27 Mayıs 2014 Salı

HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASI KARARINA İTİRAZ EDİLMESİ HALİNDE İTİRAZ YERİ OLAYIN İSPATINA İLİŞKİN DEĞERLENDİRME DE YAPMAK ZORUNDADIR

HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASI KARARINA İTİRAZ EDİLMESİ HALİNDE İTİRAZ YERİ OLAYIN İSPATINA İLİŞKİN DEĞERLENDİRME DE YAPMAK ZORUNDADIR

I. GİRİŞ:

Ceza Muhakemesi Kanunu yürürlüğe girdiğinden beri en çok tartışılan maddelerinin başında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını düzenleyen 231’inci maddesi gelmektedir. Gerek sanıkların gerekse sanık avukatlarının hukuka aykırı olarak verildiğini düşündükleri hükümlerin temyiz incelemesinden geçmesinin bu maddenin uygulanması ile engellenmesinden çok büyük rahatsızlık duydukları bilinmektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun aşağıya tam metnini aldığımız ve içeriğinden de alıntılar yaptığımız E. 2012/10–534; K. 2013/15; T. 22.01.2013 tarihli kararı eğer bütün mahkemelerce uygulanırsa bu eleştirileri ve sorunu ortadan kaldıracak niteliktedir. Öncelikle belirtmek isteriz ki ceza hukukundaki kıyas yasağı ceza hukuku özel hükümler için geçerli olup ceza hukuku genel hükümler ve ceza usul hukuku için geçerli değildir. Aşağıda incelemesini yaptığımız karar ceza usul hukukuna ilişkin olduğu için CMK m. 231 uygulanan bütün ceza dosyalarına kıyasen uygulanabilir.

II. KARARIN İNCELENMESİ:

Kararda yer alan hukuki olay, denetimli serbestlik tedbirine başvurulan sanık hakkında verilen kararın Cumhuriyet Başsavcısı tarafından temyiz incelemesinden geçmek üzere Yargıtay’a gönderilmesidir. Yargıtay aşağıda alıntılarını yaptığımız kararda denetimlik serbestlik tedbirinin uygulandığı davalarda kamu davasının bitmediğini derdest olmaya devam ettiğini söylemektedir. Bu görüş içinde TCK’nun 191’inci maddesinin madde gerekçesine dayanmaktadır. 5560 sayılı Kanunun 7’inci maddesiyle değişik TCK’nun 191. maddesinin madde gerekçesinde;

“…Bunun ifade ettiği anlam şudur: Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçundan dolayı hakkında kamu davası açılmış olan sanıkla ilgili olarak cezaya hükmetmeden tedavi ile birlikte denetimli serbestlik tedbirine ya da sadece denetimli serbestlik tedbirine karar verilmesi halinde, açılmış olan kamu davası derdest olmaya devam etmektedir” denilmektedir.

Yargıtay kararında özetle;

“Sanıkla ilgili olarak cezaya hükmedilmeden önce tedavi ile birlikte denetimli serbestlik tedbirine ya da sadece denetimli serbestlik tedbirine karar verilmesi halinde, soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulup da, şartın gerçekleşmesini beklemek üzere verilen ve 5271 sayılı CMK’nun 223/8. maddesinde itiraza tabi olduğu belirtilen durma kararında olduğu gibi, davanın esasının çözümlenmediği ve açılmış olan kamu davasının derdest olmaya devam ettiği” görüşündedir.

Buna göre denetimli serbestlik tedbirinin uygulandığı durumlarda kamu davası sonuçlanmamakta derdest kalmaya devam etmektedir. Kamu davası henüz sonuçlanmamış olduğu içinde bu tür dosyalar kapsamında verilen kararların temyiz incelemesine değil itiraz incelemesine bağlı olduklarını Yargıtay tespit etmektedir. Yargıtay’ın bu görüşünü destekleyen bir diğer hukuki hüküm ise CMK 223’üncü maddedir. Yargıtay kararda;

“Bahis olunan düzenlemeyle ceza muhakemesi sistemimizde temyiz kanun yolu yalnızca hükümler için kabul edilmiş, hükümler de 5271 sayılı CMK’nun 223’üncü maddesinde “beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbiri, davanın reddi veya düşmesi, adli yargı dışındaki bir yargı merciine yönelik görevsizlik kararı” olarak gösterilmiştir.”

İfadesi ile CMK m. 223’de yer alan temyize bağlı hükümleri sınırlı sayıda sayılmış ve genişletilemez hükümler olarak kabul etmiştir. Bunların içinde denetimli serbestlik kararı bulunmamaktadır.

Denetimli serbestlik tedbirinin uygulandığı hallerde itiraz CMK m. 267 ve devamı maddelerine göre yapılacaktır. Yargıtay kararında CMK m. 267 ve devamı maddelerine göre yapılacak olan itirazları aşağıdaki gibi açıklamıştır. 

“5271 sayılı CMK'nun 267 ila 271 maddelerinde düzenlenen itiraz ise, kural olarak hâkimlik kararlarına, kanunda belirtilmiş olmak şartı ile de mahkeme kararlarına karşı başvurulan olağan bir yasa yoludur. İtiraza tabi olan bir karara karşı, suç vasfına yönelik olarak ve hatta kararı temyiz edilebilecek bir mahiyete dönüştürecek gerekçe ile kanun yoluna başvurulmuş olsa bile, bu başvuru kararın itiraza tabi olması sonucunu değiştirmeyecektir.”

CMK m. 231 uygulanan davalarda sanık hakkında verilen denetimli serbestlik kararı kamu davasını sonuçlandırmamakta dava derdest kalmaya devam etmektedir. Bu durumda verilen karara karşı ancak CMK m. 267 ve devamı maddelerine göre itiraz yoluna gidilebilir. Uygulamada CMK m. 231 uygulanan dosyalara karşı bir sonraki mahkemeye yapılan itirazlar da verilen karar, 231’inci maddenin 6. fıkrasında yer alan suça ve sanığa ilişkin objektif uygulama koşullarının var olup olmadığı ile sınırlı olarak yapılmaktadır. Üstelik bu ifade Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.02.2009 gün ve 13–12 sayılı kararında da yer almıştır. İncelemesini yaptığımız bu karar aşağıda görüleceği üzere Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun içtihat değişikliğine gitmesi anlamına da gelmektedir. Uygulamada ki bu yanlışlık yani yapılan itirazın sadece CMK m. 231’inci maddede yer alan hükümlere göre inceleme yapılması gerek avukatlar tarafından gerekse öğreti de tartışma ve eleştiri konusu yapılmıştır. Nitekim Yargıtay kararında öz eleştiri yaparcasına bu uygulama hakkında yazılan öğretide ki eleştirilere de yer vermiştir.

“Ancak, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı yapılan itirazlarda, kararın sadece suça ve sanığa ilişkin objektif şartların gerçekleşip gerçekleşmediğiyle sınırlı olarak incelenmesi uygulamasının ihtilaf konusu hususlara köklü çözüm sağlamadığından bahisle öğretide yoğun olarak eleştirildiği görülmektedir:

İtiraz mercii, sadece CMK’nun 231 maddesindeki koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği hususuyla sınırlı bir inceleme yapmayacaktır. İtiraz mercii, bu inceleme kapsamında sübuta ilişkin değerlendirme de yapabilecektir. Örneğin sanığa yüklenen suçun oluşmaması sebebiyle hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğinden bahisle itirazın kabulü yönünde karar, yani hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılması kararı, verilebilir. Keza, itiraz mercii, vasıf değişikliği nedeniyle de hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılmasına karar verebilecektir. Örneğin kasten yaralama olarak nitelendirilen fiilden dolayı sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmüyle ilgili olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi halinde; itiraz mercii, sanığa yüklenen fiilin kasten yaralama suçunu değil de kasten öldürme suçuna teşebbüs olarak nitelendirmek suretiyle de itirazın kabulü yönünde karar verebilir. Yine, örneğin görevi kötüye kullanma suçundan dolayı sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmüyle ilgili olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi halinde; itiraz mercii, sanığa yüklenen fiilin görevi kötüye kullanma suçunu değil de, zimmet veya icbar suretiyle irtikap suçunu oluşturduğu gerekçesiyle, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılmasına karar verebilecektir” (İzzet Özgenç, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, 3. Yılında Ceza Adalet Sistemi- Hukuk Devletinde Suç Yaratılmasının ve Suçun Aydınlatılmasının Sınırları Sempozyumu, İstanbul Kültür Üniversitesi, Seçkin, 2008, s.54-55; Cumhur Şahin- Neslihan Göktürk, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, Seçkin, C.2, s.159-161, 203)

CMK m. 231’e göre hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;

- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,

- Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,

- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekir.

- Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.
           
Uygulamada CMK m. 231’in uygulandığı dosyalara yapılan itirazlarda itiraz yeri incelemeyi sadece bu maddeler üzerinden yapmakta davanın esasına ilişkin bir inceleme ve araştırma içerisine girmemektedir. CMK m. 231’de yer elen maddeler üzerinden gidecek olursak örneğin; sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olup olmadığının dosya kapsamındaki sabıka kayıtlarından incelenmesi gerekir. Sanığın yeniden suç işleyip işlemeyeceği ise yine duruşma tutanaklarının çok iyi incelenmesi ile mümkündür. Mağdurun zararının giderilip giderilmediğinin yine dosya kapsamına göre araştırılması gerekir. Son olarak da sanığın gerçekten de bu hükmün uygulanmasına izin verip vermediğine bakılması gerekir. Bütün bunlar için bir diğer koşulun yani sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan cezanın, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası olması koşulunun da gerçekleşmiş olması gerekir. Uygulamada sıkıntı yaratan ve eleştiri konusu yapılan konu da sanığa verilen cezanın konusunu oluşturan suçun gerçektende sanık tarafından işlenip işlenmediği konusunun itiraz yer tarafından incelenmemesidir. Sanığın yapılan yargılaması esnasında üzerine atılı bulunan suçun hukuken doğru nitelenip nitelenmediğinin, doğru nitelendiyse bütün delillerin toplanıp toplanmadığının, araştırmanın eksik mi yoksa tam mı yapıldığının itiraz yerince araştırılması gerekirken bu yapılmamaktadır. Hal bu ki CMK m. 270 açıkça itirazı inceleyecek merciin, “inceleme ve araştırma” yapabileceği gibi gerekli gördüğünde bunların yapılmasını da emredebileceğini düzenlemiştir. Bu madde de itiraz yerinin yapabileceği belirtilen inceleme ve araştırma aslında uyuşmazlığın esasına ilişkin karar veren mahkemenin bu kararının hukuka uygunluğunun denetlenmesi niteliğindedir. Dolayısıyla itiraz incelemesi sadece yukarıda açıkladığımız gibi CMK m. 231’in uygulanmış olup olmaması ile sınırlı kalmayacaktır. CMK m. 231’in uygulanmasını gerektiren atılı bulunan suç ve buna ilişkin delillerde itiraz incelemesinde değerlendirilecektir.

III. İNCELEMESİNİ YAPTIĞIMIZ YARGITAY CEZA GENEL KURULU KARARININ TAM METNİ:

T.C.
YARGITAY
CEZA GENEL KURULU
E. 2012/10–534
K. 2013/15
T. 22.01.2013

ÖZET: 

Uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık hakkında yapılan yargılama sonucunda eylemin uyuşturucu madde kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilerek tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verildiği ve bu kararın Cumhuriyet savcısı tarafından eylemin uyuşturucu madde ticareti suçunu oluşturacağı görüşüyle aleyhe temyiz edildiği göz önüne alındığında, öncelikle hükmün temyizen incelenmesinin mümkün olup olmadığı ve yerel mahkemece sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nun 191/2. maddesi uyarınca tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına dair verilen kararın Cumhuriyet savcısı tarafından “eylemin uyuşturucu madde ticareti suçunu oluşturacağı” görüşüyle aleyhe temyiz edilmesi halinde bu kararın tâbi olduğu kanun yolunun itiraz mı, yoksa temyiz mi olduğunun değerlendirilmesi gerekir.

Gerek yargılamaya devam edecek olan yerel mahkeme, gerekse verilecek kararın temyiz edilmesi halinde Yargıtay, itiraz merciinin belirlediği suç vasfıyla bağlı olmayacaktır. Bu nedenle, sonuç olarak yerel mahkeme kararına karşı o yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılan başvurunun itiraz kanun yoluyla ve hem maddi olay hem de hukuki yönden itiraz merciince incelenmesi gerektiğinden itiraz mahiyetindeki istem konusunda bir karar verilmek üzere dosyanın itiraz merciine gönderilmesi için mahalline iadesi amacıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine karar verilmelidir.

DAVA: 

Uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık B. T. hakkında yapılan yargılama sonucunda eylemin uyuşturucu madde kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilerek 5237 sayılı TCK'nun 191/1. maddesi gereğince 1 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına, aynı maddenin 2–5 fıkraları gereğince tedavisine ve tedaviden sonra denetimlik tedbirinin uygulanmasına ilişkin, İzmir 9. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 26.07.2006 gün ve 234–253 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 29.03.2010 gün ve 2693–7071 sayı ile

“ ... Dosya kapsamına göre; olay günü, saat 22.50 sıralarında, sanığın görevlileri görünce avucunun içinde bir şeyler saklamaya çalıştığı, avucunun içine bakıldığında toplam 22 adet amfetamin etken maddesi içeren hap olduğunun belirlendiği, motosikletinde yapılan aramada da 5,9 gr esrar içeren 8,43 gr kaba esrarın ele geçirildiği anlaşılmakta olup; oluşa ve ele geçirilen hapların sayısına ve ayrıca esrar ele geçirilmesine göre, sanığın eyleminin satmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu gözetilmeksizin, yazılı biçimde hüküm kurulması...”,

İsabetsizliğinden ceza miktarı bakımından kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 11.11.2010 gün ve 170–286 sayı ile

“... Olay öncesinde sanığın başkalarına uyuşturucu sattığı ya da verdiği, bu anlamda satışa arz ettiği, uyuşturucu sevk ettiği, naklettiği, depoladığı ya da bu amaçla satın aldığı, kabul edip bulundurduğu yönünde güvenlik görevlilerince alınmış herhangi bir duyum mevcut değildir. Sanık çalışır durumdaki motosikletin üzerinde şüphe üzerine durdurulup yapılan kontrolde suç konusu uyuşturuculara rastlanmıştır. Yakalanıp el konulan madde miktarları dikkate alındığında kişisel kullanım ihtiyaçlarının üzerinde bir miktar değildir. İmzacı tanıkların sanığın uyuşturucu sattığı ya da başkalarına verdiği yönünde olay öncesinde sanık hakkında aldıkları herhangi bir ihbar da mevcut değildir. İmzacı tanık H. T. 22.01.2013beyanında, sanığı yakaladıkları mekân hakkında uyuşturucu satıldığı yolunda ihbarlar aldıklarını bildirmekte, bir başka imzacı tanık olan E. A. ise halk arasında sanığın da uyuşturucu satanlar arasında adının geçtiğini bildirmekte ise de; güvenlik görevlilerince sanığın yakalandığı yerde uyuşturucu satıldığı yolunda olay öncesinde ihbar gelmesi ya da halk arasında uyuşturucu satanlar arasında sanığın da adının geçmesi sanığın olay günü uyuşturucu sattığı ya da başkalarına verdiği, bu amaçla bulundurduğu hususunun kabulü için yeterli değildir...”

Gerekçesiyle oyçokluğuyla direnerek, sanık hakkında “TCK'nun 191/2–3–4 maddesi gereğince tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına”,

Karar vermiştir. Bu hükmün de o yer Cumhuriyet savcısı tarafından “eylemin uyuşturucu madde ticareti suçunu oluşturduğu” gerekçesiyle temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C. Başsavcılığının “bozma” istekli 21.03.2012 gün ve 121346 sayılı tebliğ namesi ile Yargıtay 1. Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR: 

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın sübuta eren eyleminin kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçunu mu, yoksa uyuşturucu madde ticareti suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkin ise de, yerel mahkemece sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 191/2. maddesi uyarınca tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verildiği ve bu kararın Cumhuriyet savcısı tarafından eylemin uyuşturucu madde ticareti suçunu oluşturacağı görüşüyle aleyhe temyiz edildiği göz önüne alındığında, öncelikle hükmün temyizen incelenmesinin mümkün olup olmadığı değerlendirilmelidir.

