POS CİHAZI İLE YAPILAN TEFECİLİĞİN TÜRK BORÇLAR KANUNU HÜKÜMLERİNE GÖRE HÜKÜMSÜZLÜĞÜ

POS CİHAZI İLE YAPILAN TEFECİLİĞİN TÜRK BORÇLAR KANUNU HÜKÜMLERİNE GÖRE HÜKÜMSÜZLÜĞÜ  

I. GİRİŞ:

Türkiye’de iki tür tefecilik yapılır. Yasal yollardan bankaların yaptığı tefecilik ve yasal olmayan yollardan gerçek kişilerin yaptığı tefecilik. Bankaların yaptığı tefecilik yasal koruma altında olduğu için tüketicinin korunması hakkında ki yasal düzenlemelerle vatandaşlarımız kendilerini korumaya çalışmaktadırlar. Ancak kredi kartı batağına düşmüş olanlar çoğu zaman çareyi başka yollarda aramaktadırlar. Kredi kartı borcunu karşılayamayan vatandaşlarımız son zamanlarda yeni bir tefeci zümresinin doğmasına neden oldular. Bu makalemizde bu konuyu Türk Borçlar Hukuku açısından ele alıp inceleyeceğiz.

II. POS CİHAZI İLE TEFECİLİK NASIL YAPILMAKTADIR? :

Kredi kartından çekilen paranın faizi kredili alışverişte kullanılan kredinin faizinden daha fazla olması nedeniyle bankaya kredi kartı borcu olanlar pos cihazı olan bir işletmeden taksitli alışveriş yapmış gibi kredi kartını pos cihazından geçirmekte bunun karşılığında da bankaya olan borcu kadar parayı işletmeden alıp bankaya olan borcunu ödemektedirler. Kredi kartını pos cihazından geçiren borçlu kredili alış veriş yapmış gözüktüğü işletmeye daha düşük faizle borcunu taksitle ödemektedir. Pos cihazını bu amaçla kullandıran işletmede borçluya sanki mal satmış gibi sahte fatura düzenlemekte ve aradaki komisyon farkını da tefeciliğinin kârı olarak almaktadır.

III. POS CİHAZI İLE TEFECİLİĞİN AYKIRI OLDUĞU KANUN HÜKÜMLERİ:

Bu şekilde yapılan tefecilik öncelikle 5237 sayılı TCK m. 241 hükmüne göre suçtur. TCK m. 241 “Kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para veren kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır” hükmünü içermektedir. Buradaki ödünç verme eylemi Türk Borçlar Kanunu hükümlerine göre düzenlenmiş olan ödünç sözleşmeleri kapsamındaki eylem değildir. TCK’n da düzenlenmiş olan kazanç elde etmek amacıyla ödünç verme eylemi yasa dışı yolları kullanarak ya da kişinin içinde bulunduğu ağır ekonomik koşulları kullanarak ödünç verme eylemini iş haline getiren kişilerin eylemlerini tanımlamaktadır. Pos cihazı kullanılarak yapılan ödünç verme eylemi de yasa dışı yollar kullanılarak yapılmaktadır.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 359’uncu maddesi pos cihazı kullanılarak satılmamış bir malı satılmış gibi göstererek fatura düzenlenmesi eylemlerini vergi suçu kabul etmiş ve hapis cezası öngörmüştür. Bu maddeye göre;

a) Vergi kanunlarına göre tutulan veya düzenlenen ve saklanma ve ibraz mecburiyeti bulunan;

1) Defter ve kayıtlarda hesap ve muhasebe hileleri yapanlar, gerçek olmayan veya kayda konu işlemlerle ilgisi bulunmayan kişiler adına hesap açanlar veya defterlere kaydı gereken hesap ve işlemleri vergi matrahının azalması sonucunu doğuracak şekilde tamamen veya kısmen başka defter, belge veya diğer kayıt ortamlarına kaydedenler,

2) Defter, kayıt ve belgeleri tahrif edenler veya gizleyenler veya muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge düzenleyenler veya bu belgeleri kullananlar,

Hakkında on sekiz aydan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Varlığı noter tasdik kayıtları veya sair suretlerle sabit olduğu halde, inceleme sırasında vergi incelemesine yetkili kimselere defter ve belgelerin ibraz edilmemesi, bu fıkra hükmünün uygulanmasında gizleme olarak kabul edilir. Gerçek bir muamele veya duruma dayanmakla birlikte bu muamele veya durumu mahiyet veya miktar itibariyle gerçeğe aykırı şekilde yansıtan belge ise, muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belgedir.

b) Vergi kanunları uyarınca tutulan veya düzenlenen ve saklama ve ibraz mecburiyeti bulunan defter, kayıt ve belgeleri yok edenler veya defter sahifelerini yok ederek yerine başka yapraklar koyanlar veya hiç yaprak koymayanlar veya belgelerin asıl veya suretlerini tamamen veya kısmen sahte olarak düzenleyenler veya bu belgeleri kullananlar, üç yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Gerçek bir muamele veya durum olmadığı halde bunlar varmış gibi düzenlenen belge, sahte belgedir.

Pos cihazı ile borç alan kişilerde bu eyleme katıldıkları için bu maddede düzenlenmiş olan suçu işlemiş sayılırlar.

Gerek TCK m. 241’e göre gerekse Vergi Usul Kanunu m. 359’a göre pos cihazı ile borç verilmesi suç kabul etmiş ve kanuna aykırı bir eylem olarak düzenlenmiştir.

