24 Aralık 2013 Salı

ALACAKLININ BULUNDUĞU YER MAHKEMESİNİN YETKİLİ OLDUĞUNA İLİŞKİN YARGITAY KARARININ İNCELENMESİ

ALACAKLININ BULUNDUĞU YER MAHKEMESİNİN
YETKİLİ OLDUĞUNA İLİŞKİN
YARGITAY KARARININ İNCELENMESİ

I. İNCELEMESİ YAPILAN KARAR METNİ:

T.C.
YARGITAY
13. Hukuk Dairesi

E:2013/17262
K:2013/22036
T: 19.09.2013

Özet: Vekâlet sözleşmesinden kaynaklanan vekâlet ücreti ve masraf alacağının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine yönelik itirazın iptali istemine ilişkin davada, HMK'nun, 10 ve 818 sayılı BK’nun 73. (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 89) maddeleri uyarınca para alacağına ilişkin davalarda aksi kararlaştırılmadıkça para borcu alacaklının yerleşim yerinde ödenmesi gerektiğinden alacaklının bulunduğu yer mahkemesinin de yetkili olduğu gözetilmelidir.

(6100 s. HMK m. 6, 10)
(818 s. BK m. 73)
(6098 s. TBK m. 89)

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

Davacı, avukat olduğunu, vekâlet ücreti alacağının tahsili için müvekkili olan davalı aleyhine başlattığı icra takibine davalının haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek, davalının icra takibine vaki itirazının iptali ile icra inkâr tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

Davalı, davanın ikametgâhı olan Mersin Asliye Hukuk Mahkemesi'nde görülmesi gerektiğini savunarak davanın yetki yönünden ve esastan reddini dilemiştir.

Mahkemece, dava dilekçesinin yetkisizlik nedeni ile reddine ve dosyanın yetkili Mersin Asliye Hukuk Mahkemesi'ne gönderilmesine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, vekâlet sözleşmesinden kaynaklanan vekâlet ücreti ve masraf alacağının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir.

HMK’nun 6’ıncı maddesi gereğince bir davada genel yetkili mahkeme, davalının yerleşim yerinin bulunduğu yer mahkemesidir. Aynı kanunun 10. maddesinde sözleşmeden doğan davalar için, sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinin de yetkili olduğu belirtilmiştir ki bu da özel yetkiye ilişkin bir düzenlemedir. Ayrıca BK’nun 73. (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 89.) maddesi uyarınca para alacağına ilişkin davalarda aksi kararlaştırılmadıkça para borcu alacaklının yerleşim yerinde ödenmesi gerektiğinden alacaklının bulunduğu yer mahkemesi de yetkilidir. Dolayısıyla dava, davacının seçimine göre, hem genel ve hem de özel yetkili mahkemede açılabilir. (Bkz. HGK 05.11.2003, 2003/13- 640-627 sayılı kararı) Az yukarıda anılan BK’nun 73. (6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 89.) maddesi gereğince, vekâlet sözleşmesinden doğan para alacağının tahsili amacıyla başlatılan icra takibine yönelik itirazın iptali istemi ile açılan eldeki davada, Adana Mahkemeleri de bu davaya bakmaya yetkilidir. Mahkemece değinilen bu yönler gözetilerek işin esasına girilip hâsıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde yetkisizlik nedeniyle dava dilekçesinin reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

Sonuç: Yukarıda açıklanan sebeplerle temyiz edilen hükmün temyiz eden davacı yararına (BOZULMASINA), peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/III-2 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 19.09.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.

II. KARARIN İNCELENMESİ:

A. Kararın Konusu:

Tam metnini yukarıya aldığımız Yargıtay kararının konusu avukat olan davacının vekâlet ücreti alacağının tahsili için müvekkili aleyhine başlattığı icra takibine davalının haksız olarak itiraz etmesi üzerine itirazın iptali davasını alacaklı olarak kendi yerleşim yeri mahkemesinde açması üzerine ilk derece mahkemesinin yetkisizlik kararı vermesi ve bu kararın davacı avukat tarafından temyiz edilmesidir.

B. Avukatlık Ücret Sözleşmesinin Borçlar Hukuku Açısından İncelenmesi:

Avukatlık ücret sözleşmesi hukuki niteliği açısından karşılıklı borçları içeren iki taraflı sözleşmedir. Avukatlık ücret sözleşmesinde iki tür edimin karşılıklı olarak taraflarca yerine getirilmesi kararlaştırılır. Bu edimler avukatlık hizmeti ve avukatlık ücretidir. Çoğu zaman her iki edimin yerine getirilmesi aynı yargı yeri içinde meydana gelse de avukatın müvekkilinin işini yapmak, yani avukatlık hizmetini yerine getirmek için başka yargı çevrelerinin yetki sahasına giren yerlere gitmesi gerekebilir. Avukatlık hizmetinin yerine getirileceği yer ile avukatlık ücretinin yerine getirileceği yer farklı yargı çevrelerinde ise avukatlık ücret sözleşmesinden kaynaklanacak ücret uyuşmazlıklarında yetkili mahkeme davalının yerleşim yeri mahkemesi ya da sözleşmenin ifa yeri mahkemesi esas alınarak belirlenmekteydi. Sözleşmenin ifa yeri genellikle avukatlık hizmetinin yerine getirileceği yer olarak kabul edilmekteydi. Bu yönü ile avukatlık ücret sözleşmesinin karşılıklı edimleri içeren sözleşme olduğu ve bu nedenle de ifa yerinin sadece avukatlık hizmetinin verildiği yer değil aynı zamanda avukatlık ücretinin ifa edileceği yer de olması gerektiği gerçeği göz ardı edilmekteydi.

Yargıtay yukarıda ki kararında avukatlık ücret sözleşmesinin karşılıklı edimleri içeren sözleşme olmasının ötesinde TBK m. 89 hükmü uyarınca para borcunu içerdiğini, para borçlarında da eğer sözleşmede aksine hüküm yoksa alacaklının yani avukatın ödeme zamanındaki yerleşim yerinde ifa edileceğini tespit etmiştir. Yargıtay’ın atıf yaptığı Hukuk Genel Kurulunun 05.11.2003 tarih, 2003/13- 640-627 sayılı kararı bu durumu eczacı sözleşmeleri için 2003 yılında tespit etmiştir.

İncelemesini yaptığımız karar avukatlık ücret sözleşmesine özel olarak verilmiştir. Ancak gerekçeleri para alacağı içeren bütün sözleşmeleri bağlayacak niteliktedir. Yargıtay’ın avukatlık ücret sözleşmesinin para borcunu içerdiğini tespit etmesi avukatlık hizmetinin yanında avukatlık ücretinin de sözleşmedeki edimlerden biri olduğunu tespit etmesi anlamına gelmektedir. Bu sebeple de ödeme zamanındaki yerleşim yerinin sözleşmenin ifası açısından yetkili olduğu sonucuna ulaşmaktadır.

Nitekim  “Sözleşmeden doğan davalarda yetki” başlıklı HMK m. 10 Sözleşmeden doğan davalar, sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinde de açılabilir” hükmünü getirmiştir. “Sözleşmenin ifa edileceği yer” kavramı bugüne kadar avukatlık hizmetinin ifa edileceği yer olarak kabul edilmiş ancak avukatlık ücretinin ifa edileceği yer sözleşmenin ifa edileceği yer olarak kabul edilmemiştir. Bu yaklaşım iki taraflı edimleri içeren sözleşmeler açısından yanlış ve usul hukuku açısından da silahların eşitliği ilkesine aykırılık oluşturmaktaydı. Çünkü sözleşmedeki edimlerden biri taraflardan birine uyuşmazlık çıkması halinde kendi yerleşim yerinde yargılamanın yapılması fırsatını vermekte bir diğer edim ise sözleşmenin diğer tarafının başka yargı çevresine gitmesine ve daha fazla yargılama masrafı yapmasına neden olmaktaydı. Yargıtay’ın verdiği bu kararla karşılıklı edimleri içeren bu tür sözleşmelerde sözleşmenin her iki tarafı da sözleşme uyarınca almayı hak ettiği edimlere dayanarak ayrı ayrı ve para borcu ile parça borcu olmasına göre ifa yeri mahkemesini belirleme olanağını yakalamıştır.

C. Kararın Eleştirisi:

Kararı okuduğunuzda TBK m. 89’da yer alan para borçlarında alacaklının bulunduğu yerin ifa yeri olarak kabul edilmesinin özel, yetki sözleşmenin ifa edileceği yerin genel yetkili olduğu gibi bir düşünceye kapılabilirsiniz. Ancak bu durum kararın kaleme alınış şeklinden ve gerekçesinin eksikliğinden kaynaklanmaktadır.

Karar yazılırken yukarıda belirttiğimiz avukatlık ücret sözleşmesinin iki edimine yani sözleşmenin ifasının avukatlık hizmeti ve avukatlık ücreti edimlerinin ifası olarak kabul edilmesi gerektiği gerçeğine değinmemiştir. Bir başka değişle TBK m. 89 ile HMK m. 10 arasında ki hukuki ilişki gerekçede yeterince kurulamamıştır. Ancak buna rağmen incelemesini yaptığımız karar karşılıklı edimleri içeren sözleşmelerde uyuşmazlıkların görüleceği mahkemenin belirlenmesi açısından son derece önemli bir karardır.