1- ) Yerel mahkemece sanık hakkında 5237 sayılı TCK'nun 191/2. maddesi uyarınca tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına dair verilen kararın Cumhuriyet savcısı tarafından “eylemin uyuşturucu madde ticareti suçunu oluşturacağı” görüşüyle aleyhe temyiz edilmesi halinde bu kararın tâbi olduğu kanun yolunun itiraz mı, yoksa temyiz mi olduğunun değerlendirilmesinde; Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi için öncelikle 5237 sayılı TCK'nun 191 maddesinin geçirdiği aşamaların gözden geçirilmesi gerekmektedir.1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nun“Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak” başlıklı 191. maddesinin ilk hali;

“ ( 1 ) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Kendisi tarafından kullanılmak üzere uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran bitkileri yetiştiren kişi, bu fıkra hükmüne göre cezalandırılır.

( 2 ) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur.

( 3 ) Hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişi, belirlenen kurumda uygulanan tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmakla yükümlüdür. Hakkında denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişiye rehberlik edecek bir uzman görevlendirilir. Bu uzman, güvenlik tedbirinin uygulama süresince, kişiyi uyuşturucu veya uyarıcı maddenin kullanılmasının etki ve sonuçları hakkında bilgilendirir, kişiye sorumluluk bilincinin gelişmesine yönelik olarak öğütte bulunur ve yol gösterir; kişinin gelişimi ve davranışları hakkında üçer aylık sürelerle rapor düzenleyerek hâkime verir.

( 4 ) Tedavi süresince devam eden denetimli serbestlik tedbirine, tedavinin sona erdiği tarihten itibaren bir yıl süreyle devam olunur. Denetimli serbestlik tedbirinin uygulanma süresinin uzatılmasına karar verilebilir. Ancak, bu durumda süre üç yıldan fazla olamaz.

( 5 ) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı hükmolunan ceza, ancak tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmaması hâlinde infaz edilir. Kişi etkin pişmanlıktan yararlanmışsa, davaya devam olunarak hakkında cezaya hükmolunur”

Şeklinde düzenlenmişken, 08.07.2005 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 24 maddesi ile 191. maddenin birinci fıkrasının “Kendisi tarafından kullanılmak üzere uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran bitkileri yetiştiren kişi, bu fıkra hükmüne göre cezalandırılır” şeklindeki ikinci cümlesi madde metninden çıkartılmış ve maddenin ikinci fıkrası ise; “ ( 2 ) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında, denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur” biçiminde değiştirilmiştir. 19.12.2006 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş bulunan 5560 sayılı Kanunun 7 maddesiyle TCK'nun 191. maddesi;

“ ( 1 ) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

( 2 ) Bu suçtan dolayı açılan davada mahkeme, birinci fıkraya göre hüküm vermeden önce uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında, denetimli serbestlik tedbirine karar verebilir.

( 3 ) Hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilen kişi, belirlenen kurumda uygulanan tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmakla yükümlüdür. Hakkında denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişiye rehberlik edecek bir uzman görevlendirilir. Bu uzman, güvenlik tedbirinin uygulama süresince, kişiyi uyuşturucu veya uyarıcı maddenin kullanılmasının etki ve sonuçları hakkında bilgilendirir, kişiye sorumluluk bilincinin gelişmesine yönelik olarak öğütte bulunur ve yol gösterir; kişinin gelişimi ve davranışları hakkında üçer aylık sürelerle rapor düzenleyerek hâkime verir.

( 4 ) Tedavi süresince devam eden denetimli serbestlik tedbirine, tedavinin sona erdiği tarihten itibaren bir yıl süreyle devam olunur. Denetimli serbestlik tedbirinin uygulanma süresinin uzatılmasına karar verilebilir. Ancak, bu durumda süre üç yıldan fazla olamaz.

( 5 ) Tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranan kişi hakkında açılmış olan davanın düşmesine karar verilir. Aksi takdirde, davaya devam olunarak hüküm verilir.

( 6 ) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı cezaya hükmedildikten sonra da iki ilâ dördüncü fıkralar hükümlerine göre tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulabilir. Bu durumda, hükmolunan cezanın infazı ertelenir. Ancak, bunun için kişi hakkında bu suç nedeniyle önceden tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmemiş olması gerekir. ( 7 ) Kişinin mahkûm olduğu ceza, tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranması halinde, infaz edilmiş sayılır; aksi takdirde, derhal infaz edilir”

Şekline dönüştürülmüş, son olarak 14.04.2011 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6217 sayılı Kanunun 20 maddesi ile de bu maddenin ikinci fıkrasına “Bu karar, durma kararının hukuki sonuçlarını doğurur” cümlesi eklenmiştir.

5560 sayılı Kanunun 7 maddesiyle değişik TCK'nun 191. maddesinin gerekçesinde;

“…Bunun ifade ettiği anlam şudur: Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçundan dolayı hakkında kamu davası açılmış olan sanıkla ilgili olarak cezaya hükmetmeden tedavi ile birlikte denetimli serbestlik tedbirine ya da sadece denetimli serbestlik tedbirine karar verilmesi halinde, açılmış olan kamu davası derdest olmaya devam etmektedir”

Denilmek suretiyle, sanıkla ilgili olarak cezaya hükmedilmeden önce tedavi ile birlikte denetimli serbestlik tedbirine ya da sadece denetimli serbestlik tedbirine karar verilmesi halinde, soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulup da, şartın gerçekleşmesini beklemek üzere verilen ve 5271 sayılı CMK’nun 223/8. maddesinde itiraza tabi olduğu belirtilen durma kararında olduğu gibi, davanın esasının çözümlenmediği ve açılmış olan kamu davasının derdest olmaya devam ettiği belirtilmiştir. 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8 maddesi uyarınca halen yürürlükte olan 305. maddesi gereğince, ceza mahkemelerince verilen hükümler; “iki milyar liraya kadar ( iki milyar dâhil ) para cezasına dair olan hükümler, yukarı sınırı on milyar lirayı geçmeyen para cezasını gerektiren suçlardan dolayı verilen beraat hükümleri ile bu Kanun ile sair kanunlarda kesin olduğu yazılı bulunan hükümler” ayrık olmak üzere temyiz kanun yoluna tabidir. Bahis olunan düzenlemeyle ceza muhakemesi sistemimizde temyiz kanun yolu yalnızca hükümler için kabul edilmiş, hükümler de 5271 sayılı CMK'nun 223 maddesinde “beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkûmiyet, güvenlik tedbiri, davanın reddi veya düşmesi, adli yargı dışındaki bir yargı merciine yönelik görevsizlik kararı” olarak gösterilmiştir. Temyiz kanun yolu, mahkemelerin davanın esasını çözen ve kanun koyucu tarafından hüküm olarak nitelendirilen son kararlarındaki aykırılıkların giderilmesi için kabul edilmiş olağan bir kanun yoludur. 5271 sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce alınan 17.12.1930 gün ve 23–31 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; “Duruşmanın tatiline ilişkin CMUK'nun 253 maddesine ilişkin kararlar nihai karar niteliğinde olmadığından, temyiz yeteneği yoktur” denilmek suretiyle, mahkemelerin ancak davanın esasını çözen ve hüküm olarak sayılan kararlarına karşı temyiz yasa yoluna başvurulabileceği hususu açıklığa kavuşturulmuştur. 5271 sayılı CMK'nun 267 ila 271 maddelerinde düzenlenen itiraz ise, kural olarak hâkimlik kararlarına, kanunda belirtilmiş olmak şartı ile de mahkeme kararlarına karşı başvurulan olağan bir yasa yoludur. İtiraza tabi olan bir karara karşı, suç vasfına yönelik olarak ve hatta kararı temyiz edilebilecek bir mahiyete dönüştürecek gerekçe ile kanun yoluna başvurulmuş olsa bile, bu başvuru kararın itiraza tabi olması sonucunu değiştirmeyecektir. Bu açıklamalar ışığında bu uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; 5237 sayılı TCK'nun 191 maddesinin 2. fıkrasına 6217 sayılı Kanunun 20 maddesi ile eklenen “bu karar, durma kararının hukuki sonuçlarını doğurur” düzenlemesinin yürürlüğe girdiği 14.04.2011 tarihinden sonra mahkemelerce, 5237 sayılı TCK'nun 191/2. maddesi uyarınca cezaya hükmedilmeden önce verilen tedavi ile birlikte denetimli serbestlik tedbiri, ya da sadece denetimli serbestlik tedbiri kararlarının, suç vasfına yönelik olarak aleyhe temyiz edilmiş olsa bile itiraz kanun yoluna tabi olduğunda şüphe bulunmamakta olup, bu tarihten önce verilen kararların hangi kanun yoluna tabi olduğu belirlenmelidir. 5560 sayılı Kanunun 7 maddesi ile değişik TCK'nun 191. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, cezaya hükmetmeden önce verilen tedavi ile birlikte denetimli serbestlik tedbiri ya da sadece denetimli serbestlik tedbiri kararlarının, CMK'nun 223 maddesinde hüküm olarak sayılan ve temyiz kanun yoluna tabi olduğu kabul edilen kararlar arasında sayılmaması, temyiz kanun yolunun mahkemelerin davanın esasını çözen kararlarına karşı başvurulan bir kanun yolu olarak kabul edilmiş olması ve TCK'nun 191. maddesi gerekçesinde kullanmak amacıyla uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak suçlarından dolayı açılan kamu davalarında sanık ya da sanıklarla ilgili olarak cezaya hükmetmeden tedavi ile birlikte denetimli serbestlik tedbirine ya da sadece denetimli serbestlik tedbirine karar verilmesi halinde davanın derdest olmaya devam ettiğinin belirtilmiş olması karşısında; itiraz kanun yoluna tabi olduğunun kabulü gerekmektedir.

