GİDER AVANSININ AVUKATLIK MESLEĞİNE
VERDİĞİ ZARARLAR
I. Giriş:
6100 Sayılı
Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile hukukumuza iki kurum dâhil oldu. Gider avansı ve
delil avansı. Her ikisi içinde eski usul kanunumuzda benzer hükümler bulunsa da
yeni usul kanunu bu konuları farklı ele almış, madde gerekçeleri eksik kaleme
alınmış ve Adalet Bakanlığı da uygulamasını olabildiğince suiistimal etmiştir.
Bu nedenle gider avansı vatandaş için tam anlamıyla ekonomik şiddete
dönüşmüştür.
II. Gider Avansı Avukatlık Mesleğini Ticari İş Haline Getirecek:
Gider avansı
konusu yeni usul kanunu yürürlüğe girmek üzere iken avukatlar arasında yeterince
dikkate alınmadı. Çünkü 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu hükümlerine göre bütün
yargı masraflarını iş sahiplerinin karşılaması kanunun emredici hükmüdür. Hatta
bizce kamu düzenini ilgilendiren bir emredici hükümdür. Ancak dikkatlerden
kaçan, avukatlık meslek kurallarını hiçe saymayı alışkanlık haline getirmiş
kişilerin bu durumdan azami derecede faydalanacak olmasıydı.
Avukatlık mesleğinin
kamu hizmeti olması gerçeğine karşın ticari iş olduğu iddiasında bulunan avukatların
sayısı az değildir. Bu kişiler gider avansına ilişkin hükümlerin avukatlık
mesleğini sermaye koyulabilen bir ticari iş haline getirilmesinde çok büyük
avantaj elde ettiler.
Eski usul
kanunumuz zamanında çok büyük değere sahip davaların yüksek meblağ gerektiren
harçlarını bazı avukatların kendi ceplerinden karşıladığı bilinmekteydi. Bu
harçlar elli bin ya da yüz bin TL gibi avukat camiasının neredeyse % 99,9’unun
asla karşılayamayacağı miktarlardı. Bu şekilde Avukatlık Kanunu’na aykırı
davranan avukatların sayısı çok fazla değildi. Bu avukatlar bu kadar yüksek
miktarda harç gerektiren davalarla ilgilendiklerinden daha düşük miktarlarda
yargılama gideri gerektiren davalar onlar için angarya niteliğinde kalmaktaydı.
Bu sebeple yargılama gideri daha düşük tutarlı davaların iş sahipleri ister
istemez bu kanun hükmüne uygun davranan avukatlar ile kendilerini temsil
ettirmekteydiler. Ancak gider avansı ile bu durum tam tersine dönmeye başladı.
Hatta yabancı hukuk bürolarının Türkiye’ye girmelerini daha tehlikeli hale
getirecek bir durum yarattı.
Yeni usul
kanunumuzla birlikte gelen gider avansı artık çok basit davalarda dahi
davacının yüksek bir meblağı gözden çıkartmasını zorunlu hale getirmiştir. Gider
avansının en az ve en çok yatırılabileceği iki farklı örnekle durumu
açıklayalım.
Bir alacak
için icra takibi yapıldığını ve icra müdürlüğünün açmış bulunduğunuz bir talebi
İİK hükümlerine göre hukuka aykırı şekilde reddettiğini kabul edelim. İcra
müdürlüğünün işlemi için İcra Tetkik Hâkimliği’ne şikâyet yoluna gideceksiniz.
Yapacağınız masraflar aşağıdaki gibidir.
Tebligat 40 TL
(Taraf sayısının beş katı)
Başvurma harcı
11,30 TL
Peşin alınan
gider avansı 50 TL
Vekâlet harcı 3,75 TL
Toplam 105,05 TL
Gider avansı
uygulamasına geçilmeseydi böyle bir davada başlangıçta alınacak ücret aşağıdaki
gibi olacaktı.
Tebligat 16 TL
Başvurma harcı
11,30 TL
Vekâlet harcı 3,75 TL
Toplam 31,05 TL
Görüldüğü
üzere 70 TL tutarlı bir fark meydana gelmiştir. Ele aldığımız örnek en az
masraf gerektiren yargılama içindir. En çok masraf gerektirebilecek bir başka
örnekle bu örnekleri karşılaştıralım. Ülkemizde en çok rastlanan davaların
başında Sulh Hukuk Mahkemelerinde açılan paydaşlığın giderilmesi davaları
gelmektedir. Özellikle köylerde dededen kalan çok hissedarlı arazilerde bu tür
davalar sıkça görülmektedir. Vekil olarak görev yaptığım 35 hissedarlı bir
davayı örnek olarak alıyorum. Paydaşlığın giderilmesi davalarında bir tane
değil en az üç tane bazen de dört tane bilirkişi görevlendirilmektedir. Benim
baktığım davada ziraat, kadastro ve inşaat bilirkişisi olmak üzere üç bilirkişi
görevlendirildi. Toplam masraf aşağıdaki gibidir.