30 Kasım 2013 Cumartesi

PAYDAŞLIĞIN GİDERİLMESİ (ORTAKLIĞIN GİDERİLMESİ) DAVALARINDA AVUKATLIK ÜCRETİ SORUNU

PAYDAŞLIĞIN GİDERİLMESİ
(ORTAKLIĞIN GİDERİLMESİ)
DAVALARINDA
AVUKATLIK ÜCRETİ SORUNU[1]

I. GİRİŞ:

Ülkemizde en çok karşılaşılan avukat - iş sahibi uyuşmazlıkları arasında paydaşlığın giderilmesi davalarında avukatlara ödenecek ücretlerin nispi mi yoksa maktu mu olduğu sorunu gelmektedir. Birçok meslektaşımız yaptıkları sözleşmelerde paydaşlığın giderilmesi davalarında nispi avukatlık ücreti belirleyip ücret uyuşmazlığına düştüklerinde de sadece maktu ücretle yetinmek zorunda kalmaktadırlar. Bu makalemizde bu konuyu ele alacağız.

II. AVUKATLIK ÜCRET TARİFESİ HÜKÜMLERİNİN GENEL İNCELEMESİ:

Avukatlık Ücret Tarifesi üç kısımdan oluşur.

Birinci Kısım kendi içinde dört bölüme ayrılmıştır.

1-     Dava ve takiplerin dışındaki hukuki yardımlarda ödenecek ücret
2-     İş takibi konusundaki hukuki yardımlarda ödenecek ücret
3-     Avukatlık Kanunu’nun 35’inci maddesi gereğince bulundurulması zorunlu sözleşmeli avukatlara aylık ödenecek ücret
4-     Kamu kurum ve kuruluşlarıyla özel kişi ve tüzel kişilerin sözleşmeli avukatlarına ödeyecekleri aylık avukatlık ücreti

İkinci Kısım ise kendi içinde iki bölüme ayrılmıştır.

1-     Yargı yerlerinde, icra ve iflas dairelerinde yapılan ve konusu para olsa veya para ile değerlendirilebilse bile maktu ücrete bağlı hukuki yardımlara ödenecek ücret
2-     Yargı yerleri ile icra ve iflas dairelerinde yapılan ve konusu para olmayan veya para ile değerlendirilemeyen hukuki yardımlara ödenecek ücret

Üçüncü Kısım ise tek bölümden oluşup sadece yargı yerleri ile icra ve iflas dairelerinde yapılan ve konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen hukuki yardımlara ödenecek ücreti düzenlemektedir.

III. PAYDAŞLIĞIN GİDERİLMESİ DAVALARININ TARİFEDEKİ YERİ:

Gerek paydaşlığın giderilmesi davaları için öngörülen ücret gerekse paydaşlığın giderilmesi davaları sonunda satış memurluğunda yapılacak işlerin takibi için öngörülen ücret tarifenin ikinci kısmının birinci bölümünde yani yargı yerlerinde, icra ve iflas dairelerinde yapılan ve konusu para olsa veya para ile değerlendirilebilse bile maktu ücrete bağlı hukuki yardımlara ödenecek ücret başlığı altında bulunmaktadır. Bu başlık altında düzenlenmiş olan bütün ücretlerde maktu olarak belirlenmiştir. Bu durumda paydaşlığın giderilmesi amacıyla açılacak bir davada hem avukatlık ücret sözleşmeleri nispi olarak kararlaştırılamayacaktır hem de avukat ve iş sahibi arasında sözleşme olsun ya da olmasın ücret uyuşmazlığı avukatlık ücretinin nispi olduğu şeklinde giderilemeyecektir.

Tarifenin bu hükmü uyarınca yapılacak olan avukatlık ücret sözleşmelerinde tarifede yazılı olan rakamdan aşağı olmamak üzere maktu ücret belirlenmesi zorunludur. Nispi ücret belirlenmesi durumunda avukatın belirlenen bu nispi ücreti almaya hak kazanması hukuken mümkün değildir.

IV. TARİFE HÜKMÜ İLE AVUKATLIK KANUNU’NUN ÜCRET ÖLÇÜTLERİNİN KARŞILAŞTIRILMASI:

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun on birinci kısmında avukatlık ücreti ve bu ücretin bütün ölçütleri belirlenmiştir. Bu ölçütleri maddeleri ile birlikte aşağıdaki gibi sıralayabiliriz.

1-                             Avukatlık sözleşmesinin belli bir hukukî yardımı ve meblâğı yahut değeri kapsaması gerekir. Madde 163/I
2-                             Avukatlık ücreti, avukatın hukukî yardımının karşılığı olan meblâğı veya değeri ifade eder. Madde 164/I
3-                             Yüzde yirmi beşi aşmamak üzere, dava veya hükmolunacak şeyin değeri yahut paranın belli bir yüzdesi avukatlık ücreti olarak kararlaştırılabilir. Madde 164/II
4-                             Ücretsiz dava alınması halinde, durum baro yönetim kuruluna bildirilir. Madde 164/III
5-                             Değeri para ile ölçülebilen dava ve işlerde asgari ücret tarifelerinin altında olmamak koşuluyla ücret itirazlarını incelemeye yetkili merci tarafından davanın kazanılan bölümü için avukatın emeğine göre ilâmın kesinleştiği tarihteki müddeabihin değerinin yüzde onu ile yüzde yirmisi arasındaki bir miktar avukatlık ücreti olarak belirlenir. Madde 164/IV
6-                             Başka dava ve icra kovuşturmaları veya her türlü hukuki yardımlar ayrı ücrete tabidir. Madde 173/I

Bu ölçütlere bakıldığında madde 164/IV’de ki düzenleme ile değeri para ile ölçülebilen dava ve işlerde nispi ücretin geçerli sayıldığının değeri para ile ölçülemeyen dava ve işlerde ise tarifedeki rakamların temel ilke olarak kabul edildiğini görmekteyiz. Bu durumda incelenmesi gereken konu paydaşlığın giderilmesi davalarının değeri para ile ölçülebilen davalardan olup olmadıkları ile değeri para ile ölçülebilen bir davanın tarifenin ikinci kısmının birinci bölümüne göre maktu ücrete bağlı tutulmasının yukarıda belirttiğimiz avukatlık ücret ölçütleri ile örtüşüp örtüşmediğidir.

V. PAYDAŞLIĞIN GİDERİLMESİ DAVALARI DEĞERİ PARA İLE ÖLÇÜLEN DAVALARDAN DEĞİLDİR:

Paydaşlığın giderilmesi davası açılırken maktu harç alınır. Harcın maktu alınması paydaşlığın giderilmesi davalarının konusunun para ile ölçülemeyen bir dava çeşidi olduğunu göstermez. Çünkü paydaşlığın giderilmesi davalarında nispi harç mahkemenin karar vermesinden sonra alınır. Harçlar Kanunu Genel Tebliği ekinde yer alan (1) Sayılı Tarifenin III – Karar ve İlam Harcı başlıklı bölümünde;

1-     Bir gayrimenkulün hissedarlar arasında satış suretiyle şüyuun izalesine dair olan hükümler (Gayrimenkulün satış bedeli üzerinden) binde 11,38 oranında
2-     Gayrimenkulün hissedarlar arasında taksimine dair olan hükümler (Taksim edilen gayrimenkul değeri üzerinden) binde 4,55 oranında nispi harca bağlanmıştır.

Tarifedeki bu hükümler paydaşlığını giderilmesi davalarının konusu para veya para ile ölçülebilen davalardan olduğu izlenimi yaratsa da aslında konusu para veya para ile ölçülebilen davalardan değildir. Paydaşlığın giderilmesi davalarında nispi harcın davanın başında alınamamasının nedeni davaya konu eşyanın, çoğunlukla taşınmazın, değerinin davanın başında tespit edilememiş olmasıdır. Dava açıldıktan sonra mahkemenin yapacağı keşif ve buna bağlı olarak hazırlanacak kıymet takdiri dava değerini tam ve doğru şekilde ortaya koyacaktır. Ayrıca yapılacak keşif ve hazırlanacak kıymet takdiri paydaşlığın paylaşılarak mı yoksa satış yoluyla mı giderileceğini de ortaya koyacaktır. Bu nedenle paydaşlığın giderilmesi davaları davanın başında temsili değer gösterilen diğer davalardan farklılık göstermekte olup bu yönü ile kendine özgü bir dava çeşididir.

Paydaşlığın giderilmesi davalarının dava değeri hükümle birlikte belli olmaktadır. Kararda belli bir paranın ya da para ile ölçülebilir bir değerin bir taraftan alınıp diğerine verilmesi şeklinde bir hüküm değil zaten taraflara ait olan belli bir eşyanın paylaşılmasına yönelik bir hüküm kurulmaktadır. Yani mahkemenin vereceği karar paylaşmanın ne şekilde olacağı yönündedir. Tarifede yanlış olan hüküm kararda para ve para ile ölçülebilir bir hüküm bulunmadığı halde kararın nispi harca bağlı tutulmasıdır.   