Nitekim TCK'nun 191/2. maddesi uyarınca cezaya hükmetmeden önce verilen tedavi ile birlikte denetimli serbestlik tedbiri ya da sadece denetimli serbestlik tedbiri kararlarının tabi olduğu kanun yolu konusunda oluşan tereddütlerin giderilmesi amacıyla anılan maddenin ikinci fıkrasına, 14.04.2011 gün ve 27905 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6217 sayılı Kanunun 20 maddesi ile; “Bu karar, durma kararının hukuki sonuçlarını doğurur” cümlesi eklenmek suretiyle, CMK'nun 223/8. maddesinde itiraza tâbi olduğu belirtilen durma kararında olduğu gibi, TCK'nun 191/2. maddesi uyarınca verilen kararların da itiraz kanun yoluna tabi olduğu açıkça belirtilerek, sözü edilen kararların tabi olduğu kanun yoluna ilişkin uygulamada yaşanan tereddütler giderilmiştir. Bu husus 6217 sayılı Kanunun 20. maddesinin gerekçesinde de; “Maddeyle Türk Ceza Kanununun 191 inci maddesinin ikinci fıkrasında değişiklik yapılarak uygulamada ortaya çıkan sorunların çözümlenmesi amaçlanmaktadır” denilmek suretiyle vurgulanmıştır. Diğer taraftan, güvenlik tedbirine hükmedilmesi kararlarının da 5271 sayılı CMK'nun 223. maddesinde hüküm olarak sayıldığı ve temyizi mümkün kararlardan olduğu, 5237 sayılı TCK'nun, 5560 sayılı Kanunun 7. maddesi ile değişik 191. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca hükmolunan tedavi ile birlikte denetimli serbestlik tedbiri ya da sadece denetimli serbestlik tedbiri kararlarının da güvenlik tedbiri niteliğinde bulunduğu, bu nedenle temyiz kanun yoluna tabi olduğu ileri sürebilir ise de; Ceza Genel Kurulunun 22.11.2005 gün ve 140–143 sayılı kararında açıkça belirtildiği üzere, CMK'nun 223. maddesi uyarınca hüküm niteliğinde sayılan ve temyizi mümkün bulunan güvenlik tedbiri kararları davanın esasının çözümü sonucunda gerek bir mahkûmiyete ek olarak, gerekse bağımsız olarak verilen kararlardır. Güvenlik tedbirleri TCK'nun 53 ila 60. maddeleri arasında sayılmış olup, 191/2. madde uyarınca hükmolunacak tedavi ile birlikte denetimli serbestlik tedbiri ya da sadece denetimli serbestlik tedbiri yasada açıkça sayılan güvenlik tedbirleri arasında yer almadığından temyiz kanun yoluna tabi değildir. Bu nedenle, yerel mahkemenin sanık hakkında TCK'nun 5560 sayılı Kanunun 7. maddesi ile değişik 191/2. maddesi uyarınca hükmettiği tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinden ibaret kararı itiraz kanun yoluna tabi olduğundan temyizen incelenmesi mümkün değildir. İtiraza tabi olan kararlar hüküm niteliğinde bulunmadığından ve açıkça bu kararlara yönelik başvurulabilecek kanun yolu itiraz olarak belirtildiğinden, süjelerin başvuruları ve bu başvuruların niteliği göz önüne alınarak, kanun yolunun değişeceği de kabul edilemeyecektir. Bu itibarla, yerel Cumhuriyet savcısının başvurusu üzerine yerel mahkeme kararının kanun yolu incelemesinin, 5271 sayılı CMK'nun 268. maddeleri uyarınca itiraz merciince yapılması gerektiğinden itiraz mahiyetindeki istem konusunda bir karar verilmek üzere dosyanın itiraz merciine gönderilmesi için mahalline iadesi amacıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine karar verilmelidir. Bu uyuşmazlık konusunda çoğunluk görüşüne katılmayan dört Genel Kurul Üyesi; “O yer Cumhuriyet savcısının suç vasfına yönelik olarak yapmış olduğu başvuru üzerine kararın temyizen incelenmesi gerektiği” düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır. 2-)Yerel mahkeme kararının itiraza tabi olduğunun kabulünden sonra Ceza Genel Kurulu Başkanı ile bazı Genel Kurul Üyeleri tarafından itiraz merciinin yapacağı incelemenin kapsamı üzerinde de durulması gerektiğinin belirtilmesi üzerine bu konunun değerlendirmesine geçilmiştir. Olağan kanun yollarından olan itiraz, 5271 sayılı CMK'nun 267 ila 271. maddeleri, arasında düzenlenmiş olup “İtiraz olunabilecek kararlar” başlıklı 267. maddesinde; “Hâkim kararları ile kanunun gösterdiği hâllerde, mahkeme kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir” şeklindeki düzenlemeye göre, kural olarak sadece hakim kararlarına karşı gidilebilecek olan itiraz yoluna, kanunlarda açıkça gösterilmiş olunması kaydıyla mahkeme kararlarına karşı da başvurulması mümkündür. Ceza Muhakemesi Kanununda; görevsizlik ( madde 5/2 ), yetkisizlik ( madde 18/3 ), ret isteminin reddi ( madde 28 ), eski hale getirme isteminin geri çevrilmesi ( madde 42/2 ), tanıklara ilişkin disiplin hapsi ( madde 60/4 ), gözlem altına alma ( madde 74/4 ), beden muayenesi ( madde 75/6 ), tutuklama ( madde 101/5 ), tutukluluk halinin devamı ( madde 104/2 ) adli kontrol ( madde 111/2 ), iddianamenin iadesi ( madde 174/5 ), durma ( madde 223/8 ) ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması ( madde 231/12 ) kararları itiraz yoluna başvurulabileceği açıkça sayılan mahkeme kararlarındandır. Bunun dışında özel ceza kanunlarında da mahkeme kararlarına itirazın mümkün kılındığı haller mevcuttur. 2004 sayılı İİK’nun 353 ve Kabahatler Kanununun 29/2. maddeleri gibi CMK'nun “İtiraz usulü ve inceleme mercileri” başlıklı 268. maddesinde;

“ ( 1 ) Hâkim veya mahkeme kararına karşı itiraz, kanunun ayrıca hüküm koymadığı hâllerde 35’inci maddeye göre ilgililerin kararı öğrendiği günden itibaren yedi gün içinde kararı veren mercie verilecek bir dilekçe veya tutanağa geçirilmek koşulu ile zabıt kâtibine beyanda bulunmak suretiyle yapılır. Tutanakla tespit edilen beyanı ve imzayı mahkeme başkanı veya hâkim onaylar. 263 üncü madde hükmü saklıdır.