IV. TÜRK BORÇLAR KANUNU HÜKÜMLERİNE GÖRE KONUNUN İNCELENMESİ:

6098 sayılı TBK m. 26 sözleşme serbestîsi ilkesini “Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler” hükmü ile düzenlemiştir. Bu hükme göre sözleşme yapan taraflar sözleşme içeriğini istedikleri gibi düzenleyebilirler. İki tarafında pos cihazını kullanarak borç alıp vermesi konusunda anlaşmış olmaları taraflar arasında yapılmış olan bu ödünç verme işlemini sözleşme serbestîsi içinde değerlendirebileceğimiz hukuka uygun bir işlem haline getirmez. Çünkü sözleşme serbestîsi ilkesinin de sınırları bulunmaktadır.

TBK’nun “II. Kesin hükümsüzlük” başlıklı 27’nci maddesi sözleşme serbestîsi ilkesinin sınırlarını açıkça belirlemiştir. Buna göre;

-Kanunun emredici hükümlerine,

-Ahlaka,

-Kamu düzenine,

-Kişilik haklarına aykırı veya

-Konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.

Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur.

Gerek TCK m. 241’e göre gerekse Vergi Usul Kanunu m. 359’a göre pos cihazı ile borç verilmesi suç kabul edilmiş olduğu için yapılan işlem kanuna aykırıdır. Bu eylem aynı zamanda bankacılık hukukunu da ilgilendirdiği için kamu düzeni ile de ilgilidir. Bu sebeple kamu düzenine de aykırıdır. Tefecilik aynı zamanda ahlaka aykırı davranış biçimleri arasında baş sıralardadır. Bu sebeplerle pos cihazı ile borç alan ve veren kişi arasında yapılmış olan ödünç sözleşmesi TBK hükümlerine göre sözleşme serbestîsi ilkesi içinde değerlendirilemez. TBK m. 27’ye göre kesin hükümsüzlük hali ile geçersizdir.

V. POS CİHAZI İLE BORÇ ALANIN BORCUNU ÖDEMEMESİNİN HUKUKİ SONUÇLARI:

Pos cihazı ile borç alan kişinin içinde bulunduğu ağır ekonomik durum nedeniyle bu borcuda ödeyemediğinden yola çıkarak somut olay özelinde konuyu açıklayalım. Poz cihazı ile borç veren kişi alacağını alamayınca borçlu aleyhinde ilamsız icra takibi başlattığını kabul edelim. Bu durumda borçlu aşağıdaki gerekçelerle ilamsız icra takibine itiraz etme hakkına sahiptir.

İcra takibine konu olan kredi kartı borcu taksitli alışveriş için değil borç para almak için pos cihazının kullanılması ile oluşmuştur. Bu şekilde borçlanılması gerek TCK m. 241’e göre gerekse Vergi Usul Kanunu m. 359’a göre suç kabul edildiğinden borcun konusunu oluşturan kredi kartının kullanılması kanuna aykırıdır. Kanuna aykırı sözleşmelerde TBK m. 27’ye göre kesin hükümsüzlük hali ile geçersizdir. İtirazla duran icra takibine karşı alacaklının itirazın iptali davası açması halinde itirazın iptali davasında da borçlu aynı hukuki gerekçelere dayanabilir.

Alacaklı ilamsız icra takibinin dışında doğrudan TBK’nda yer alan sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre de dava açabilir. Ancak bu durumda da TBK sebepsiz zenginleşme hükümleri içinde düzenlenmiş olan “C. Geri istenememe” başlığı altındaki 81’inci maddeye göre bir sonucu ulaşamayacaktır. Bu maddeye göre “Hukuka veya ahlaka aykırı bir sonucun gerçekleşmesi amacıyla verilen şey geri istenemez.” Tefecilik amacıyla verilen ya da kanuna aykırı bir eylemi gerçekleştirmek için verilen bir ödüncün bu hükme göre geri istenebilmesi hukuken mümkün değildir. Bu nedenle sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre açılacak davanın da reddedilmesi gerekir.

Borçlunun bu hükme göre aslında kredili alışveriş yapmadığını kredi kartını kullanarak borç para aldığını ispatlaması gerekir. Bunun için borç veren kişinin düzenlediği faturanın konusunu oluşturan malın gerçekten borçluya teslim edilip edilmediği önem taşır. Bu durumda pos cihazı kullanılan kişinin eğer tutuyorsa ticari defterlerinin incelenmesi, kestiği faturanın gerçek olup olmadığını tespiti, sattığı iddia edilen malın borçluya teslim edilip edilmediğinin araştırılması gerekir.

Borçlunun bütün bunları ispatlaması da kendisini hukuki sorumluluktan kurtarmaz. Çünkü TBK m. 81 hukuka veya ahlaka aykırı bir sonucun gerçekleşmesi amacıyla verilen şeyin geri istenemeyeceğini belirtmekle yetinmemiş, açılan davada hâkime, bu şeyin Devlete mal edilmesine karar verme yetkisi de tanımıştır. TBK’nda yer alan bu hüküm eski Borçlar Kanunu’muzda olmayan bir hüküm olup buna göre hâkim hukuka aykırı olarak verilen şeyin devlete verilmesine de karar verebilir. Yani borçlu sadece ödünç vermek için pos cihazını kullandıran alacaklıya bu borcu ödemekten kurtulabilir ama aynı parayı devlete vermek zorunda kalabilir. TBK m. 81’in bu bölümünün uygulaması henüz ortaya çıkmadı. Yargıtay bu hükmü nasıl uygulayacak önümüzdeki dönemde göreceğiz.