VI. ÇÖZÜM NASIL OLACAK? :

Bu yönü itibarıyla paydaşlığın giderilmesi davalarının maktu avukatlık ücreti olarak tarifede düzenlenmiş olmasında hukuka aykırılık olmamasına karşın tarifedeki kararla birlikte hükmedilen nispi harç alınmasına ilişkin hükmün düzeltilmesi ya da iptali için dava yoluna gidilmesi gerekmektedir.  

Yapılabilecek bir başka hukuki girişim ise paydaşlığın giderilmesi davalarından birinde bir mahkemenin nispi harca hükmetmesini Yargıtay’a ve hatta Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna taşıyıp yukarıdaki gerekçelerle Harçlar Kanunu’na aykırı tarife hükümlerinin uygulanamayacağı yönünde içtihat verilmesini sağlamaktır. 




[1] Bu makale 2013 yılı Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi ve Harçlar Kanunu Genel Tebliği’ne göre hazırlanmıştır. 

19 Ağustos 2013 Pazartesi

YARGITAY KANUNU’NA GÖRE İÇTİHATLARIN BİRLEŞTİRİLMESİNİN VE KALDIRILMASININ İSTENMESİ

YARGITAY KANUNU’NA GÖRE
İÇTİHATLARIN BİRLEŞTİRİLMESİNİN VE KALDIRILMASININ
İSTENMESİ

I. GİRİŞ:

Yargıtay’ın verdiği kararlar arasındaki farklılıkların giderilmesi için Yargıtay Kanunu’nun 45’inci maddesi içtihatların birleştirilmesi çözümünü getirmiştir. Bu makalemizde içtihatların birleştirilmesinin ne şekilde istenebileceğini ve geçerliliği kalmamış içtihadı birleştirme kararlarına karşı ne yapılabileceği konusunu inceleyeceğiz.

II. İÇTİHATLARIN BİRLEŞTİRİLMESİNİ İSTEMEK YETKİSİ:

İçtihatların birleştirilmesini isteme yetkisi Yargıtay Birinci Başkanındadır. Birinci Başkan doğrudan doğruya içtihatların birleştirilmesini isteyebilir. Bunun dışında;

-Yargıtay Dairelerinin,

-Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun ve Ceza Genel Kurulu’nun karar vermesi ile,

-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısının istemi ile,

Yargıtay Birinci Başkanı içtihatların birleştirilmesinin istenmesine karar verebilir.

İçtihatların birleştirilmesini talep yetkisi sadece bunlarda değildir. Yazılı olarak başvurmaları durumunda diğer merci ve kişilerde içtihatların birleştirilmesini talep edebilirler. Ancak bunların başvuruları durumunda içtihatların birleştirilmesi yoluna gidilmesi gerekip gerekmediğine Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu karar verir.

İstemde bulunan hangi merci olursa olsun bu istemlerin gerekçeli olması zorunludur.

III. İÇTİHATLARIN BİRLEŞTİRİLMESİ KARARLARININ DEĞİŞTİRİLMESİ YA DA KALDIRILMASI:

1926 yılından bugüne kadar hukuk alanında verilmiş beş yüzden fazla içtihadı birleştirme kararı olup bunların bir kısmı geçerliliğini yitirmiştir. Ancak geçerliliğini yitirmiş kararlar gerekçe bölümüne dikkat edilmeden sadece sonuç bölümüne bakılarak uygulanmaya devam edilmekte ve bu durum hak kayıplarına neden olmaktadır. Bu tür kararların geçerliliğini yitirdiğinin de Yargıtay tarafından tespit edilerek ya değiştirilmesine ya da kaldırılmasına karar verilmesi gerekmektedir. İçtihadı birleştirme kararlarının değiştirilmesi veya kaldırılmasının istenmesi de yukarıdaki usule bağlıdır.

Konunun öneminin anlaşılabilmesi için somut bir örnekle durumu açıklamaya çalışalım. 1949 yılında Yargıtay, ceza mahkemelerinde sonucunda tazminat ya da müsadere olan bir karar verilmesi halinde hükmedilen tazminat ya da müsadere edilen eşyanın değeri üzerinden katılan vekilleri lehine nispi vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiğine ilişkin içtihadı birleştirme kararı vermiştir.

Kararın dayanağı 1949 yılında yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde yer alan “Ağır Cezada, Asliyede ve Sulh Mahkemesinde görülen davalarda sigorta poliçesinin iptali tazminat, müsadere veya herhangi bir surette takvimi kabil bir mali netice mevzubahis oldukta nispi ücrete tabidir” hükmüdür. Ancak bugünkü tarifede böyle bir ibare yer almadığı için bu içtihadı birleştirme kararı geçerliliğini yitirmiştir. Ancak halen daha birçok ceza mahkemesi, sonucunda tazminat ya da müsadere olan bir karar verdiklerinde bu içtihadı birleştirme kararına dayanarak hükmedilen tazminat ya da müsadere edilen eşyanın değeri üzerinden katılan vekilleri lehine nispi vekâlet ücretine hükmetmektedir. Bu da mahkûm olan sanığın haksız olarak daha fazla maddi külfete girmesine neden olmaktadır.


İçtihadı birleştirme kararları bütün yargı yerlerini bağladığı için geçerliliğinin devam edip etmediğinin hâkimler tarafından çok iyi araştırılması gerekmektedir. Ancak bu araştırma her hâkim tarafından yapılmadığı için Yargıtay’ın da içtihadı birleştirme kararlarının geçerliliğini koruyup korumadığını belirli aralıklarla değerlendirmesi gerekir. Yargıtay bu özveriyi göstermediği için geçerliliğini yitirmiş olan içtihadı birleştirme kararlarının değiştirilmesi ya da kaldırılması için avukatların da Yargıtay’a Yargıtay Kanunu m. 45 uyarınca başvuruda bulunarak Yargıtay’ın bu konuda dikkatini çekmeleri gerekir. 

13 Ağustos 2013 Salı

HAVAYA ATEŞ ETMEK SURETİYLE MEYDANA GELEN ÖLÜMLERİN YENİ TÜRK CEZA KANUNU’NA GÖRE SOMUT OLAY ÖRNEĞİNDE İNCELENMESİ

HAVAYA ATEŞ ETMEK SURETİYLE MEYDANA GELEN ÖLÜMLERİN
YENİ TÜRK CEZA KANUNU’NA GÖRE
SOMUT OLAY ÖRNEĞİNDE İNCELENMESİ

I. GİRİŞ:

“Tüfenk icat oldu mertlik bozuldu” sözü Anadolu topraklarında kolay kolay önemini yitirmeyecektir. Çünkü toplum olarak her uyuşmazlığımızda karşımızdakinin silahlı olup olmadığına bakmaksızın ateşli silahlara sarılmayı alışkanlık haline getirmiş durumdayız. Ateşli silahlara verdiğimiz bir başka nitelikse kutlama aracı olmasıdır. Ülkemizde gerek düğün ve bayramlarda gerekse maçlardan sonra havaya ateşli silahlarla ateş ederek kutlama yapmak söz de erkekliğin ve kahramanlığın gerçekte ise yerlerde sürünen egonun bir göstergesi haline gelmiş durumdadır. Her sene havaya ateşli silahlarla ateş edilerek yapılan kutlamalar esnasında çok sayıda insanımız yaşamını yitirmektedir. Bu makalemizde meydana gelen böyle bir olay örnek kabul edilerek bu konunun incelemesini yapacağız.

II. İNCELEMESİ YAPILAN SOMUT OLAY:

Örnek olayımız Ankara Türközü Mahallesinde meydana gelmiştir. Gece kondu mahallesi olarak bilinen bu yerde sünnet ve evlilik düğünleri köy yaşantısından gelen adetle evlerde yapılmaktadır. Olayın meydana geldiği akşam aralarındaki uzaklık yaklaşık olarak 400 ile 600 metre olan dört tane evde düğün yapılmaktaydı.

Olayda yaşamını yitiren kişi dokuz yaşında bir kız çocuğudur. Komşusunun evine anneannesi ile birlikte düğünü izlemek için gelmiş ve anneannesinin kucağında otururken başından aldığı kurşun yarası ile olay yerinde yaşamını yitirmiştir. Ancak ölüme neden olan kurşun ölen çocuğun bulunduğu düğün evinden atılmış değildir.

Olayın meydana gelmesinden hemen sonra olay yerine gelen polis ekipleri önce ölen çocuğun bulunduğu evdeki ruhsatlı ve ruhsatsız bütün silahlara el koymuş daha sonra aynı mahallede bulunan ve yukarıda belirttiğimiz gibi aralarında 400 ile 600 metre uzaklık bulunan diğer düğün evlerinde de arama yaparak Cumhuriyet Savcısının talimatı doğrultusunda ruhsatlı ve ruhsatsız silahlara el koymuştur.

III. SORUŞTURMAYI YÜRÜTMEKLE GÖREVLİ CUMHURİYET SAVCILIĞI:

Olayın meydana geldiği yer Ankara olduğu için Ankara Cumhuriyet Savcılığı soruşturmayı yürütmekle görevlidir. Soruşturma sonunda aşağıda incelemesini yapacağımız delillere dayalı olarak Ankara Ağır Ceza Mahkemesi’nde kovuşturma başlatılmıştır.