( 2 ) Kararına itiraz edilen hâkim veya mahkeme, itirazı yerinde görürse kararını düzeltir; yerinde görmezse en çok üç gün içinde, itirazı incelemeye yetkili olan mercie gönderir.

( 3 ) İtirazı incelemeye yetkili merciler aşağıda gösterilmiştir:

a ) Sulh ceza hâkiminin kararlarına yapılan itirazların incelenmesi, yargı çevresinde bulundukları asliye ceza mahkemesi hâkimine aittir.

b ) Sulh ceza işleri, asliye ceza hâkimi tarafından görülüyorsa itirazı inceleme yetkisi ağır ceza işlerini gören mahkeme başkanına aittir.

c ) Asliye ceza mahkemesi hâkimi tarafından verilen kararlara yapılacak itirazların incelenmesi, yargı çevresinde bulundukları ağır ceza mahkemesine ve bu mahkeme ile başkanı tarafından verilen kararlar hakkındaki itirazların incelenmesi, o yerde ağır ceza mahkemesinin birden çok dairesinin bulunması hâlinde, numara olarak kendisini izleyen daireye; son numaralı daire için birinci daireye; o yerde ağır ceza mahkemesinin tek dairesi varsa, en yakın ağır ceza mahkemesine aittir.

d ) Naip hâkim kararlarına yapılacak itirazların incelenmesi, mensup oldukları ağır ceza mahkemesi başkanına, istinabe olunan mahkeme kararlarına karşı yukarıdaki bentlerde belirtilen esaslara göre bulundukları yerdeki mahkeme başkanı veya mahkemeye aittir.

e ) Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararları ile Yargıtay ceza dairelerinin esas mahkeme olarak baktıkları davalarda verdikleri kararlara yapılan itirazlarda; üyenin kararını görevli olduğu dairenin başkanı, daire başkanı ile ceza dairesinin kararını numara itibarıyla izleyen ceza dairesi; son numaralı daire söz konusu ise birinci ceza dairesi inceler”

Şeklindeki düzenleme ile itirazın süresi, şekli ve inceleme mercileri gösterilmiştir. 1412 sayılı CMUK'nda yer alan adi itiraz ve acele itiraz ayrımına son veren 5271 sayılı CMK’nda tüm itirazlar için ilgilinin kararı öğrenmesinden itibaren yedi günlük itiraz süresi öngörülmüştür. Kanun yollarına başvurunun kimler tarafından ve ne şekilde yapılacağını düzenleyen CMK'nun 260. maddesine göre; Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar tarafından, bir dilekçe veya tutanağa geçirilmek koşulu ile zabıt kâtibine beyanda bulunmak ya da 263. maddesi uyarınca tutuklular için tutuklu bulunduğu ceza infaz kurumu ve tutukevi müdürüne beyanda bulunmak suretiyle yapılacak itiraz isteminin, kararına itiraz edilen hakim ya da mahkemeye sunulması gerekir. İtiraz istemini alan hâkim ya da mahkemenin itirazı haklı görürse kararını düzeltmesi ya da itirazı haklı görmezse hemen ve nihayet 3 gün içinde CMK'nun 268/3 maddesinde ayrıntısıyla düzenlenmiş olan incelemeye yetkili mercie göndermesi gerekmektedir.

Aynı kanunun “İtirazın Cumhuriyet savcısına ve karşı tarafa tebliği ile inceleme ve araştırma yapılması” başlıklı 270. maddesinde; “İtirazı inceleyecek merci, yazı ile cevap verebilmesi için itirazı, Cumhuriyet savcısı ve karşı tarafa bildirebilir. Merci, inceleme ve araştırma yapabileceği gibi gerekli gördüğünde bunların yapılmasını da emredebilir", 271. maddesinde;

“ ( 1 ) Kanunda yazılı olan hâller saklı kalmak üzere, itiraz hakkında duruşma yapılmaksızın karar verilir. Ancak, gerekli görüldüğünde Cumhuriyet savcısı ve sonra müdafi veya vekil dinlenir.

( 2 ) İtiraz yerinde görülürse merci, aynı zamanda itiraz konusu hakkında da karar verir.

( 3 ) Karar mümkün olan en kısa sürede verilir.

( 4 ) Merciin, itiraz üzerine verdiği kararları kesindir; ancak ilk defa merci tarafından verilen tutuklama kararlarına karşı itiraz yoluna gidilebilir”

Biçimindeki düzenlemelerle de itirazın incelenmesi usulü gösterilmiştir. İtiraz incelemesi kural olarak duruşmasız ve dosya üzerinden yapılacak, merci gerekli görürse Cumhuriyet savcısı, müdafii veya vekili de dinleyebilecektir ancak CMK'nun 271. maddesindeki düzenleme göz önüne alındığında bu dinleme duruşma şeklinde yapılmayacaktır, zira duruşma yapılabilmesi kanunda açık hüküm bulunmasına bağlıdır. Bunun yanında merci, yazı ile cevap verebilmesi için itiraz istemini Cumhuriyet savcısı ve karşı tarafa bildirebilecek, kendisi de inceleme ve araştırma yapabileceği gibi gerekli gördüğünde bunların yapılması konusunda emir de verebilecektir. Öğretide de itiraz merciinin inceleme usulü ve kapsamına ilişkin çok çeşitli görüşler ileri sürülmüştür. Bu kapsamda: “Yargılama makamı, temyizden farklı olarak, gerekiyorsa, hukuki sorun yanında maddi sorunu da ele alabileceğinden, lüzumlu gördüğü soruşturma işlemlerinin yapılmasını emredebilir veya bu soruşturmayı bizzat yapabilir. Bu soruşturma dolayısı ile mesela keşif yapılır veya tanık dinlenir. İtiraz konusunu incelerken mercii sadece dosya ile bağlı değildir. Kendisi de konu ile ilgili araştırma yapabilecektir.” ( Nurullah Kunter- Feridun Yenisey- Ayşe Nuhoğlu, 16. bası, Beta, İstanbul, s. 1401 ) “İtiraz incelemesi kararın hem maddi ve hem de hukuki yönden ele alınmasını ve bunun hukuka uygunluğunun denetlenmesini gerektirir... itiraz yasa yolunda bir karara temel teşkil eden deliller ve maddi olgular ile bunu doğuran hukuki durum birlikte değerlendirilir.” ( Erdener Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, 12. bası, s. 481; E. Yurtcan, CMK Şerhi, 5. bası, Beta, İstanbul, 2008, s. 923 ) "İtiraz incelemesi yapılırken, incelenen kararın hem maddi hem de hukuki yönünün ele alınması ve her yönden hukuka uygunluğunun denetlenmesi gerekir... İtirazı inceleyecek mercii naip hâkim veya istinabe yolunu da kullanabileceği gibi kolluk ve savcıya da emir verebilecektir” ( Bahri Öztürk-Mustafa Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınevi, 11. bası, Ankara, 2007 s. 840 ), “İtiraz olağan bir kanun yoludur ve kararın hem maddi hem de hukuki açıdan tek tek incelenmesini gerektirir” ( Veli Özer Özbek, Yeni CMK’nun Anlamı, s. 1065 ), Şeklinde görüşler dile getirilmiştir. Görüldüğü gibi, öğretide ittifakla kabul edildiği üzere itiraz merciince, esasa müessir incelemede yapılabileceğinden, suç niteliğinin değiştiğine yönelik başvurular da itiraz merci tarafından değerlendirilebilecektir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına yapılan itirazlar ve bunların incelenmesi usulüne ilişkin olarak Ceza Genel Kurulunca 03.02.2009 gün ve 13–12 sayı ile “itiraz merciince, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin karar, 231. maddenin 6. fıkrasında yer alan suça ve sanığa ilişkin objektif uygulama koşullarının var olup olmadığı ile sınırlı olarak yapılması gerektiği” kabul edilmiş ve bu uygulama Özel Dairelerce istikrarlı olarak sürdürüle gelmiştir. Ancak, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı yapılan itirazlarda, kararın sadece suça ve sanığa ilişkin objektif şartların gerçekleşip gerçekleşmediğiyle sınırlı olarak incelenmesi uygulamasının ihtilaf konusu hususlara köklü çözüm sağlamadığından bahisle öğretide yoğun olarak eleştirildiği görülmektedir:

“İtiraz mercii, sadece CMK’nun 231 maddesindeki koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği hususuyla sınırlı bir inceleme yapmayacaktır. İtiraz mercii, bu inceleme kapsamında sübuta ilişkin değerlendirme de yapabilecektir. Örneğin sanığa yüklenen suçun oluşmaması sebebiyle hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğinden bahisle itirazın kabulü yönünde karar, yani hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılması kararı, verilebilir. Keza, itiraz mercii, vasıf değişikliği nedeniyle de hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılmasına karar verebilecektir. Örneğin kasten yaralama olarak nitelendirilen fiilden dolayı sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmüyle ilgili olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi halinde; itiraz mercii, sanığa yüklenen fiilin kasten yaralama suçunu değil de kasten öldürme suçuna teşebbüs olarak nitelendirmek suretiyle de itirazın kabulü yönünde karar verebilir. Yine, örneğin görevi kötüye kullanma suçundan dolayı sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmüyle ilgili olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi halinde; itiraz mercii, sanığa yüklenen fiilin görevi kötüye kullanma suçunu değil de, zimmet veya icbar suretiyle irtikap suçunu oluşturduğu gerekçesiyle, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılmasına karar verebilecektir” (İzzet Özgenç, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, 3. Yılında Ceza Adalet Sistemi- Hukuk Devletinde Suç Yaratılmasının ve Suçun Aydınlatılmasının Sınırları Sempozyumu, İstanbul Kültür Üniversitesi, Seçkin, 2008, s.54-55; Cumhur Şahin- Neslihan Göktürk, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, Seçkin, C.2, s.159-161, 203)

İtiraz incelemesi sonucunda nasıl bir karar verileceği ve bu bağlamda CMK'nun 271/2. maddesinde yer alan; “İtiraz yerinde görülürse merci, aynı zamanda itiraz konusu hakkında da karar verir” şeklindeki düzenlemenin nasıl anlaşılması gerektiği üzerinde de durulmalıdır. Kanunun 271/2. maddesindeki düzenlemeye göre, merci, itirazı yerinde görürse itirazın kabulüyle birlikte “itiraz konusu” hakkında da karar verecektir. Başka bir anlatımla merci, itirazı kabul ettiğinde, verilmesi ya da kaldırılması gereken bir karar varsa bunu kararı veren mahkemeye bırakmadan kendisi vermeli ya da kaldırmalıdır, örneğin görevsizlik kararına yönelik bir itirazı inceleyen merci, itirazı yerinde görürse aynı zamanda görevsizlik kararını da kendisi kaldırmalıdır. Dolayısıyla, kanunda yer alan “İtiraz yerinde görülürse merci, aynı zamanda itiraz konusu hakkında da karar verir” hükmü, itirazı kabul eden merciin sadece “itiraz konusu” hakkında karar vermesi şeklinde anlaşılmalıdır. Buna karşın bu hüküm itiraz konusu dışında dosyanın esası hakkında da yargılamayı sonuçlandıracak (örneğin görevsizlik kararını kaldıran merciin dosyanın esası hakkında karar vermesi ya da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararı kaldıran merciin hükmü açıklaması gibi) bir karar vermesi gerektiği şeklinde yorumlanmamalıdır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 26.10.2009 gün ve 182–209 sayılı kararında; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına yapılan itirazı inceleyen merciin, itirazı yerinde görmesi halinde dosyayı hükmün açıklanması için yargılamayı yapan asıl mahkemesine göndermesi gerektiği kabul edilmiştir. Bu açıklamalar göz önüne alındığında itiraz kanun yolu incelemesinin kapsamına ilişkin olarak somut olay değerlendirildiğinde; İtiraz mercii, o yer Cumhuriyet savcısının suç vasfına yönelik aleyhe başvurusu üzerine incelemesini sadece şekli olarak değil, hem maddi olay hem de hukuki yönden yapmalı, gerekli gördüğünde cevap vermesi için itirazı sanık müdafiine tebliğ etmeli ve Cumhuriyet savcısı ile sanık müdafiini dinlemeli, yine ihtiyaç duyduğu konular varsa gerekli araştırma ve incelemeyi yapmalı ya da bunların yapılmasını sağlamalı ve bunun sonucunda da TCK'nun 191/2. maddesi gereğince verilen tedavi ve denetimli serbestlik kararının isabetli olup olmadığına karar vermelidir. CMK'nun 271/4. maddesindeki; “Merciin, itiraz üzerine verdiği kararları kesindir” hükmü uyarınca, merci tarafından itiraz başvurusu üzerine “itiraz konusu” hakkında verilen kararlar kesin olup, artık mahkemece yeni bir değerlendirme yapılmadan aynı kararın verilmesi söz konusu olamayacaktır. İtiraz merciince, itiraz olunan kararın kaldırılmasına müteakip, yetkili ve görevli kılınan mahkemenin yargılama sonunda vereceği hüküm, yeni hüküm sayılacağından, bu hükme karşı itiraz veya temyiz yolu açık olacaktır. Bu itibarla, gerek yargılamaya devam edecek olan yerel mahkeme, gerekse verilecek kararın temyiz edilmesi halinde Yargıtay, itiraz merciinin belirlediği suç vasfıyla bağlı olmayacaktır. Bu nedenle, sonuç olarak yerel mahkeme kararına karşı o yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılan başvurunun itiraz kanun yoluyla ve 5271 sayılı CMK'nun 267-271. maddeleri uyarınca hem maddi olay hem de hukuki yönden itiraz merciince incelenmesi gerektiğinden itiraz mahiyetindeki istem konusunda bir karar verilmek üzere dosyanın itiraz merciine gönderilmesi için mahalline iadesi amacıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine karar verilmelidir.

Bu konuda çoğunluk görüşüne katılmayan sekiz Genel Kurul Üyesi; “itiraz merciinin incelemesini maddi olay ve hukuki yönden yapamayacağı, sadece şekli olarak yapması gerektiği” düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ: 

Açıklanan nedenlerle; Dosyanın, itiraz mahiyetindeki istem konusunda bir karar verilmek üzere 5271 sayılı CMK'nun 268 maddesi uyarınca itiraz merciine gönderilmesi için mahalline iadesi amacıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, kararın tâbi olduğu kanun yolunun belirlenmesine ilişkin uyuşmazlık konusunda 15.01.2013 günü yapılan müzakerede, itiraz merciinin incelemesinin kapsamına ilişkin olarak ise 15.01.2013 günü yapılan ilk müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından, 22.01.2013 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

23 Mayıs 2014 Cuma

EVLİ KİŞİ İLE DUYGUSAL VE CİNSEL BİRLİKTELİK YAŞAYAN KİŞİNİN HUKUKİ SORUMLULUĞU

EVLİ KİŞİ İLE DUYGUSAL VE CİNSEL BİRLİKTELİK YAŞAYAN
KİŞİNİN HUKUKİ SORUMLULUĞU

I. GİRİŞ:

Ülkemizde zina suç olmaktan çıkartılmasına karşın TMK hükümlerine göre mutlak boşanma nedeni olarak kabul edilmektedir. Bu makalemizde Yargıtay’ın evli biriyle birliktelik yaşayan kişinin de hukuken sorumlu olduğuna ilişkin 2010 yılında vermiş olduğu kararının hukuki incelemesini yapacağız.

