yaratılmasının ve Suçun Aydınlatılmasının Sınırları Sempozyumu, İstanbul Kültür
Üniversitesi, Seçkin, 2008, s.54-55; Cumhur Şahin- Neslihan
Göktürk, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, Seçkin, C.2, s.159-161, 203)
İtiraz
incelemesi sonucunda nasıl bir karar verileceği ve bu bağlamda
CMK'nun 271/2. maddesinde yer
alan; “İtiraz yerinde görülürse merci, aynı zamanda itiraz konusu hakkında
da karar verir” şeklindeki düzenlemenin nasıl anlaşılması gerektiği
üzerinde de durulmalıdır. Kanunun 271/2. maddesindeki düzenlemeye göre, merci,
itirazı yerinde görürse itirazın kabulüyle birlikte “itiraz konusu” hakkında
da karar verecektir. Başka bir anlatımla merci, itirazı kabul ettiğinde,
verilmesi ya da kaldırılması gereken bir karar varsa bunu kararı veren
mahkemeye bırakmadan kendisi vermeli ya da kaldırmalıdır, örneğin
görevsizlik kararına yönelik bir itirazı inceleyen merci, itirazı yerinde
görürse aynı zamanda görevsizlik kararını da kendisi kaldırmalıdır.
Dolayısıyla, kanunda yer alan “İtiraz yerinde görülürse merci, aynı zamanda
itiraz konusu hakkında da karar verir” hükmü, itirazı kabul eden
merciin sadece “itiraz konusu” hakkında karar vermesi şeklinde
anlaşılmalıdır. Buna karşın bu hüküm itiraz konusu dışında dosyanın esası
hakkında da yargılamayı sonuçlandıracak (örneğin görevsizlik kararını
kaldıran merciin dosyanın esası hakkında karar vermesi ya da hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararı kaldıran merciin
hükmü açıklaması gibi) bir karar vermesi gerektiği şeklinde
yorumlanmamalıdır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 26.10.2009 gün
ve 182–209 sayılı kararında; hükmün açıklanmasının geri
bırakılması kararına yapılan itirazı inceleyen merciin, itirazı yerinde
görmesi halinde dosyayı hükmün açıklanması için yargılamayı yapan asıl mahkemesine
göndermesi gerektiği kabul edilmiştir. Bu açıklamalar göz önüne alındığında
itiraz kanun yolu incelemesinin kapsamına ilişkin olarak somut olay
değerlendirildiğinde; İtiraz mercii, o yer Cumhuriyet savcısının suç vasfına
yönelik aleyhe başvurusu üzerine incelemesini sadece şekli olarak değil, hem
maddi olay hem de hukuki yönden yapmalı, gerekli gördüğünde cevap vermesi için
itirazı sanık müdafiine tebliğ etmeli ve Cumhuriyet savcısı ile sanık müdafiini
dinlemeli, yine ihtiyaç duyduğu konular varsa gerekli araştırma ve incelemeyi
yapmalı ya da bunların yapılmasını sağlamalı ve bunun sonucunda da TCK'nun
191/2. maddesi gereğince verilen tedavi ve denetimli serbestlik kararının
isabetli olup olmadığına karar vermelidir. CMK'nun 271/4. maddesindeki;
“Merciin, itiraz üzerine verdiği kararları kesindir” hükmü uyarınca, merci
tarafından itiraz başvurusu üzerine “itiraz konusu” hakkında
verilen kararlar kesin olup, artık mahkemece yeni bir değerlendirme
yapılmadan aynı kararın verilmesi söz konusu olamayacaktır. İtiraz
merciince, itiraz olunan kararın kaldırılmasına müteakip, yetkili ve
görevli kılınan mahkemenin yargılama sonunda vereceği hüküm, yeni hüküm
sayılacağından, bu hükme karşı itiraz veya temyiz yolu açık olacaktır. Bu
itibarla, gerek yargılamaya devam edecek olan yerel mahkeme, gerekse
verilecek kararın temyiz edilmesi halinde Yargıtay, itiraz merciinin
belirlediği suç vasfıyla bağlı olmayacaktır. Bu nedenle, sonuç olarak yerel
mahkeme kararına karşı o yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılan
başvurunun itiraz kanun yoluyla ve 5271 sayılı CMK'nun 267-271. maddeleri
uyarınca hem maddi olay hem de hukuki yönden itiraz merciince incelenmesi
gerektiğinden itiraz mahiyetindeki istem konusunda bir karar verilmek
üzere dosyanın itiraz merciine gönderilmesi için mahalline iadesi amacıyla
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine karar verilmelidir.
Bu konuda
çoğunluk görüşüne katılmayan sekiz Genel Kurul Üyesi; “itiraz
merciinin incelemesini maddi olay ve hukuki yönden yapamayacağı, sadece şekli
olarak yapması gerektiği” düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ:
Açıklanan
nedenlerle; Dosyanın, itiraz mahiyetindeki istem konusunda
bir karar verilmek üzere 5271 sayılı CMK'nun 268 maddesi uyarınca
itiraz merciine gönderilmesi için mahalline iadesi amacıyla Yargıtay Cumhuriyet
Başsavcılığına TEVDİİNE, kararın tâbi olduğu kanun yolunun belirlenmesine
ilişkin uyuşmazlık konusunda 15.01.2013 günü yapılan müzakerede, itiraz merciinin
incelemesinin kapsamına ilişkin olarak ise 15.01.2013 günü yapılan ilk
müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 22.01.2013 günü yapılan
ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.