IV. DAVANIN GÖRÜLECEĞİ YETKİLİ MAHKEME:

CMK m. 12’ye göre yetkili mahkeme, suçun işlendiği yer mahkemesidir. Suçun işlendiği yer Ankara olduğu için Ankara mahkemeleri yetkilidir.

V. DAVANIN GÖRÜLECEĞİ GÖREVLİ MAHKEME:

CMK m. 3’e göre görevli mahkeme kanunla belirlenir. İncelemesini yaptığımız olayda ateşli silahla bir kişinin ölümü söz konusu olduğu için TCK’da yer alan adam öldürme suçunu düzenleyen maddelere göre görevli mahkeme belirlenecektir. Olayın meydana geldiği tarihte eski ceza kanunu yürürlükte olduğundan görevli mahkeme ağır ceza mahkemesiydi. Dava konusu olayda Ağır Ceza Mahkemesi’nde kovuşturmaya başlanmış ve yargılama bu mahkemede yapılmıştır. Yeni ceza kanunumuzda ise bu suçlar asliye ceza mahkemelerinde görülmektedir.

VI. DELİLLERİN İNCELENMESİ VE BİLİRKİŞİ RAPORU:

A. Olay Yeri ve Çevresinde Ele Geçen Silahlar:

Yukarıda belirttiğimiz gibi Cumhuriyet Savcısının talimatı ile polis olayın meydana geldiği düğün evi ve aynı mahalledeki diğer düğün evlerinde arama yaparak bu evlerde bulunan bütün silahlara el koymuştur. CMK m. 118’e göre konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde gece vaktinde arama yapılamaz. Ancak suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalarda, bu hüküm uygulanmaz. Dava konusu olayda çocuğun ölümüne neden olan ateşli silah olayın aydınlatılması açısından en önemli delil niteliğinde olduğundan silahın ele geçirilmesi için zaman kaybedilmemesi gerektiğinden CMK m. 118 hükmündeki gecikmesinde sakınca bulunan haller kapsamında düğün evlerinde arama yapılmıştır.

B. Otopsi Sonucu Ölen Kişinin Başından Çıkan Kurşun Çekirdeği:

Olayın hemen ardından ölen çocuk hastaneye kaldırılmış ve CMK m. 87 hükümlerine göre otopsi yapılarak ölüm nedeni araştırılmıştır. CMK m. 87’ye göre otopsi, Cumhuriyet savcısının huzurunda biri adlî tıp, diğeri patoloji uzmanı veya diğer dallardan birisinin mensubu veya biri pratisyen iki hekim tarafından yapılır. Müdafi veya vekil tarafından getirilen hekim de otopside hazır bulunabilir.

Yapılan otopsi sonucunda ölen çocuğun ensesinden 9 mm çapında tabanca kurşunu çıkartılmıştır. Kurşun ölen çocuğun başının üst kısmından içeri girmiş ve ensesine kadar ilerleyerek olayın meydana geldiği anda çocuğun ölümüne neden olmuştur.

C. Kurşun Çekirdeği ile Olay Yerinde El Konulan Ateşli Silahların Kriminal İncelemeden Geçirilmesi:

Gerek Cumhuriyet Savcılığının soruşturma esnasında gerekse kovuşturma esnasında ağır ceza mahkemesi tarafından yapılan kriminal bilirkişi incelemesinde ölen çocuğun başından çıkan kurşunun olayın meydana geldiği yerin yaklaşık 400 metre uzağında bulunan bir başka düğün evinde polis tarafından el konularak alınan 9 mm çapında Brovning marka ruhsatlı tabancadan ateşlendiği tespit edilmiştir. Tabancanın sahibi bir kamu kurumunda koruma memuru olarak çalışmakta ve silahta kendisine görevini yerine getirmesi için verilmiş ruhsatlı bir tabancadır. Silahın sahibi bu tespitlerin yapılması üzerine gözaltına alınmış ve ifadesinden sonra da tutuklanmıştır.

Ç. Sanık Avukatının İtirazı Üzerine Yapılan İkinci Kriminalistik İnceleme:

Ölen çocuğun başından çıkan kurşun çekirdeğinin sanığın ruhsatlı tabancasından çıktığının iki ayrı bilirkişi raporu ile tespit edilmiş olmasına karşın olayın meydana geldiği yer ile tabanca sahibinin bulunduğu diğer düğün evinin arasındaki uzaklığın 400 metre olması sanık avukatının itirazına neden olmuştur. Çünkü halk arasında tabancaların azami menzilinin 40 – 50 metre olduğu ve bu nedenle de 400 metre uzaktaki bir yere atılan kurşunun ulaşamayacağı düşünülmektedir.

Duruşma esnasında sanık avukatının yaptığı itiraz beni de şüpheye düşürmüş ve bilirkişi incelemesi esnasında silahların karıştırılmış olması ihtimali aklıma gelmiştir. Bir diğer olasılık ise silah sahibi olay gecesi oğlunu evlendirmektedir ve adet üzere kız evine gidilip gelin alındıktan sonra konvoy halinde geri gelinmiştir. Yol üzerinde ölen çocuğun bulunduğu yere daha yakın bir yerden geçerken aracın içinden ateş edilerek olayın meydana gelmiş olması da olasılık dâhilindedir. Ancak bunu kanıtlayacak bir delil bulunmamaktadır. 

Ankara Ağır Ceza Mahkemesi sanık avukatının bu itirazını dikkate almış ve kurşun çekirdeği ile tabancanın tekrar bilirkişi incelemesinden geçirilmesine karar vermiştir. CMK m. 63’e göre çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına re'sen, Cumhuriyet savcısının, katılanın, vekilinin, şüphelinin veya sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcinin istemi üzerine karar verilebilir.

Mahkeme elde edilen delilleri bu sefer İstanbul Adli Tıp Kurumuna göndermiş ve iki konunun araştırılmasını istemiştir. İstanbul Adli Tıp Kurumundan istenilenler;

-         Ölen çocuğun başından çıkartılan kurşun çekirdeğinin sanığa ait olan 9 mm çapındaki Brovning marka tabancadan ateşlenip ateşlenmediği,

-         Brovning marka 9 mm çapında bir silahın etkili ve azami menzilinin ne kadar olduğudur.

İstanbul Adli Tıp Kurumu’ndan gelen rapor havaya silahla ateş ederek kutlama yapmak isteyenlerin bu alışkanlıklarını iki kere düşünmelerini sağlayacak kadar önemli bilgiler içermektedir.

İstanbul Adli Tıp Kurumu raporunda ilk önce ölen çocuğun başından çıkartılan kurşun çekirdeğinin sanığa ait olan 9 mm çapındaki Brovning marka tabancadan ateşlenip ateşlenmediği konusuna açıklık getirmiştir. Rapora göre ölen çocuğun başından çıkan kurşun çekirdeği sanığa ait olan tabancadan ateşlenmiştir.

İstanbul Adli Tıp Kurumu’nun raporunda açıklık getirdiği ikinci konu ise olayda kullanılan silahın etkili ve azami menzilidir. Raporda 9 mm çapında Brovning marka tabancanın etkili menzilinin 50 – 55 metre azami menzilinin ise 1000 metre olduğu yazılıdır.

Ölen çocuğun bulunduğu yer ile tabancanın bulunduğu yer arasındaki uzaklık 400 metredir. Tabancanın kutlama yapmak amacıyla havaya kaldırılarak ateşlenmesi durumunda atılan kurşun etkisini yitirip kavis çizerek düşmeye başlamış ve bu şekilde 400 metre uzaktaki çocuğun başına isabet etmiştir. Çocuğun henüz dokuz yaşında ve kemik yapısının tam olarak gelişmediği de düşünüldüğünde kavisli olarak gelmekte olan kurşunun bir çocuğu öldürebileceği kabul edilerek sanık hakkında aşağıda açıkladığımız hüküm kurulmuştur.

VII. YENİ TÜRK CEZA KANUNU’NDA Kİ DÜZENLEME:

Sanığa eski TCK m. 455’e göre tedbirsizlik ve dikkatsizlik neticesinde ölüme sebebiyet vermek suçundan 3 sene 4 ay hapis ve 288,98 TL ağır para cezası verilmiştir. Ayrıca 6136 sayılı kanun m. 13/I uyarınca da 10 ay hapis ve 288,98 TL ağır para cezası verilmiştir. Toplamda 3 sene 14 ay hapis ve 578 TL ağır para cezası verilmiştir.

Şuan yürürlükte bulunan yeni ceza kanunumuz bu konuyu “Taksirle öldürme” başlığı altında 85’inci maddesinde düzenlemiştir. TCK m. 85’e göre;

“Taksirle bir insanın ölümüne neden olan kişi, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Fiil, birden fazla insanın ölümüne ya da bir veya birden fazla kişinin ölümü ile birlikte bir veya birden fazla kişinin yaralanmasına neden olmuş ise, kişi iki yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.”

Maddenin ilk halinde birinci fıkradaki hapis cezası üç yıldı. Ancak 2005 yılında yapılan değişiklikle bu süre iki yıl olarak belirlendi. Hapis cezasının iki yıla düşürülmesindeki amaç bu maddede düzenlenen eylemlerin CMK m. 231 hükmü kapsamına girmesinin sağlanması içindir. CMK m. 231 hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunu düzenlemektedir. Buna göre sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.

