13 Mayıs 2013 Pazartesi

GİDER AVANSININ AVUKATLIK MESLEĞİNE VERDİĞİ ZARARLAR

GİDER AVANSININ AVUKATLIK MESLEĞİNE
VERDİĞİ ZARARLAR

I. Giriş:

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ile hukukumuza iki kurum dâhil oldu. Gider avansı ve delil avansı. Her ikisi içinde eski usul kanunumuzda benzer hükümler bulunsa da yeni usul kanunu bu konuları farklı ele almış, madde gerekçeleri eksik kaleme alınmış ve Adalet Bakanlığı da uygulamasını olabildiğince suiistimal etmiştir. Bu nedenle gider avansı vatandaş için tam anlamıyla ekonomik şiddete dönüşmüştür.

            II. Gider Avansı Avukatlık Mesleğini Ticari İş Haline Getirecek:

Gider avansı konusu yeni usul kanunu yürürlüğe girmek üzere iken avukatlar arasında yeterince dikkate alınmadı. Çünkü 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu hükümlerine göre bütün yargı masraflarını iş sahiplerinin karşılaması kanunun emredici hükmüdür. Hatta bizce kamu düzenini ilgilendiren bir emredici hükümdür. Ancak dikkatlerden kaçan, avukatlık meslek kurallarını hiçe saymayı alışkanlık haline getirmiş kişilerin bu durumdan azami derecede faydalanacak olmasıydı.

Avukatlık mesleğinin kamu hizmeti olması gerçeğine karşın ticari iş olduğu iddiasında bulunan avukatların sayısı az değildir. Bu kişiler gider avansına ilişkin hükümlerin avukatlık mesleğini sermaye koyulabilen bir ticari iş haline getirilmesinde çok büyük avantaj elde ettiler.

Eski usul kanunumuz zamanında çok büyük değere sahip davaların yüksek meblağ gerektiren harçlarını bazı avukatların kendi ceplerinden karşıladığı bilinmekteydi. Bu harçlar elli bin ya da yüz bin TL gibi avukat camiasının neredeyse % 99,9’unun asla karşılayamayacağı miktarlardı. Bu şekilde Avukatlık Kanunu’na aykırı davranan avukatların sayısı çok fazla değildi. Bu avukatlar bu kadar yüksek miktarda harç gerektiren davalarla ilgilendiklerinden daha düşük miktarlarda yargılama gideri gerektiren davalar onlar için angarya niteliğinde kalmaktaydı. Bu sebeple yargılama gideri daha düşük tutarlı davaların iş sahipleri ister istemez bu kanun hükmüne uygun davranan avukatlar ile kendilerini temsil ettirmekteydiler. Ancak gider avansı ile bu durum tam tersine dönmeye başladı. Hatta yabancı hukuk bürolarının Türkiye’ye girmelerini daha tehlikeli hale getirecek bir durum yarattı.

Yeni usul kanunumuzla birlikte gelen gider avansı artık çok basit davalarda dahi davacının yüksek bir meblağı gözden çıkartmasını zorunlu hale getirmiştir. Gider avansının en az ve en çok yatırılabileceği iki farklı örnekle durumu açıklayalım. 

Bir alacak için icra takibi yapıldığını ve icra müdürlüğünün açmış bulunduğunuz bir talebi İİK hükümlerine göre hukuka aykırı şekilde reddettiğini kabul edelim. İcra müdürlüğünün işlemi için İcra Tetkik Hâkimliği’ne şikâyet yoluna gideceksiniz. Yapacağınız masraflar aşağıdaki gibidir.

Tebligat                                        40 TL (Taraf sayısının beş katı)
Başvurma harcı                            11,30 TL
Peşin alınan gider avansı             50 TL
Vekâlet harcı                                 3,75 TL
Toplam                                      105,05 TL

Gider avansı uygulamasına geçilmeseydi böyle bir davada başlangıçta alınacak ücret aşağıdaki gibi olacaktı.