II. KARARIN ÖZETİ:

Yargıtay’ın vermiş olduğu kararın özeti aşağıdaki gibidir.

“Dava, haksız eylem nedeniyle kişilik haklarına saldırıdan dolayı manevi tazminat istemine ilişkindir. Uyuşmazlık; davacının eşi ile duygusal ve cinsel ilişkiye girdiği tarafların ve mahkemenin kabulünde olan davalının, bu eyleminin davacının kişilik haklarına saldırı oluşturup oluşturmadığı ve hukuki sorumluluğunu gerektirip gerektirmediği, noktalarında toplanmaktadır. Evli bir kimsenin evlilik dışı birlikteliği, diğer eşin sosyal kişilik değerlerine saldırı niteliğinde olduğu gibi, bu eyleme katılan kişinin eylemi de bundan ayrı düşünülemez. Dolayısıyla, bu eyleme evliliği bilerek katılan kişi de diğer eşin uğradığı zarardan sorumludur.

Davalının davacının eşi ile evli olduğunu bilerek duygusal ve cinsel ilişkiye girdiğinin tarafların ve mahkemenin kabulünde olmasına göre; davalının sorumluluğu ahlaka ve adaba aykırılık nedeniyle gerçekleşen "haksız fiil"den kaynaklanmakta; dava da yasal dayanağını haksız fiile ilişkin hükümlerden almaktadır. Sorumlulardan birisi olan davacının eşinin vefat etmesi, teselsül ilişkinde bulunan davalının sorumluluğunu ortadan kaldıracak bir olgu olarak kabul edilemez ve davalının haksız eyleminin varlığını ortadan kaldırmaz. Mahkemece davalının açıklanan şekilde gerçekleşen eyleminden sorumluluğu kabul edilerek, bundan kaynaklanan zararın kapsamı belirlenmeli ve varılacak uygun sonuca göre bir karar verilmelidir.”

Yargıtay bu kararında evli bir kimsenin evlilik dışı birlikteliğini diğer eşin sosyal kişilik değerlerine saldırı niteliğinde kabul etmiştir. Evli kişi ile birlikte olan kişinin bu eyleminin de bundan ayrı düşünülemeyeceğini dolayısıyla da, bu eyleme evliliği bilerek katılan kişinin de diğer eşin uğradığı zarardan sorumlu olacağı kabul edilmiştir. Evli kişi ile birlikte olan kişinin hukuken sorumlu tutulmasının nedeni ise ahlaka ve adaba aykırılık nedeniyle gerçekleşen haksız fiil olarak kabul edilmektedir. Kararda tartışma yaratan konuda eylemin haksız fiil sayılmasının ahlaka ve adaba aykırı kabul edilmesidir.

Yargıtay’ın bu kararı ile ortaya koyduğu tazminat sorumluluğunun dayanağını kanunlarca yasaklanmış bir eylem değil; toplumdaki herkese göre değişebilen değer yargılarından kaynaklanan ahlak ve adap anlayışı oluşturmaktadır.   

III. KARARIN HUKUKİ İNCELEMESİ:

Ülkemizdeki ahlak kurallarının büyük kısmı yazılı hukuk kuralı niteliğinde değildir. Yazılı ahlak kurallarına 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’na uygun olarak Türkiye Barolar Birliği’nin çıkarttığı ve aslında hukuken yönetmelik hükmünde olan avukatlık etik kurallarını örnek olarak gösterebiliriz. Ancak evli biriyle birliktelik yaşamanın ahlaka aykırı sayılması gibi birçok ahlak kuralı yazılı olmadan toplumsal yaşantı içinde yer almakta ve cezası da toplumun kişiyi kınaması olarak gerçekleşmektedir.

Kararda atlanılan en önemli konu ise evlilik birliğinin başlangıcından bitişine kadar tamamen hukuki bir süreç olduğu gerçeğidir. Evlilik, TMK hükümlerine göre yapılan bir sözleşme olup bu sözleşmenin hükümlerini tarafların yine TMK hükümlerine göre belirleme olanakları bulunmaktadır. Evlilik birliğini diğer sözleşmelerden farklı kılan ise aile düzeninin toplum hayatı için önemi ve Anayasa tarafından teminat altına alınmış olmasıdır. Bu nedenle sona erdirilmesi de diğer sözleşmelerde olduğu gibi tek taraflı fesih name ile değil yargı kararı ile gerçekleştirilebilmektedir.

Evlilik birliğinin devamını sağlayan unsurlar ise hukuki değil tamamen tarafların bu birlikteliği devam ettirme konusundaki iradelerini derinden etkileyen aile içi yaşantı ve buna yön veren duygusal, ekonomik ve cinsel konulardır. Bu konulardaki uyum sona erdiği andan itibaren sadece taraflardan birinin istememesi nedeniyle evlilik birliğinin devamın da ısrarcı olunması ve diğer tarafı evlilik birliğini sürdürmeye zorlaması diğer tarafın kişilik haklarını ihlal etmesidir.

Yargı kararı ile sona erdirilebilecek bir birliktelik ne yazık ki duygusal anlamda aynı süreci takip etmemektedir. Duygusal, cinsel ve ekonomik anlamda artık bitmiş olan bir evliliğin yargı süreci ile bitmesini beklemekte olduğunuz bir esnada kişinin sevme, sevilme ihtiyacını ve hepsinden de önemlisi fizyolojik bir ihtiyaç olan cinsel ihtiyaçlarını tatmin etmesini ne zaman sonuçlanacağı belli olmayan hukuki bir sürecin sonuna kadar ertelemesini istemek öncelikle o kişinin insan haklarını ihlal etmektir. Bu durumda olan bir eşin bir başkası ile duygusal ve cinsel birliktelik yaşamaya başlaması durumunda evli kişinin evlilik birlikteliği içinde duygusal ihtiyaçlarını tatmin edemediği için mi başka biriyle birliktelik yaşamaya başladığını yoksa başkası ile birliktelik yaşamaya başlamasından sonra mı evlilik birliğini sona erdirme kararı aldığını ne tür delil gösterilirse gösterilsin hâkimin çözmesi olanaklı değildir. Bu sebeple evli bir kişi ile birliktelik yaşayan kişinin bu eyleminden ötürü sorumlu tutulması, eşler arsındaki nedeni bilinmeyen ya da öngörülemeyen aile içi uyuşmazlığın tarafı haline getirilmesi anlamına gelir.

Yargıtay’ın vermiş olduğu bu karar, aldatılan eşin kendisini aldatan eşinden ve onun sevgilisinden intikam almasının yolunu açacak kadar hukuk mantığı ile uyuşmayan bir karardır. Çünkü mahkemelerin amacı uyuşmazlıkları gidermek olup kişilerin intikam aracı olmak değildir.

TMK, eşlere boşanma davası esnasında boşanmanın ferisi niteliğinde maddi ve manevi tazminat talep etme hakkı tanımıştır. Eşin kendisini aldatmasını haksız fiil ya da kişilik haklarına saldırı kabul eden diğer eş bu hakkını kullanarak zararının giderilmesini zaten talep etmektedir. Ayrıca boşanma esnasında gerek TMK gerekse Yargıtay’ın önceki kararlarından çıkartabileceğimiz en önemli hukuki sonuç boşanan eşlerin hiç birinin tamamen kusursuz ya da kusurlu olmadığıdır. Yargıtay TMK m. 174 hükmünden yola çıkarak daha az kusurlu olan eşin tazminata hak kazanacağını kabul etmektedir.