            Bu maddeye göre hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;

- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,

- Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,

- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, gerekir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildikten sonra sanık hakkında denetimli serbestlik tedbiri uygulanır. Beş yıl içinde sanık başkaca bir suç işlemediğinde hakkında verilen ceza düşer.

Örnek olayımızda ki gibi dokuz yaşında kızını kaybeden birine yukarıda açıkladığımız hükümlere göre verilen hapis cezasını ve CMK m. 231 hükmüne göre verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararını avukat olarak açıklayabilmemiz mümkün değildir. Ateşli silahı bilgisizce ve bilinçsizce kullanan, erkeklik egolarını tatmin etmek için her türlü karaktersiz hareketi yapabilen kişilerin sebep olduğu bu tür ölümlere daha fazla ceza öngörülmesi gerekirdi. Ayrıca yeni ceza kanunu ile bu suçların kovuşturması asliye ceza mahkemelerinde yapılmaktadır.

5 Ağustos 2013 Pazartesi

MİRAS PAYLAŞIM DAVASI İLE TARIMSAL İŞLETMELERİN PAYLAŞILMASI

MİRAS PAYLAŞIM DAVASI İLE
TARIMSAL İŞLETMELERİN PAYLAŞILMASI

I. GİRİŞ:

Miras paylaşım davalarında en çok görülen uyuşmazlıkların başında tarımsal işletmelerin paylaşımı gelmektedir. Türk Medeni Kanunu gerek nüfusun büyük bölümünün tarım alanında çalışıyor olması gerekse ülke ekonomisini ilgilendiriyor olması nedeniyle tarımsal işletmelerin miras paylaşımını özel olarak düzenlemiştir. Bu makalemizde bu konuyu ele alacağız.

II. MİRAS MALLARININ HUKUKİ DURUMU:

Birden çok mirasçı bulunması hâlinde, bütün mirasçılar terekedeki bütün hak ve borçlara ortaktırlar. Mirasçıların bu ortaklıkları elbirliği mülkiyetidir. Eski medeni kanunumuzdaki ifadesi ile iştirak halinde mülkiyettir. Bu durumdaki mirasçılar terekeye ait bütün haklar üzerinde birlikte tasarruf ederler. 

III. MİRAS MALLARINA TEMSİLCİ ATANMASI:

Eğer miras mallarının idaresi konusunda uyuşmazlık varsa TMK m. 640’a göre mirasçılardan birinin istemi üzerine sulh mahkemesi, miras ortaklığına paylaşmaya kadar bir temsilci atayabilir. Temsilcinin görevi paylaşmaya kadar malların idaresinin sağlanmasıdır.

            IV. TEREKE BORÇLARINDAN SORUMLULUK:

Mirasçılar, tereke borçlarından müteselsilen sorumludurlar.

V. HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU’NA GÖRE GÖREVLİ MAHKEME:

HMK m. 4/I,b hükmüne göre taşınır ve taşınmaz mal veya hakkın paylaştırılmasına ve ortaklığın giderilmesine ilişkin davalarda sulh hukuk mahkemeleri görevlidir. Aynı maddenin (ç) bendi bu kanun ile diğer kanunların, sulh hukuk mahkemesi veya sulh hukuk hâkimini görevlendirdiği davalarda da sulh hukuk mahkemelerini görevli kılmıştır. Miras paylaşım davalarını düzenleyen TMK m. 642 her mirasçının, terekedeki belirli malların aynen, olanak yoksa satış yoluyla paylaştırılmasına karar verilmesini sulh mahkemesinden isteyebileceğini düzenleyerek miras paylaşım davalarında da sulh hukuk mahkemelerini görevli kılmıştır.

VI. HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU’NA GÖRE YETKİLİ MAHKEME:

HMK m. 11/I hükmüne göre terekenin paylaşılmasına, yapılan paylaşma sözleşmesinin geçersizliğine, ölüme bağlı tasarrufların iptali ve tenkisine, miras sebebiyle istihkaka ilişkin davalar ile mirasçılar arasında terekenin yönetiminden kaynaklanan davalarda ve terekenin kesin paylaşımına kadar mirasçılara karşı açılacak tüm davalarda ölen kimsenin son yerleşim yeri mahkemesi kesin yetkilidir.

VII. YARGILAMA YÖNTEMİ:

HMK m. 316/I,a hükmüne göre sulh hukuk mahkemelerinde görülen davalarda basit yargılama yöntemi uygulanır. Miras paylaşım davaları da sulh hukuk mahkemelerinde görüleceği için basit yargılama yöntemine tabidir. Bu yargılama yönteminin en önemli özelliği dava ve cevap dilekçesinden sonra cevaba cevap ve karşı cevap yani replik ve düplik dilekçelerinin olmamasıdır. Bu nedenle dava açılırken bütün savlar dava dilekçesinde açıkça belirtilmelidir.

VIII. MİRASIN PAYLAŞILMASI:

Mirasın paylaşılmasını isteme hakkı mirasçılara aittir. Mirasın paylaşılması mirasçıların kendi aralarında yaptıkları ve hukuken geçerli olan bir sözleşmenin varlığı ya da kanun gereğince engellenebilir. Bunun dışında her zaman mirasın paylaşılmasını isteyebilir. 

Miras paylaşım davasında mirasa dâhil olan bütün mallar göz önünde tutulur. Ancak burada sadece tarımsal işletmelerin paylaşılmasını ele alacağız.

Tarımsal işletmelerin paylaşımında tarımsal işletmenin tarım faaliyetini engellemeyecek şekilde paylaşılması ya da özgülenmesi ilkesi esastır. TMK m. 659 Terekede bulunan, ekonomik bütünlüğe ve yeterli tarımsal varlığa sahip bir tarımsal işletmenin, işletmeye ehil mirasçılardan birinin istemde bulunması hâlinde bu mirasçıya gelir değeri üzerinden bölünmeksizin özgüleneceği kuralını getirmiştir.

Bir tarımsal işletmenin farklı mirasçılara özgülenebilmesi için değerinde azalma olmaksızın birden çok yeterli tarımsal varlığa sahip işletmeye bölünebilecek nitelikte olması gerekmektedir. Tarımsal işletme bu özelliğe sahipse, sulh hâkimi bunları, istemde bulunan ve işletmeye  ehil olan birden çok mirasçıya ayrı ayrı özgüleyebilir. Özgülenme kararı işletme için gerekli olan araç, gereç ve hayvanları da kapsayabilir.

İşletmenin yeterli tarımsal varlığa sahip olup olmadığı, tarım bölgeleriyle tarım türlerinin özellikleri göz önünde tutularak ilgili bakanlıkça çıkarılacak yönetmelikle belirlenir. Ancak yinede mahkemenin bilirkişi aracılığı ile bu durumu tespit ettirmesi gerekir.

Tarımsal işletmenin özgülenmesini birden çok mirasçının istemesi durumunda sulh hâkimi, kişisel yetenek ve durumları göz önünde tutmak suretiyle işletmenin hangi mirasçıya özgüleneceğine karar verir. İşletmeyi kiraya vermek yerine kendisi işletmek isteyen ve bunun için ehil olduğu anlaşılan mirasçıya özgülemede öncelik tanınır. İşletmeye ehil olmanın belirlenmesinde, özgülenme isteyen mirasçının eşinin yetenekleri de göz önünde tutulur. Çünkü eşlerinde tarımsal işletmelerde önemli emek harcadığı bilinmektedir.

Miras bırakan ölmeden önce yapacağı ölüme bağlı tasarrufla işletmenin kendisine özgülenmesini isteyen ve buna ehil olduğu anlaşılan mirasçının bu konudaki istem hakkını ortadan kaldıramaz. Bu durumun iki istisnası bulunmaktadır. Birincisi mirasçılıktan çıkarma ve mirastan feragat hâlleridir. İkincisi ise birden çok mirasçıda özgülenme koşullarının bulunması hâlinde, kendisine özgülenme yapılacak mirasçının ölüme bağlı tasarrufla belirlenebilecek olmasıdır.

TMK m. 663 getirdiği düzenleme ile ergin olmayan mirasçıların haklarını koruma altına almıştır. Buna göre mirasçılar arasında ergin olmayan ayırt etme gücüne sahip altsoy varsa; paylaşma, bunlar ergin oluncaya kadar ertelenebilir veya mirasçılar arasında özgülemeye karar verilebilecek tarihe kadar aile malları ortaklığı kurulur.

Tarımsal işletme kendisine özgülenecek olan mirasçı diğer mirasçılara payları karşılığında ödeme yapmak zorundadır. Yasa koyucu hâkime işletme kendisine özgülenecek olan mirasçının diğer mirasçılara payları oranında yapacağı ödemelerle tarımsal işletmenin özgülenmesinden önce güvence altına alınmış olan borçlarının toplamının işletmenin gelir değerinin dörtte üçünü aşması halinde özgülenen işletmenin paylaşılmasını uygun bir süre erteleme yetkisi tanımıştır. Bu hükmün getirilme nedeni miras paylaşımı nedeniyle tarımsal işletmenin iflasının önlenmesidir. Bu takdirde mirasçılar arasında kazanç paylı aile malları ortaklığı kurulmuş olur.