Tebligat                           16 TL
Başvurma harcı               11,30 TL
Vekâlet harcı                    3,75 TL
Toplam                            31,05 TL

Görüldüğü üzere 70 TL tutarlı bir fark meydana gelmiştir. Ele aldığımız örnek en az masraf gerektiren yargılama içindir. En çok masraf gerektirebilecek bir başka örnekle bu örnekleri karşılaştıralım. Ülkemizde en çok rastlanan davaların başında Sulh Hukuk Mahkemelerinde açılan paydaşlığın giderilmesi davaları gelmektedir. Özellikle köylerde dededen kalan çok hissedarlı arazilerde bu tür davalar sıkça görülmektedir. Vekil olarak görev yaptığım 35 hissedarlı bir davayı örnek olarak alıyorum. Paydaşlığın giderilmesi davalarında bir tane değil en az üç tane bazen de dört tane bilirkişi görevlendirilmektedir. Benim baktığım davada ziraat, kadastro ve inşaat bilirkişisi olmak üzere üç bilirkişi görevlendirildi. Toplam masraf aşağıdaki gibidir.

Tebligat                              1.400 TL (Taraf sayısının beş katı)
Başvurma harcı                       11,30 TL
Peşin alınan gider avansı        50 TL
Vekâlet harcı                            3,75 TL
Keşif                                     170,80 TL
Bilirkişi ücreti                       450 TL (Üç bilirkişi)
Toplam                              2.085,85 TL

Gider avansı uygulamasına geçilmeseydi böyle bir davada başlangıçta alınacak ücret aşağıdaki gibi olacaktı.

Tebligat                                  280 TL
Başvurma harcı                        11,30 TL
Vekâlet harcı                              3,75 TL
Toplam                                   295,05 TL

Görüldüğü üzere 1.790 TL tutarlı bir fark meydana gelmiştir. Eski kanun zamanında davayı açmış olsaydık diğer alacak kalemleri sırası gelince davacıdan alınacaktı. Ancak hiçbir zaman taraf sayısının beş katı gibi fahiş miktarda tebligat gideri alınmazdı. Köyde oturan birinin bu parayı çıkartıp bir seferde vermesi beklenemez. Bu durum vatandaşın adalete erişimini açıkça engellemiştir. Ülkemizde avukatlık ücretini ve yargı masraflarını karşılayan hukuki himaye sigortasının olmaması da gider avansının yarattığı bu olumsuz durumu büyütmektedir.

III. Yabancı Avukatlık Bürolarının Yargılama Masraflarını Karşılayacak Olması:

Geçtiğimiz yıl Türkiye Barolar Birliği yabancı avukatların Türkiye’de çalışmalarına izin veren bir kanun teklifini kamuoyuna açıkladı. Yabancı avukatlar Türkiye’ye geldiğinde sanıldığı gibi yalnız İstanbul ve çevresindeki büyük ticari davalara bakmayacaklar. Bu avukatlık büroları Türkiye’de şube açtıklarında çok büyük bir sermaye gücü ile birlikte gelecekler. Bu sermayelerini ya yabancı ortaklı bir banka ile ya da Türkiye’deki bankalardan biri ile Türkiye’ye getirecek daha sonra yargı masraflarını karşılamak üzere kullanmaya başlayacaklar. Bu faaliyeti bankacılık faaliyeti içinde tüketici kredisi ya da benzeri bir kredi ile gölgeleyerek sürdürecekler. Bu krediyi kullanan iş sahiplerini de kendi bürolarına yönlendirecekler. Yabancı avukatlık büroları böylece yukarıda belirttiğimiz çok yüksek rakamlı masraf gerektiren davaların yanında iki ayrı örnek halinde verdiğimiz çok daha düşük bedelli ancak gider avansı vatandaş tarafından karşılanması zor olan davaları da almaya başlayacaklar. Bu durumda Türkiye’deki avukatların çok büyük bir kısmının iş alanını oluşturan boşanma, paydaşlığın giderilmesi, miras, muris muvazaası ve benzeri davalar ile her türlü icra takibi de yabancı avukatlık bürolarının kontrolüne geçecektir. Ayrıca para karşılığı avukata iş getirme yasağı da banka kredileri aracılığı ile delinmiş olacaktır.

Bu durumla baş edebilmenin yolu olarak ilk önce yargılama masraflarının avukatlar tarafından karşılanmasının önü açılmak istenecek daha sonra bu talebin avukatlar arası sosyal adaleti daha da kötüleştirdiği görülünce dönülemez bir yol ayrımına gelinecektir. Bundan sonra mesleği sermaye koyulan bir ticari iş olmaktan kurtarmak mümkün olmayacaktır.