Tebligat 1.400 TL (Taraf
sayısının beş katı)
Başvurma harcı
11,30 TL
Peşin alınan
gider avansı 50 TL
Vekâlet harcı 3,75 TL
Keşif 170,80 TL
Bilirkişi ücreti
450 TL (Üç
bilirkişi)
Toplam 2.085,85 TL
Gider avansı
uygulamasına geçilmeseydi böyle bir davada başlangıçta alınacak ücret aşağıdaki
gibi olacaktı.
Tebligat 280 TL
Başvurma harcı
11,30 TL
Vekâlet harcı 3,75 TL
Toplam 295,05 TL
Görüldüğü
üzere 1.790 TL tutarlı bir fark meydana gelmiştir. Eski kanun zamanında davayı
açmış olsaydık diğer alacak kalemleri sırası gelince davacıdan alınacaktı.
Ancak hiçbir zaman taraf sayısının beş katı gibi fahiş miktarda tebligat gideri
alınmazdı. Köyde oturan birinin bu parayı çıkartıp bir seferde vermesi
beklenemez. Bu durum vatandaşın adalete erişimini açıkça engellemiştir.
Ülkemizde avukatlık ücretini ve yargı masraflarını karşılayan hukuki himaye
sigortasının olmaması da gider avansının yarattığı bu olumsuz durumu
büyütmektedir.
III. Yabancı Avukatlık Bürolarının
Yargılama Masraflarını Karşılayacak Olması:
Geçtiğimiz yıl
Türkiye Barolar
Birliği yabancı avukatların Türkiye’de çalışmalarına izin
veren bir kanun teklifini kamuoyuna açıkladı. Yabancı avukatlar Türkiye’ye
geldiğinde sanıldığı gibi yalnız İstanbul ve çevresindeki büyük ticari davalara
bakmayacaklar. Bu avukatlık büroları Türkiye’de şube açtıklarında çok büyük bir
sermaye gücü ile birlikte gelecekler. Bu sermayelerini ya yabancı ortaklı bir banka
ile ya da Türkiye’deki bankalardan biri ile Türkiye’ye getirecek daha sonra
yargı masraflarını karşılamak üzere kullanmaya başlayacaklar. Bu faaliyeti
bankacılık faaliyeti içinde tüketici kredisi ya da benzeri bir kredi ile gölgeleyerek
sürdürecekler. Bu krediyi kullanan iş sahiplerini de kendi bürolarına
yönlendirecekler. Yabancı avukatlık büroları böylece yukarıda belirttiğimiz çok
yüksek rakamlı masraf gerektiren davaların yanında iki ayrı örnek halinde
verdiğimiz çok daha düşük bedelli ancak gider avansı vatandaş tarafından
karşılanması zor olan davaları da almaya başlayacaklar. Bu durumda Türkiye’deki
avukatların çok büyük bir kısmının iş alanını oluşturan boşanma, paydaşlığın
giderilmesi, miras, muris muvazaası ve benzeri davalar ile her türlü icra takibi
de yabancı avukatlık bürolarının kontrolüne geçecektir. Ayrıca para karşılığı
avukata iş getirme yasağı da banka kredileri aracılığı ile delinmiş olacaktır.
Bu durumla baş
edebilmenin yolu olarak ilk önce yargılama masraflarının avukatlar tarafından
karşılanmasının önü açılmak istenecek daha sonra bu talebin avukatlar arası
sosyal adaleti daha da kötüleştirdiği görülünce dönülemez bir yol ayrımına
gelinecektir. Bundan sonra mesleği sermaye koyulan bir ticari iş olmaktan
kurtarmak mümkün olmayacaktır.