Haksız fiil sorumluluğu tamamen yasalarca kabul edilmiş haksız eylemlerin gerçekleştirilmesi ile ortaya çıkan bir sorumluluktur. Ahlaki değerler ise yukarıda belirttiğimiz gibi yasalar tarafından tek tek sayılmış değildir. Ahlaki değerler toplumumuzda kişiden kişiye değişiklik göstermektedir.  Hatta aynı ahlaki değerlere sahip olanların dahi karşılaştıkları somut olaylar nedeniyle ahlaki değerlerinde değişikliklerin olabildiği bir toplum düzeninde genel anlamda uygulanabilecek bir ahlak kuralı bulunması olanaklı değildir. Bu durum hukukumuzda tamamen nesnel gerçeklere dayanan haksız fiil sorumluluğuna neden olan eylemlere tamamen öznel gerçeklere dayanan bir olayın dâhil edilmesi sonucunu doğurur. Yargıtay’ın evli bir kişi ile birliktelik yaşayan kişiyi hukuken haksız fiil sorumluluğu kapsamında tazminat sorumluluğu içinde kabul etmesi kişiden kişiye değişen ve yasalarca hüküm altına alınmamış ahlaki değerler arasında haklı ve yeterli gerekçesi olmadan tercih yaptığını gösterir. 

6 Mayıs 2014 Salı

KARŞI VEKÂLET ÜCRETLERİNİN ÖDENMESİNDE DAVALI İDARELER SERBEST MESLEK MAKBUZU İSTEYEMEYECEKLER

KARŞI VEKÂLET ÜCRETLERİNİN ÖDENMESİNDE
DAVALI İDARELER SERBEST MESLEK MAKBUZU
İSTEYEMEYECEKLER

Karşı vekâlet ücretinin avukata mı yoksa iş sahibine mi ait olduğu konusundaki hukuki tartışma devam ederken davalı idareler karşı vekâlet ücretinin 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 164/son hükmünden yola çıkarak avukata ait olduğunu peşin olarak kabul edip avukatlara yapılacak karşı vekâlet ücreti ödemelerinde avukatlardan serbest meslek makbuzu kesmelerini istemekteydiler.

Neticede 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 164/son hükmüne göre karşı vekâlet ücretlerini avukatlar almaktaysa da dava sonunda karşı vekâlet ücretleri taraf lehine hükmedilmekte, avukatlarda karşı vekâlet ücretlerini yine müvekkilleri olan taraflar adına onların vekili olarak tahsil etmektedirler.

Avukat tahsilâtı yaptığı tarihte kendi adına değil müvekkili adına hareket etmektedir. Tahsilâtın yapıldığı tarihe kadar da HMK hükümleri geçerlidir. Tahsilâtın yapılmasından sonra 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 164/son hükmü uygulama alanı bulmaktadır. Tahsilâtın yapılmasından sonra paranın kime ait olacağı 164/son hükmüne göre avukatla iş sahibi arasındaki bir hukuki sorun olup bu durum davalı idareyi hukuken ilgilendirmemektedir.

Ödenecek paranın vergilendirilmesi için yapılması gereken paranın serbest meslek makbuzu talep edilmeksizin davalı idare tarafından iş sahibi adına talep eden avukata ödenmesi avukatın da bu parayı 164/son hükmüne göre müvekkilinden tahsil etmiş sayılarak iş sahibi adına serbest meslek makbuzu düzenlemesiydi. 26.04.2014 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren Maliye Bakanlığı’nın Katma Değer Vergisi Genel Uygulama Tebliği’nin “4. Avukatlık Ücretleri” başlıklı bölümde bu sorun aşağıdaki gibi çözülmüştür. Buna göre;

            “Mahkemelerce hükmolunan avukatlık ücretlerinin davayı kazananlara ödenmesi KDV’nin konusuna girmez. Ancak bu paralardan sözleşmeleri gereği ücret karşılığı çalışanlar dışında kalan avukatlara intikal eden kısım, serbest meslek kazancı kapsamında vergiye tabi olur. Avukatlar aldıkları bu para için davayı kazanana serbest meslek makbuzu düzenler ve makbuzda alınan tutar üzerinden KDV hesaplayıp ayrıca gösterirler.

            Mahkeme kararında “KDV hariç” şeklinde bir ifadenin yer almaması halinde, vekâlet ücretinin KDV dâhil olduğu kabul edilir ve iç yüzde oranı uygulanmak suretiyle hesaplanan KDV, düzenlenen serbest meslek makbuzunda gösterilir.”

Bu tebliğe göre artık davalı idare iş sahibi adına karşı vekâlet ücreti talep eden avukattan idare adına düzenlenmiş serbest meslek makbuzu talep edemeyecektir. Ödeme yükümlülüğü altındaki idare ödemeyi avukata yapacak avukatta bu parayı gerek 164/son hükmüne göre gerekse iş sahibi ile yapmış olduğu ücret sözleşmesi gereği kendisi alması halinde parayı ödeyen iş sahibi kabul edilecek ve iş sahibi adına serbest meslek makbuzu düzenleyecektir.

Konu ile ilgili olara Ankara 8. İcra Hukuk Mahkemesi’nin yakın tarihte vermiş olduğu karar örneğinin tam metnini aşağıda bulabilirsiniz.

TÜRK MİLLETİ ADINA

T.C.
ANKARA
8. İCRA HUKUK MAHKEMESİ

GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO: 2014/353
KARAR NO: 2014/455
3. İCRA MÜD. : 2014/7723

HÂKİM:
KÂTİP:

DAVACI: EMNİYET GENEL MÜDÜRLÜĞÜ
VEKİLİ:

DAVALI:
VEKİLİ: Av. BÜLENT NURİ KURDOĞLU - Strazburg Cad.No:30/21 Sıhhiye Merkez ANKARA

DAVA: Şikâyet (İcra Memur Muamelesi)

DAVA TARİHİ: 28/04/2014

KARAR TARİHİ: 16/05/2014

KARAR YZL. TRH. : 22/05/2014

Mahkememizde görülmekte bulunan şikâyet davasının dosya üzerinde yapılan incelenmesi sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davalı alacaklının ilamda belirtilen vekâlet ücretinin hesabına yatırılmasını talep ettiğini, kurum olarak ödeme belgesine bağlanması gereken serbest meslek faturasının idareye gönderilmesini bildirdiklerini, cevap vermediğinden ödeme yapılmadığını, aynı alacak için Ankara 3. İcra Müdürlüğünün 2014/7723 sayılı dosyasından takip yaptığını, alacaklının hakkını kötüye kullandığını belirterek icra emri işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili ise dilekçesinde özetle; mahkemelerin hükmettikleri karsı vekâlet ücretlerinin davalı idarelerce ödenmesi anında avukatların serbest meslek makbuzu kesmelerinin istenemeyeceğini belirterek şikâyetin reddini istemiştir. Şikâyetin mahiyeti gereği evrak üzerinde inceleme yapılmıştır.

Takip dosyasının incelenmesinde alacaklının Seçkin Celayir, borçlunun Emniyet Genel Müdürlüğü oldukları, Ankara 6. İdare Mahkemesinin 02.10.2013 tarih ve 2012/1540 E; 2013/1481 K sayılı kararında yazılı vekâlet ücreti ve yargılama gideri alacaklarının tahsili için ilamlı takip yapıldığı görülmüştür.

HGK'nun 08.10.1997 tarih 1997/12-517 E, 1997/776 K. sayılı kararında açıklandığı üzere ilamların infaz edilecek kısmı hüküm bölümüdür. Hükmün içeriğinin aynen infazı zorunludur. Kararda hükmedilen vekâlet ücreti davacı asil lehine verilmiştir. Diğer bir anlatımla hükmedilen vekâlet ücreti asile aittir. Bu durumda avukatla vekilin ne şekilde anlaştıkları, ödenecek vekâlet ücretinin vekile verilip verilmeyeceği bilinememektedir. Vekâlet ücretinin asil tarafından vekile ödenmemesi durumunda, önceden serbest meslek makbuzu vermekle, vekil ise elde etmediği bir gelirin vergisini ödemekle karşı karşıya kalabilecektir. Davalı, davacı idareye usulüne uygun olarak başvurmasına rağmen ödeme yapılmadığından takip yapmasında bir usulsüzlük bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle şikâyetin reddine karar verilmesi gerektiğinden aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

H Ü K Ü M: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

  1. Şikâyetin REDDİNE,
  2. Harç peşin alındığından yeniden alınmasına yer olmadığına,
  3. Yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
  4. 300,00 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
  5. Dair, tarafların yokluğunda KESİN olarak evrak üzerinde karar verildi. 16/05/2014

Kâtip 47759                                                                                                  Hâkim 29217