IV. Adalete Erişimin Önündeki Parasal Engellere Kaldırılmalıdır:

Bu gidişata dur diyebilmek öncelikle Atatürk’ün Halkçılık ilkesi uyarınca adalete erişimin halkın yararına olacak şekilde yeniden ele alınmasıdır. Hak aramak isteyen biri önüne ne maddi ne de başkaca bir engel çıkartılmaksızın adalete başvurabilmelidir. Hak arayan kişi harç, gider avansı, delil avansı ya da başka her ne isim altında olursa olsun hiçbir bedel ödemeden yargıya başvurusunu yapabilmelidir. Yargılama sonunda davayı kim kaybetmişse Adalet Bakanlığı o kişiden alınması gereken masrafları tahsil etmelidir. Yani masrafın alınması yargılama sonuna bırakılmalıdır. Vatandaşa henüz vermediğiniz bir hizmetin parasını peşin istemeye kimsenin hakkı yoktur. 1924 Anayasası’nda Halkçılık olarak yer alıp 1961 Anayasası’na ve 1982 Anayasası’na Sosyal Devlet olarak giren anayasal ilkede bunu gerektirir. Bu ilkenin ihlal edilmesi yetmiyormuş gibi sürekli anayasa değişikliği yapmamıza neden olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümleri de bu şekilde ihlal edilmekte ve avukatlık mesleği de kamu hizmeti olmaktan uzaklaştırılmaktadır.

V. Adaletin Özelleştirilmesi Devlet Kavramının Yok Oluşu Anlamına Gelir:

Kapitalist ekonomik düzende her alan özel teşebbüs tarafından kontrol edilir ve her hizmet para karşılığı verilir. Bunun istisnaları, eğitim, güvenlik, sağlık ve adaletti. Ancak ABD başta olmak üzere batı dünyası artık bu hizmetlerinde para karşılığı verilmesi için uğraşmaktadırlar. Batı dünyasında yargı masraflarını sorgulayacak olursanız bizdekinden çok daha yüksek olduğunu görürsünüz. Sağlık alanının tamamen özel şirketlere bırakıldığı, eğitimin tamamen paralı hale getirildiği ülkeler bulunmaktadır. Bu gelişme Türkiye’ye de dayatıldı ve önce özel güvenlik şirketlerinin açılmasına izin verildi, özel okulların açılmasının önündeki engeller kaldırıldı, özel hastaneler teşvik edildi. Şimdi sıra adaletin özelleştirilmesine geldi. Ancak bu düzeni kapitalizmin beşiği olan ülkelerin dahi sürdürebilmesi mümkün değildir. Çünkü kapitalist ülkelerin ekonomisi özel şirketlerin dünya pazarındaki başarısına bağlıdır. Eğer bu başarılarını sürdüremezlerse ya da çok iyi devletçi ya da sosyalist bir ülkeler birliğinin rekabeti ile karşılaşırlarsa kapitalist ülkelerdeki sosyal patlamalar ilk önce bu alanları vuracaktır. Sadece bir kuşağın bile eğitimden yoksun kalması o ülkenin medeniyetini yüzyıllarca geriye götürmeye yeter. Sadece toplumun bir bölümünün sağlık hizmetlerinden yoksun kalması engellenemeyen hastalıklar yalnız o ülkedeki değil bütün dünyadaki insanların bile yaşam hakkını tehdit edebilir. Özel güvenlik şirketlerinin ekonomik bunalım nedeniyle çalışmaması ise can güvenliğini ortadan kaldırır. Adalet alanının çalışmaması ise hem kişinin kendi adaletini kendisini sağlamaya çalışmasına ve böylece ülkenin asayişinin bozulmasına neden olur hem de verilen kararların uygulanma gücü kalmaz.

Bugüne kadar kurulmuş bulunan Türk Devletlerinin en büyük gücü sanıldığının aksine askeri güç değil adalet gücüdür. Ülke içinde adalet otoritesini sağlamayı başaran Türk Devletleri milletin gözünde meşruluğunu sürdürebilmiş ve diğer devletlere de örnek olmuştur. Adaletli bir devlet kurabilmek Türk Devlet geleneğinin de en önemli unsuru olmuştur. Cumhuriyet Türkiye’sinde devleti milletin gözünde var eden adalet düzenidir. Bu düzenin en önemli halkası ise avukatlardır. Çünkü mahkeme salonu dışında ve içinde vatandaş önce avukatla ilişki kurar, ilk bilgiyi ondan alır, ilk yol gösterici olarak onu görür. Bu sebeple avukatlık mesleği bir kamu hizmetidir ve hiçbir şekilde ticari iş haline getirilemez. Bu mesleğin ticari iş haline getirilmesi milletin gözündeki devlet kavramının zayıflamasına neden olur.

Bu gün için adliye de gördüğümüz manzara bu yöndedir.