PAYDAŞLIĞIN
GİDERİLMESİ
(ORTAKLIĞIN
GİDERİLMESİ)
DAVALARINDA
AVUKATLIK ÜCRETİ
SORUNU[1]
I. GİRİŞ:
Ülkemizde en
çok karşılaşılan avukat - iş sahibi uyuşmazlıkları arasında paydaşlığın giderilmesi
davalarında avukatlara ödenecek ücretlerin nispi mi yoksa maktu mu olduğu
sorunu gelmektedir. Birçok meslektaşımız yaptıkları sözleşmelerde paydaşlığın
giderilmesi davalarında nispi avukatlık ücreti belirleyip ücret uyuşmazlığına
düştüklerinde de sadece maktu ücretle yetinmek zorunda kalmaktadırlar. Bu
makalemizde bu konuyu ele alacağız.
II. AVUKATLIK
ÜCRET TARİFESİ HÜKÜMLERİNİN GENEL İNCELEMESİ:
Avukatlık
Ücret Tarifesi üç kısımdan oluşur.
Birinci Kısım
kendi içinde dört bölüme ayrılmıştır.
1-
Dava ve takiplerin dışındaki hukuki yardımlarda
ödenecek ücret
2-
İş takibi konusundaki hukuki yardımlarda ödenecek ücret
3-
Avukatlık Kanunu’nun 35’inci maddesi gereğince
bulundurulması zorunlu sözleşmeli avukatlara aylık ödenecek ücret
4-
Kamu kurum ve kuruluşlarıyla özel kişi ve tüzel
kişilerin sözleşmeli avukatlarına ödeyecekleri aylık avukatlık ücreti
İkinci Kısım
ise kendi içinde iki bölüme ayrılmıştır.
1-
Yargı yerlerinde, icra ve iflas dairelerinde yapılan ve
konusu para olsa veya para ile değerlendirilebilse bile maktu ücrete bağlı
hukuki yardımlara ödenecek ücret
2-
Yargı yerleri ile icra ve iflas dairelerinde yapılan ve
konusu para olmayan veya para ile değerlendirilemeyen hukuki yardımlara
ödenecek ücret
Üçüncü Kısım
ise tek bölümden oluşup sadece yargı yerleri ile icra ve iflas dairelerinde
yapılan ve konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen hukuki yardımlara
ödenecek ücreti düzenlemektedir.
III. PAYDAŞLIĞIN
GİDERİLMESİ DAVALARININ TARİFEDEKİ YERİ:
Gerek
paydaşlığın giderilmesi davaları için öngörülen ücret gerekse paydaşlığın
giderilmesi davaları sonunda satış memurluğunda yapılacak işlerin takibi için
öngörülen ücret tarifenin ikinci kısmının birinci bölümünde yani yargı
yerlerinde, icra ve iflas dairelerinde yapılan ve konusu para olsa veya para
ile değerlendirilebilse bile maktu ücrete bağlı hukuki yardımlara ödenecek
ücret başlığı altında bulunmaktadır. Bu başlık altında düzenlenmiş olan bütün
ücretlerde maktu olarak belirlenmiştir. Bu durumda paydaşlığın giderilmesi
amacıyla açılacak bir davada hem avukatlık ücret sözleşmeleri nispi olarak
kararlaştırılamayacaktır hem de avukat ve iş sahibi arasında sözleşme olsun ya
da olmasın ücret uyuşmazlığı avukatlık ücretinin nispi olduğu şeklinde giderilemeyecektir.
Tarifenin bu
hükmü uyarınca yapılacak olan avukatlık ücret sözleşmelerinde tarifede yazılı
olan rakamdan aşağı olmamak üzere maktu ücret belirlenmesi zorunludur. Nispi
ücret belirlenmesi durumunda avukatın belirlenen bu nispi ücreti almaya hak
kazanması hukuken mümkün değildir.
IV. TARİFE
HÜKMÜ İLE AVUKATLIK KANUNU’NUN ÜCRET ÖLÇÜTLERİNİN KARŞILAŞTIRILMASI:
1136 sayılı
Avukatlık Kanunu’nun on birinci kısmında avukatlık ücreti ve bu ücretin bütün
ölçütleri belirlenmiştir. Bu ölçütleri maddeleri ile birlikte aşağıdaki gibi
sıralayabiliriz.