1 Ağustos 2013 Perşembe

MİRAS PAYLAŞIM SÖZLEŞMESİ

MİRAS PAYLAŞIM SÖZLEŞMESİ

I. GİRİŞ:

Ülkemizde vasiyetname yapma alışkanlığımız bulunmamaktadır. Bu nedenle miras bırakanın ölümünden sonra terekenin nasıl paylaşılacağı konusunda uyuşmazlıklar çıkmakta bu uyuşmazlıklarda çoğu zaman yargıya yansımaktadır. Ancak mirasçıların tereke mallarını paylaşmak konusunda anlaşma yapmaları ve bu anlaşmaya göre hareket etmeleri hukuken mümkündür. Türk Medeni Kanunu’nun 676 ve devamı maddeleri miras paylaşım sözleşmesine ilişkin hükümleri düzenlemiştir. Bu makalemizde miras paylaşım sözleşmesinin nasıl yapılacağını ele alacağız.

II. MİRAS PAYLAŞIM SÖZLEŞMESİNİN BAĞLAYICILIĞI:

TMK m. 676’ya göre “Mirasçılar arasında payların oluşturulması ve fiilen alınması veya aralarında yapacakları paylaşma sözleşmesi mirasçıları bağlar.” Bu nedenle miras paylaşım sözleşmesinin iyi incelenmesi gerekir. Miras paylaşım sözleşmesinin bağlayıcılığı TBK hükümlerine göre sözleşme serbestîsi ilkesine uygun şekilde yapılmış olmasına bağlıdır. Yapılan miras paylaşım sözleşmesi öncelikle kanuna, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı olmayacak ve konusu da imkânsız olmayacaktır. Aksi takdirde yapılan sözleşme ya da sözleşme hükümleri TBK m. 27 uyarınca kesin olarak hükümsüz olur. Çünkü TMK m. 680 Türk Borçlar Kanunu’nun geçersizliğe ilişkin genel hükümlerinin, paylaşma sözleşmeleri hakkında da uygulanacağını açıkça belirtmiştir. TMK m. 680’de bu hüküm bulunmasaydı da TBK’nun geçersizliğe ilişkin hükümleri yine uygulama alanı bulurdu. Çünkü TBK, TMK’nun beşinci kitabı ve onun ayrılmaz bir parçası niteliğinde olduğu TBK m. 646’da açıkça yazılıdır. 

III. MİRAS PAYLAŞIM SÖZLEŞMESİNİN KURUCU ŞEKİL ŞARTI:

Paylaşma sözleşmesinin geçerliliği yazılı şekilde yapılmasına bağlıdır. Yazılı şekilde yapılmayan miras paylaşım sözleşmeleri hiçbir şekilde geçerli değildir. Bu nedenle miras paylaşım sözleşmelerinin aksi ancak yazılı belge ile ispat edilebilir. Tanık beyanı ile çürütülmesi hukuken mümkün değildir.

Bir diğer geçerlilik koşulu ise mirasın açılmış olmasıdır. Miras bırakanın katılması veya izni olmaksızın bir mirasçının henüz açılmamış bir miras hakkında diğer mirasçılar veya üçüncü bir kişi ile yapacağı sözleşmeler geçerli değildir. Eğer böyle bir sözleşme yapılmış ve bir takım edimler yerine getirilmişse mirasın açılmasından sonra yerine getirilmiş olan edimlerin geri verilmesi istenebilir.

IV. MİRAS PAYLAŞIM SÖZLEŞMESİNDE YER ALACAK KONULAR:

Mirasın paylaşılmasını isteme hakkı mirasçılara aittir. Mirasçı olmayanların miras paylaşım sözleşmesi yapma hakkı bulunmamaktadır.

Miras paylaşım davasında mirasa dâhil olan bütün mallar göz önünde tutulur. Mirasın paylaşılmasına aynen ya da satış yolu ile karar verilebilir.

Taşınmazlardan her birinin tamamının bir mirasçıya verilmesi suretiyle paylaştırma yapılabileceği gibi, mirasçılara verilen taşınmazların değerleri arasında bir fark doğarsa bu fark daha değerli taşınmazı alan mirasçıdan daha az değerli taşınmazı alan mirasçıya para ödenmesi şeklinde denkleştirme yapılarak giderilebilir.  

Paylaşmanın derhâl yapılması, paylaşım konusu malın veya terekenin değerini önemli ölçüde azaltacaksa; mirasçılar bu malın veya terekenin paylaşılması erteleyebilirler.

TMK m. 647’ye göre miras bırakan, ölüme bağlı tasarrufuyla paylaşmanın nasıl yapılacağı ve payların nasıl oluşturulacağı hakkında kurallar koymuşsa bu kurallar, mirasçılar için bağlayıcıdır. Bu yüzden miras paylaşım sözleşmesine miras bırakanın koyduğu kurallara aykırı hüküm konulamaz. Aksi ölüme bağlı tasarruftan anlaşılmadıkça, miras bırakanın tereke malını bir mirasçıya özgülemesi, vasiyet olmayıp sadece paylaştırma kuralı sayılır. Miras taksim sözleşmesi de bu kurala göre düzenlenir.

Mirasçılar tereke borçlarının paylaşmadan önce ödenmesine veya güvenceye bağlanmasına karar verebilirler. Çünkü miras paylaşıldıkta sonra da tereke borçlarından müteselsilen bütün mirasçıların sorumluluğu devam edecektir.

Miras bırakan ölmeden önce mirasçılarından birine borç vermiş olabilir. Bu durumda miras bırakanın mirasçıdaki alacağı, paylaşma sırasında o mirasçının payına mahsup edilir.

Mirasın açıldığı tarihte, mirasçı olabilecek bir cenin varsa miras paylaşımı çocuğun doğumuna kadar ertelenir. Bu süre içinde çocuğu taşıyan anne muhtaç durumda ise, doğuma kadar geçim giderlerinin terekeden sağlanmasını isteyebilir.

V. EL BİRLİĞİ MÜLKİYETİNİN PAYLI MÜLKİYETE DÖNÜŞTÜRÜLMESİ:

Miras açıldığında mirasçıların miras malları üzerindeki ortaklıkları elbirliği mülkiyetidir. Eski medeni kanunumuzdaki ifadesi ile iştirak halinde mülkiyettir. Bu durumdaki mirasçılar terekeye ait bütün haklar üzerinde birlikte tasarruf ederler. El birliği mülkiyeti TMK m. 701 hükümlerine göre kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla ortaklarının her birinin hakkının ortaklığa giren malların tamamına yaygın olan mülkiyet türüdür.

El birliği mülkiyetinin esasları aşağıdaki gibidir.

— Ortakların hakları ve yükümlülükleri, topluluğu doğuran kanun veya sözleşme hükümleri ile belirlenir.

— Kanunda veya sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadıkça, gerek yönetim, gerek tasarruf işlemleri için ortakların oybirliğiyle karar vermeleri gerekir.

— Sözleşmeden doğan topluluk devam ettiği sürece, paylaşma yapılamaz ve bir pay üzerinde tasarrufta bulunulamaz.

— Ortaklardan her biri, topluluğa giren hakların korunmasını sağlayabilir. Bu korumadan bütün ortaklar yararlanır.

Bu hükümlerden de anlaşılacağı üzere el birliği mülkiyetinin idaresi için oy birliği gerekmektedir. Maliklerin tasarruf hakkı da önemli ölçüde kısıtlanmaktadır. Yükümlülükler kanunla belirlendiği için değiştirilmesi de mümkün değildir. Bu nedenle miras paylaşım sözleşmesiyle mirasçılar, tereke mallarının tamamı veya bir kısmı üzerindeki elbirliği mülkiyetinin miras payları oranında paylı mülkiyete dönüştürülmesini de kabul edebilirler.

VI. PAYLAŞMANIN TAMAMLANMASINDAN SONRA MİRASÇILARIN BİRBİRLERİNE KARŞI SORUMLULUĞU:

Paylaşmadan sonra mirasçıların birbirlerine karşı sorumlulukları bitmemektedir. Paylaşmanın tamamlanmasından sonra mirasçılar, paylarına düşen mallar için birbirlerine karşı satım hükümlerine göre sorumludurlar.

Terekenin alacakları varsa ve paylaşma esnasında bu alacaklar mirasçılara ayrı ayrı özgülenmişse mirasçılar, her birine özgülenmiş olan alacakların varlığını birbirlerine karşı garanti etmiş sayılırlar. Eğer söz konusu alacağın olmadığı ya da olup da tahsil edilemediği durumlarda diğer mirasçılar alacak miktarından payları oranında sorumludurlar. Bu sorumluluk adi kefil sorumluluğudur. Bunun tek ayrık durumu borsaya kayıtlı olan kıymetli evraktır. Borsaya kayıtlı kıymetli evrakta bu hüküm geçerli değildir.

Mirasçıların bu konu ile ilgili uyuşmazlığa düşmeleri halinde açılacak garantiye ve kefalete  dayanan dava, paylaşma tarihinin veya daha sonra yerine getirilecek alacaklarda muacceliyet tarihinin üzerinden bir yıl geçmekle zamanaşımına uğrar.