IV. Adalete Erişimin Önündeki Parasal
Engellere Kaldırılmalıdır:
Bu gidişata
dur diyebilmek öncelikle Atatürk’ün Halkçılık ilkesi uyarınca adalete erişimin
halkın yararına olacak şekilde yeniden ele alınmasıdır. Hak aramak isteyen biri
önüne ne maddi ne de başkaca bir engel çıkartılmaksızın adalete
başvurabilmelidir. Hak arayan kişi harç, gider avansı, delil avansı ya da başka
her ne isim altında olursa olsun hiçbir bedel ödemeden yargıya başvurusunu
yapabilmelidir. Yargılama sonunda davayı kim kaybetmişse Adalet Bakanlığı o
kişiden alınması gereken masrafları tahsil etmelidir. Yani masrafın alınması
yargılama sonuna bırakılmalıdır. Vatandaşa henüz vermediğiniz bir hizmetin
parasını peşin istemeye kimsenin hakkı yoktur. 1924 Anayasası’nda Halkçılık olarak
yer alıp 1961 Anayasası’na ve 1982 Anayasası’na Sosyal Devlet olarak giren
anayasal ilkede bunu gerektirir. Bu ilkenin ihlal edilmesi yetmiyormuş gibi
sürekli anayasa değişikliği yapmamıza neden olan Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi hükümleri de bu şekilde ihlal edilmekte ve avukatlık mesleği de kamu
hizmeti olmaktan uzaklaştırılmaktadır.
V. Adaletin Özelleştirilmesi Devlet
Kavramının Yok Oluşu Anlamına Gelir:
Kapitalist
ekonomik düzende her alan özel teşebbüs tarafından kontrol edilir ve her hizmet
para karşılığı verilir. Bunun istisnaları, eğitim, güvenlik, sağlık ve
adaletti. Ancak ABD başta olmak üzere batı dünyası artık bu hizmetlerinde para
karşılığı verilmesi için uğraşmaktadırlar. Batı dünyasında yargı masraflarını
sorgulayacak olursanız bizdekinden çok daha yüksek olduğunu görürsünüz. Sağlık
alanının tamamen özel şirketlere bırakıldığı, eğitimin tamamen paralı hale
getirildiği ülkeler bulunmaktadır. Bu gelişme Türkiye’ye de dayatıldı ve önce
özel güvenlik şirketlerinin açılmasına izin verildi, özel okulların açılmasının
önündeki engeller kaldırıldı, özel hastaneler teşvik edildi. Şimdi sıra
adaletin özelleştirilmesine geldi. Ancak bu düzeni kapitalizmin beşiği olan
ülkelerin dahi sürdürebilmesi mümkün değildir. Çünkü kapitalist ülkelerin
ekonomisi özel şirketlerin dünya pazarındaki başarısına bağlıdır. Eğer bu
başarılarını sürdüremezlerse ya da çok iyi devletçi ya da sosyalist bir ülkeler
birliğinin rekabeti ile karşılaşırlarsa kapitalist ülkelerdeki sosyal
patlamalar ilk önce bu alanları vuracaktır. Sadece bir kuşağın bile eğitimden
yoksun kalması o ülkenin medeniyetini yüzyıllarca geriye götürmeye yeter.
Sadece toplumun bir bölümünün sağlık hizmetlerinden yoksun kalması engellenemeyen
hastalıklar yalnız o ülkedeki değil bütün dünyadaki insanların bile yaşam
hakkını tehdit edebilir. Özel güvenlik şirketlerinin ekonomik bunalım nedeniyle
çalışmaması ise can güvenliğini ortadan kaldırır. Adalet alanının çalışmaması
ise hem kişinin kendi adaletini kendisini sağlamaya çalışmasına ve böylece
ülkenin asayişinin bozulmasına neden olur hem de verilen kararların uygulanma
gücü kalmaz.
Bugüne kadar
kurulmuş bulunan Türk Devletlerinin en büyük gücü sanıldığının aksine askeri
güç değil adalet gücüdür. Ülke içinde adalet otoritesini sağlamayı başaran Türk Devletleri
milletin gözünde meşruluğunu sürdürebilmiş ve diğer devletlere de örnek
olmuştur. Adaletli bir devlet kurabilmek Türk Devlet geleneğinin de en önemli
unsuru olmuştur. Cumhuriyet Türkiye’sinde devleti milletin gözünde var eden
adalet düzenidir. Bu düzenin en önemli halkası ise avukatlardır. Çünkü mahkeme
salonu dışında ve içinde vatandaş önce avukatla ilişki kurar, ilk bilgiyi ondan
alır, ilk yol gösterici olarak onu görür. Bu sebeple avukatlık mesleği bir kamu
hizmetidir ve hiçbir şekilde ticari iş haline getirilemez. Bu mesleğin ticari
iş haline getirilmesi milletin gözündeki devlet kavramının zayıflamasına neden
olur.
Bu gün için
adliye de gördüğümüz manzara bu yöndedir.