1-
Avukatlık sözleşmesinin belli bir hukukî yardımı ve
meblâğı yahut değeri kapsaması gerekir. Madde 163/I
2-
Avukatlık ücreti, avukatın hukukî yardımının karşılığı
olan meblâğı veya değeri ifade eder. Madde 164/I
3-
Yüzde yirmi beşi aşmamak üzere, dava veya hükmolunacak
şeyin değeri yahut paranın belli bir yüzdesi avukatlık ücreti olarak
kararlaştırılabilir. Madde 164/II
4-
Ücretsiz dava alınması halinde, durum baro yönetim
kuruluna bildirilir. Madde 164/III
5-
Değeri para ile ölçülebilen dava ve işlerde asgari
ücret tarifelerinin altında olmamak koşuluyla ücret itirazlarını incelemeye
yetkili merci tarafından davanın kazanılan bölümü için avukatın emeğine göre
ilâmın kesinleştiği tarihteki müddeabihin değerinin yüzde onu ile yüzde yirmisi
arasındaki bir miktar avukatlık ücreti olarak belirlenir. Madde 164/IV
6-
Başka dava ve icra kovuşturmaları veya her türlü hukuki
yardımlar ayrı ücrete tabidir. Madde 173/I
Bu ölçütlere
bakıldığında madde 164/IV’de ki düzenleme ile değeri para ile ölçülebilen dava
ve işlerde nispi ücretin geçerli sayıldığının değeri para ile ölçülemeyen dava
ve işlerde ise tarifedeki rakamların temel ilke olarak kabul edildiğini
görmekteyiz. Bu durumda incelenmesi gereken konu paydaşlığın giderilmesi
davalarının değeri para ile ölçülebilen davalardan olup olmadıkları ile değeri
para ile ölçülebilen bir davanın tarifenin ikinci kısmının birinci bölümüne
göre maktu ücrete bağlı tutulmasının yukarıda belirttiğimiz avukatlık ücret
ölçütleri ile örtüşüp örtüşmediğidir.
V. PAYDAŞLIĞIN
GİDERİLMESİ DAVALARI DEĞERİ PARA İLE ÖLÇÜLEN DAVALARDAN DEĞİLDİR:
Paydaşlığın
giderilmesi davası açılırken maktu harç alınır. Harcın maktu alınması
paydaşlığın giderilmesi davalarının konusunun para ile ölçülemeyen bir dava
çeşidi olduğunu göstermez. Çünkü paydaşlığın giderilmesi davalarında nispi harç
mahkemenin karar vermesinden sonra alınır. Harçlar Kanunu Genel Tebliği ekinde
yer alan (1) Sayılı Tarifenin III – Karar ve İlam Harcı başlıklı bölümünde;
1-
Bir gayrimenkulün hissedarlar arasında satış suretiyle şüyuun
izalesine dair olan hükümler (Gayrimenkulün satış bedeli üzerinden) binde 11,38
oranında
2-
Gayrimenkulün hissedarlar arasında taksimine dair olan
hükümler (Taksim edilen gayrimenkul değeri üzerinden) binde 4,55 oranında nispi
harca bağlanmıştır.
Tarifedeki bu
hükümler paydaşlığını giderilmesi davalarının konusu para veya para ile
ölçülebilen davalardan olduğu izlenimi yaratsa da aslında konusu para veya para
ile ölçülebilen davalardan değildir. Paydaşlığın giderilmesi davalarında nispi
harcın davanın başında alınamamasının nedeni davaya konu eşyanın, çoğunlukla
taşınmazın, değerinin davanın başında tespit edilememiş olmasıdır. Dava
açıldıktan sonra mahkemenin yapacağı keşif ve buna bağlı olarak hazırlanacak
kıymet takdiri dava değerini tam ve doğru şekilde ortaya koyacaktır. Ayrıca
yapılacak keşif ve hazırlanacak kıymet takdiri paydaşlığın paylaşılarak mı
yoksa satış yoluyla mı giderileceğini de ortaya koyacaktır. Bu nedenle
paydaşlığın giderilmesi davaları davanın başında temsili değer gösterilen diğer
davalardan farklılık göstermekte olup bu yönü ile kendine özgü bir dava
çeşididir.
Paydaşlığın
giderilmesi davalarının dava değeri hükümle birlikte belli olmaktadır. Kararda
belli bir paranın ya da para ile ölçülebilir bir değerin bir taraftan alınıp
diğerine verilmesi şeklinde bir hüküm değil zaten taraflara ait olan belli bir
eşyanın paylaşılmasına yönelik bir hüküm kurulmaktadır. Yani mahkemenin
vereceği karar paylaşmanın ne şekilde olacağı yönündedir. Tarifede yanlış olan
hüküm kararda para ve para ile ölçülebilir bir hüküm bulunmadığı halde kararın nispi
harca bağlı tutulmasıdır.
VI. ÇÖZÜM
NASIL OLACAK? :
Bu yönü
itibarıyla paydaşlığın giderilmesi davalarının maktu avukatlık ücreti olarak
tarifede düzenlenmiş olmasında hukuka aykırılık olmamasına karşın tarifedeki kararla
birlikte hükmedilen nispi harç alınmasına ilişkin hükmün düzeltilmesi ya da
iptali için dava yoluna gidilmesi gerekmektedir.
Yapılabilecek
bir başka hukuki girişim ise paydaşlığın giderilmesi davalarından birinde bir
mahkemenin nispi harca hükmetmesini Yargıtay’a ve hatta Yargıtay Hukuk Genel
Kuruluna taşıyıp yukarıdaki gerekçelerle Harçlar Kanunu’na aykırı tarife
hükümlerinin uygulanamayacağı yönünde içtihat verilmesini sağlamaktır.
[1] Bu makale 2013 yılı Avukatlık Asgari Ücret
Tarifesi ve Harçlar Kanunu Genel Tebliği’ne göre hazırlanmıştır.