VII. TEREKE BORÇLARINDA MİRASÇILARIN RÜCU HAKKI:

Miras paylaşım sözleşmesinde ödenmesi kendisine yükletilmemiş olan bir tereke borcunu ödemek zorunda kalan ya da paylaşıma göre üzerine aldığı miktardan fazlasını ödeyen mirasçı, diğer mirasçılara payları oranında rücu edebilir.

Rücu hakkı, ilk önce, ödenmiş olan borcu paylaşma sözleşmesiyle üstlenmiş bulunan mirasçıya karşı kullanılır.

VIII. MİRASÇILARIN ÜÇÜNCÜ KİŞİLERİ KARŞI SORUMLULUĞU:

Tereke borçlarının bölünmesi veya nakli alacaklıların iznine bağlıdır. Alacaklıların böyle bir izinleri yoksa mirasçılar tereke borçlarından dolayı, paylaşmadan sonra da bütün malvarlıklarıyla müteselsilen sorumludurlar.

Paylaşmanın gerçekleştiği tarihin veya daha sonra yerine getirilecek borçlarda muacceliyet tarihinin üzerinden beş yıl geçmekle müteselsil sorumluluk sona erer.

IX. MİRAS PAYI ÜZERİNDE SÖZLEŞME YAPILMASI:

Mirasçılar kendi aralarında terekenin tamamı veya bir kısmı üzerindeki miras paylarının devri konusunda da sözleşme yapabilirler. Ancak bu sözleşmenin geçerliliği de yazılı olmasına bağlıdır.

Mirasçılar üçüncü kişiyle de miras paylarının devri konusunda sözleşme yapabilirler. Ancak yapılacak böyle bir sözleşmenin geçerliliği, noterlikçe düzenlenmesine bağlıdır. Bu sözleşme TBK’nda yer alan alacağın devri sözleşmelerine benzemektedir. TBK’na göre alacağın devri sözleşmeleri de noterde yapılma zorunluluğunu taşımaktadır.


Mirasçıların miras paylarını üçüncü kişiye devri konusundaki sözleşme üçüncü kişiye miras paylaşımına katılma hakkı vermez; sadece paylaşma sonunda üçüncü kişiye devir sözleşmesi yapan mirasçıya özgülenen payın kendisine verilmesini isteme hakkını sağlar. Bu payın verilmemesi durumunda üçüncü kişinin bu payın kendisine verilmesi için dava açma hakkı saklıdır.  

POS CİHAZI İLE YAPILAN TEFECİLİĞİN TÜRK BORÇLAR KANUNU HÜKÜMLERİNE GÖRE HÜKÜMSÜZLÜĞÜ

POS CİHAZI İLE YAPILAN TEFECİLİĞİN TÜRK BORÇLAR KANUNU HÜKÜMLERİNE GÖRE HÜKÜMSÜZLÜĞÜ  

I. GİRİŞ:

Türkiye’de iki tür tefecilik yapılır. Yasal yollardan bankaların yaptığı tefecilik ve yasal olmayan yollardan gerçek kişilerin yaptığı tefecilik. Bankaların yaptığı tefecilik yasal koruma altında olduğu için tüketicinin korunması hakkında ki yasal düzenlemelerle vatandaşlarımız kendilerini korumaya çalışmaktadırlar. Ancak kredi kartı batağına düşmüş olanlar çoğu zaman çareyi başka yollarda aramaktadırlar. Kredi kartı borcunu karşılayamayan vatandaşlarımız son zamanlarda yeni bir tefeci zümresinin doğmasına neden oldular. Bu makalemizde bu konuyu Türk Borçlar Hukuku açısından ele alıp inceleyeceğiz.

II. POS CİHAZI İLE TEFECİLİK NASIL YAPILMAKTADIR? :

Kredi kartından çekilen paranın faizi kredili alışverişte kullanılan kredinin faizinden daha fazla olması nedeniyle bankaya kredi kartı borcu olanlar pos cihazı olan bir işletmeden taksitli alışveriş yapmış gibi kredi kartını pos cihazından geçirmekte bunun karşılığında da bankaya olan borcu kadar parayı işletmeden alıp bankaya olan borcunu ödemektedirler. Kredi kartını pos cihazından geçiren borçlu kredili alış veriş yapmış gözüktüğü işletmeye daha düşük faizle borcunu taksitle ödemektedir. Pos cihazını bu amaçla kullandıran işletmede borçluya sanki mal satmış gibi sahte fatura düzenlemekte ve aradaki komisyon farkını da tefeciliğinin kârı olarak almaktadır.

III. POS CİHAZI İLE TEFECİLİĞİN AYKIRI OLDUĞU KANUN HÜKÜMLERİ:

Bu şekilde yapılan tefecilik öncelikle 5237 sayılı TCK m. 241 hükmüne göre suçtur. TCK m. 241 “Kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para veren kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır” hükmünü içermektedir. Buradaki ödünç verme eylemi Türk Borçlar Kanunu hükümlerine göre düzenlenmiş olan ödünç sözleşmeleri kapsamındaki eylem değildir. TCK’n da düzenlenmiş olan kazanç elde etmek amacıyla ödünç verme eylemi yasa dışı yolları kullanarak ya da kişinin içinde bulunduğu ağır ekonomik koşulları kullanarak ödünç verme eylemini iş haline getiren kişilerin eylemlerini tanımlamaktadır. Pos cihazı kullanılarak yapılan ödünç verme eylemi de yasa dışı yollar kullanılarak yapılmaktadır.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 359’uncu maddesi pos cihazı kullanılarak satılmamış bir malı satılmış gibi göstererek fatura düzenlenmesi eylemlerini vergi suçu kabul etmiş ve hapis cezası öngörmüştür. Bu maddeye göre;

a) Vergi kanunlarına göre tutulan veya düzenlenen ve saklanma ve ibraz mecburiyeti bulunan;

1) Defter ve kayıtlarda hesap ve muhasebe hileleri yapanlar, gerçek olmayan veya kayda konu işlemlerle ilgisi bulunmayan kişiler adına hesap açanlar veya defterlere kaydı gereken hesap ve işlemleri vergi matrahının azalması sonucunu doğuracak şekilde tamamen veya kısmen başka defter, belge veya diğer kayıt ortamlarına kaydedenler,

2) Defter, kayıt ve belgeleri tahrif edenler veya gizleyenler veya muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belge düzenleyenler veya bu belgeleri kullananlar,

Hakkında on sekiz aydan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Varlığı noter tasdik kayıtları veya sair suretlerle sabit olduğu halde, inceleme sırasında vergi incelemesine yetkili kimselere defter ve belgelerin ibraz edilmemesi, bu fıkra hükmünün uygulanmasında gizleme olarak kabul edilir. Gerçek bir muamele veya duruma dayanmakla birlikte bu muamele veya durumu mahiyet veya miktar itibariyle gerçeğe aykırı şekilde yansıtan belge ise, muhteviyatı itibariyle yanıltıcı belgedir.

b) Vergi kanunları uyarınca tutulan veya düzenlenen ve saklama ve ibraz mecburiyeti bulunan defter, kayıt ve belgeleri yok edenler veya defter sahifelerini yok ederek yerine başka yapraklar koyanlar veya hiç yaprak koymayanlar veya belgelerin asıl veya suretlerini tamamen veya kısmen sahte olarak düzenleyenler veya bu belgeleri kullananlar, üç yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Gerçek bir muamele veya durum olmadığı halde bunlar varmış gibi düzenlenen belge, sahte belgedir.

Pos cihazı ile borç alan kişilerde bu eyleme katıldıkları için bu maddede düzenlenmiş olan suçu işlemiş sayılırlar.

Gerek TCK m. 241’e göre gerekse Vergi Usul Kanunu m. 359’a göre pos cihazı ile borç verilmesi suç kabul etmiş ve kanuna aykırı bir eylem olarak düzenlenmiştir.

IV. TÜRK BORÇLAR KANUNU HÜKÜMLERİNE GÖRE KONUNUN İNCELENMESİ:

6098 sayılı TBK m. 26 sözleşme serbestîsi ilkesini “Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler” hükmü ile düzenlemiştir. Bu hükme göre sözleşme yapan taraflar sözleşme içeriğini istedikleri gibi düzenleyebilirler. İki tarafında pos cihazını kullanarak borç alıp vermesi konusunda anlaşmış olmaları taraflar arasında yapılmış olan bu ödünç verme işlemini sözleşme serbestîsi içinde değerlendirebileceğimiz hukuka uygun bir işlem haline getirmez. Çünkü sözleşme serbestîsi ilkesinin de sınırları bulunmaktadır.

TBK’nun “II. Kesin hükümsüzlük” başlıklı 27’nci maddesi sözleşme serbestîsi ilkesinin sınırlarını açıkça belirlemiştir. Buna göre;

-Kanunun emredici hükümlerine,

-Ahlaka,

-Kamu düzenine,

-Kişilik haklarına aykırı veya

-Konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.

Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur.

Gerek TCK m. 241’e göre gerekse Vergi Usul Kanunu m. 359’a göre pos cihazı ile borç verilmesi suç kabul edilmiş olduğu için yapılan işlem kanuna aykırıdır. Bu eylem aynı zamanda bankacılık hukukunu da ilgilendirdiği için kamu düzeni ile de ilgilidir. Bu sebeple kamu düzenine de aykırıdır. Tefecilik aynı zamanda ahlaka aykırı davranış biçimleri arasında baş sıralardadır. Bu sebeplerle pos cihazı ile borç alan ve veren kişi arasında yapılmış olan ödünç sözleşmesi TBK hükümlerine göre sözleşme serbestîsi ilkesi içinde değerlendirilemez. TBK m. 27’ye göre kesin hükümsüzlük hali ile geçersizdir.

V. POS CİHAZI İLE BORÇ ALANIN BORCUNU ÖDEMEMESİNİN HUKUKİ SONUÇLARI:

Pos cihazı ile borç alan kişinin içinde bulunduğu ağır ekonomik durum nedeniyle bu borcuda ödeyemediğinden yola çıkarak somut olay özelinde konuyu açıklayalım. Poz cihazı ile borç veren kişi alacağını alamayınca borçlu aleyhinde ilamsız icra takibi başlattığını kabul edelim. Bu durumda borçlu aşağıdaki gerekçelerle ilamsız icra takibine itiraz etme hakkına sahiptir.

İcra takibine konu olan kredi kartı borcu taksitli alışveriş için değil borç para almak için pos cihazının kullanılması ile oluşmuştur. Bu şekilde borçlanılması gerek TCK m. 241’e göre gerekse Vergi Usul Kanunu m. 359’a göre suç kabul edildiğinden borcun konusunu oluşturan kredi kartının kullanılması kanuna aykırıdır. Kanuna aykırı sözleşmelerde TBK m. 27’ye göre kesin hükümsüzlük hali ile geçersizdir. İtirazla duran icra takibine karşı alacaklının itirazın iptali davası açması halinde itirazın iptali davasında da borçlu aynı hukuki gerekçelere dayanabilir.

Alacaklı ilamsız icra takibinin dışında doğrudan TBK’nda yer alan sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre de dava açabilir. Ancak bu durumda da TBK sebepsiz zenginleşme hükümleri içinde düzenlenmiş olan “C. Geri istenememe” başlığı altındaki 81’inci maddeye göre bir sonucu ulaşamayacaktır. Bu maddeye göre “Hukuka veya ahlaka aykırı bir sonucun gerçekleşmesi amacıyla verilen şey geri istenemez.” Tefecilik amacıyla verilen ya da kanuna aykırı bir eylemi gerçekleştirmek için verilen bir ödüncün bu hükme göre geri istenebilmesi hukuken mümkün değildir. Bu nedenle sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre açılacak davanın da reddedilmesi gerekir.

Borçlunun bu hükme göre aslında kredili alışveriş yapmadığını kredi kartını kullanarak borç para aldığını ispatlaması gerekir. Bunun için borç veren kişinin düzenlediği faturanın konusunu oluşturan malın gerçekten borçluya teslim edilip edilmediği önem taşır. Bu durumda pos cihazı kullanılan kişinin eğer tutuyorsa ticari defterlerinin incelenmesi, kestiği faturanın gerçek olup olmadığını tespiti, sattığı iddia edilen malın borçluya teslim edilip edilmediğinin araştırılması gerekir.


Borçlunun bütün bunları ispatlaması da kendisini hukuki sorumluluktan kurtarmaz. Çünkü TBK m. 81 hukuka veya ahlaka aykırı bir sonucun gerçekleşmesi amacıyla verilen şeyin geri istenemeyeceğini belirtmekle yetinmemiş, açılan davada hâkime, bu şeyin Devlete mal edilmesine karar verme yetkisi de tanımıştır. TBK’nda yer alan bu hüküm eski Borçlar Kanunu’muzda olmayan bir hüküm olup buna göre hâkim hukuka aykırı olarak verilen şeyin devlete verilmesine de karar verebilir. Yani borçlu sadece ödünç vermek için pos cihazını kullandıran alacaklıya bu borcu ödemekten kurtulabilir ama aynı parayı devlete vermek zorunda kalabilir. TBK m. 81’in bu bölümünün uygulaması henüz ortaya çıkmadı. Yargıtay bu hükmü nasıl uygulayacak önümüzdeki dönemde göreceğiz. 

31 Temmuz 2013 Çarşamba

MİRASÇILIKTAN DOĞAN ELBİRLİĞİ MÜLKİYETİNİN KADASTRO KANUNU HÜKÜMLERİNE GÖRE PAYLI MÜLKİYETE DÖNÜŞTÜRÜLMESİ

MİRASÇILIKTAN DOĞAN ELBİRLİĞİ MÜLKİYETİNİN
(İŞTİRAK HALİNDE MÜLKİYETİN)
KADASTRO KANUNU HÜKÜMLERİNE GÖRE 
PAYLI MÜLKİYETE DÖNÜŞTÜRÜLMESİ  

I. GİRİŞ:

Türk Medeni Kanunu’nda el birliği mülkiyeti ve paylı mülkiyet olmak üzere iki çeşit mülkiyet düzenlenmiştir. Eski Medeni Kanunumuzdaki adıyla iştirak halinde mülkiyet, mülkiyet hakkını önemli ölçüde kısıtlayan bir hukuki düzenlemedir. Eşya hukuku ile ilgilenen birçok hukukçu ve Tapu Genel Müdürlüğü çalışanları yeni Medeni Kanun hazırlanırken el birliği mülkiyetine ilişkin hükümlerin yeni kanuna alınmasına karşı çıkmalarına rağmen bu hükümler yeni Medeni Kanun’da varlığını korumaya devam ettirmiştir. El birliği mülkiyetinin yarattığı sakıncaların giderilebilmesi için bu hükümlerin tamamı kaldırılacağı yerde 3402 sayılı Kadastro Kanunu’na 2009 yılında konulan bir ek madde ile el birliği mülkiyetinin paylı mülkiyete dönüştürülmesinde tapu sicil müdürlüklerine yetki verilmiştir. Bu makalemizde bu konuyu ele alacağız.

II. EL BİRLİĞİ MÜLKİYETİ NEDİR? :

TMK m. 701 hükümlerine göre kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısıyla ortaklarının her birinin hakkının ortaklığa giren malların tamamına yaygın olan mülkiyet türüdür.

El birliği mülkiyetinin esasları aşağıdaki gibidir.

— Ortakların hakları ve yükümlülükleri, topluluğu doğuran kanun veya sözleşme hükümleri ile belirlenir.

— Kanunda veya sözleşmede aksine bir hüküm bulunmadıkça, gerek yönetim, gerek tasarruf işlemleri için ortakların oybirliğiyle karar vermeleri gerekir.

— Sözleşmeden doğan topluluk devam ettiği sürece, paylaşma yapılamaz ve bir pay üzerinde tasarrufta bulunulamaz.

— Ortaklardan her biri, topluluğa giren hakların korunmasını sağlayabilir. Bu korumadan bütün ortaklar yararlanır.

Bu hükümlerden de anlaşılacağı üzere el birliği mülkiyetinin idaresi için oy birliği gerekmektedir. Maliklerin tasarruf hakkı da önemli ölçüde kısıtlanmaktadır. Yükümlülükler kanunla belirlendiği için değiştirilmesi de mümkün değildir.

III. 3402 SAYILI KADASTRO KANUNU HÜKÜMLERİNE GÖRE PAYLI MÜLKİYETE DÖNÜŞTÜRME:

            3402 sayılı Kadastro Kanunu Ek 3’üncü maddeye göre miras ortaklığından doğan el birliği mülkiyeti aşağıdaki gibi paylı mülkiyete dönüştürülür.

            Mirasçılardan her biri elbirliği mülkiyetinin paylı mülkiyete dönüştürülmesi isteminde bulunabilir. İstem taşınmazın bulunduğu yer Tapu Sicil Müdürlüğüne yapılır. İstemde bulunulurken talepte bulunulan taşınmazın tapu bilgilerinin ve mirasçıları gösterir mirasçılık belgesinin dilekçeye eklenmesi gerekir.

Tapu sicil müdürü, dilekçeyi aldıktan sonra mirasçılık belgesinde adı geçen diğer mirasçılara çağrıda bulunarak belirleyeceği süre içinde varsa itirazlarını bildirmeye davet eder.

Tebligat masrafları istemde bulunan mirasçı tarafından karşılanır. Tebligatların diğer mirasçılara mutlaka ulaşması gerekir. Bu nedenle TC kimlik numaraları ile mernis adreslerinin tespit edilmesi ve Tebligat Kanunu m. 21’e göre tebligatların yapılması gerekir.
            
Tebligatı alan diğer mirasçıların elbirliği mülkiyetinin devamına yönelik bir itiraz ileri sürme hakları olduğu gibi belirlenen süre içinde paylaşma davası açmaya da hakları bulunmaktadır. Burada kanun Tapu Sicil Müdürü’ne itirazların sunulması için verilecek sürede çok geniş bir takdir hakkı tanımıştır. Bu hakkın kötüye kullanılmaması gerekir.


Diğer mirasçılara gönderilen tebligata mirasçılar süresi içinde itirazlarını sunmazlar ya da paylaşma davası açmazlarsa istem konusu taşınmaz mal üzerindeki elbirliği mülkiyeti paylı mülkiyete dönüştürülerek, hissedarlık esaslarına göre mirasçılar adına tapu kütüğüne tescil edilir.