24 Şubat 2012 Cuma

ÖDEMEZLİK DEF’İ

ÖDEMEZLİK DEF’İ


I. GİRİŞ:

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda yapılan yeniliklerden biri de kanunun Türkçeleştirilmesidir. Türkçeleştirme yapılırken öyle bir hata yapılmıştır ki bu hatanın kanun yürürlüğe girmeden Türk hukuk literatürü açısından son derece önemlidir. Kanunun 97. maddesinde yer alan “Ödemezlik def’i” kavramı terk edilerek bunun yerine “ifada sıra” kavramı kullanılmıştır. Bu durumun düzeltilmesi gerekir. 

II. ÖDEMEZLİK DEF’İ KAVRAMI:


Karşılıklı edimleri içeren akitlerde taraflardan biri, borçlandığı edimi ifa etmeden veya ifasını teklif etmeden, ifayı talep ederse, diğer taraf, bir karşı hakka özellikle def’i hakkına dayanarak ifadan kaçınabilir. Bu tür akitlerde karşı tarafın ifadan kaçınma hakkına ödemezlik def’i denir.[1] Ödemezlik def’i kavramının en iyi ve en doğru şekilde kanunda ifade edilmesinde çok büyük fayda vardır. Çünkü bu hakkın doğru kullanımı kavramın doğru anlaşılmasıyla mümkün olacaktır. Ödemezlik def’i kavramına baktığımızda en önemli unsurun ödemezlik def’ini kullanan tarafın ifadan kaçınma hakkını sahip olması olduğu anlaşılmaktadır. Bu ifadan kaçınma hakkı hukuk dilinde ancak def’i kelimesi ile ifade edilebilir.

III. DEF’İ KAVRAMI:

Başkasına ait bir hakka karşı kullanılan ve bu hakkı sürekli veya geçici olarak engelleyen ya da sınırlayan karşı hakka def’i hakkı denir. En dar anlamda def’i hakkı borçlunun, özel bir nedenle borçlanılan edimi yerine getirmekten kaçınma hakkıdır.[2] Bu tanımla yukarıda açıkladığımız ödemezlik def’i kavramını karşılaştırdığımızda iki kavramın bire bir örtüştüğünü görürüz. Çünkü ödemezlik def’i, ileri süren tarafından borçlanılan bir edimi karşı taraf kendi edimini yerine getirmediği sürece kendi edimini yerine getirmekten kaçınmasına olanak tanımaktadır. Dolayısıyla 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 81. maddesinde ifade edilen kanun hükmünü en iyi açıklayan hukuki müessese def’i kavramıdır. Bu nedenle tasarıda def’i kelimesinden vazgeçilmiş olması son derece yanlıştır.

IV. ÖDEMEZLİK VE DEF’İ KELİMELERİNİN TARTIŞILMASI:

Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde tarafların sahip olduğu en önemli haklardan biri ödemezlik def’idir. Kanunun 97. maddesi yürürlükteki 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 81. maddesinden çok da farklı olmayarak ödemezlik def’ini Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir” şeklinde ifade ederek kanun metnine almıştır. Eleştiri konusu sorun madde metninde değil maddenin başlığındadır. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 81. maddesinin başlığı “Ödemezlik Def’i” iken yeni kanunda bu başlık “İfada Sıra” olarak değiştirilmiştir. Madde gerekçelerine bakıldığında bu değişikliğin Türkçeleştirme amacıyla yapıldığı yazılıdır. Burada yapılan Türkçeleştirme değil Arapçalaştırmadır. Çünkü “ödemezlik” kelimesi zaten Türkçeydi ve kanun metnindeki hukuki kavramı açıkladığımız gibi çok iyi ifade ediyordu.

Kavramdan da anlaşılacağı üzere ödemezlik def’i başlı başına bir def’idir. Karşılıklı edimleri içeren sözleşmelerde tarafların edimlerinin aynı anda ifasının gerektiği durumlarda borçların karşılıklı olarak muaccel olması halinde uygulanabilir. Bu karşılıklılık durumunun ihlali durumunda kullanılacak def’i hakkını en iyi anlatacak ifade ödemezlik kelimesiyken bundan vazgeçilmiş olması büyük hatadır.

V. SONUÇ:

 “def’i” kelimesi yerine belki “sav” kelimesi kullanılabilirdi ama tasarının genel gerekçesinin kelimeler ile ilgili bölümüne bakıldığında “def’i” kelimesinin yerini alacak bir kelime bulunamadığından aynen korunduğu yazılıdır. Dolayısıyla “def’i” kelimesini aynen kabul ettiğimizde de “ödemezlik def’i” ifadesi hem hukuki kavramı ifade etmesi açısından hem de Türkçe olması açısından yerinde bir ifadeydi. “ödemezlik def’i” yerine kullanılan “ifada sıra” ifadesine bakıldığında ise “ifa” kelimesi hem Arapça kökenli bir kelime hem de kanun metninde ifade edilen hukuki durumu anlaşılır biçimde yansıtmamaktadır. Ayrıca bu maddede düzenlenen ve kullanacak kişiye tanınan hak def’i hakkı olup itiraz ve def’i borçlar hukukumuzun hak sahibine sağladığı en önemli haklardır. Böyle bir hakkı yani def’i hukuki kurumunu en iyi şekilde ifade edecek olan kelimelerin seçilmesinde fayda vardır. Bu nedenle kanunun 97. maddesinin başlığı yürürlükteki 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda olduğu gibi “Ödemezlik Def’i” olarak değiştirilmelidir. Çünkü ödemezlik def’i Türk Hukuk Sisteminde bir terim olarak yerleşmiştir.



[1] Prof. Dr. Fikret EREN, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt III., sf. 142
[2] Prof. Dr. Fikret EREN, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt I., sf. 84

20 Şubat 2012 Pazartesi

BOŞANMA KARARLARININ TENFİZİ VE TANINMASI

YABANCI ÜLKELERDE VERİLMİŞ BOŞANMA KARARLARININ
TENFİZİ VE TANINMASI

I. GİRİŞ:

Çok sayıda vatandaşımız Türkiye dışındaki ülkelerde yaşamakta ve bir kısmı da yabancı ülke vatandaşları ile evlilik yapmış durumdadır. Yabancı ülkelerde ki Türk vatandaşlarının bu ülkelerin mahkemelerinden aldıkları boşanma kararlarının Türkiye’de hüküm ve sonuç doğurabilmesi için Türkiye’de yetkili mahkemece yabancı ülkede verilen mahkeme kararı hakkında tenfiz ya da tanıma kararı verilmesi gerekmektedir. Bu makalemizde yabancı ülke mahkemelerince verilen boşanma kararlarının tenfizini ve tanınmasını inceleyeceğiz.

II. TENFİZ KARARI ALINMASININ HUKUKİ ÖNEMİ:

5718 sayılı MÖHUK m. 50’ye göre “Yabancı mahkemelerden hukuk davalarına ilişkin olarak verilmiş ve o devlet kanunlarına göre kesinleşmiş bulunan ilâmların Türkiye'de icra olunabilmesi yetkili Türk mahkemesi tarafından tenfiz kararı verilmesine bağlıdır.” Aksi takdirde yabancı mahkemelerden verilmiş olan kararların Türkiye’de uygulanabilmesi mümkün değildir. Örneğin nafaka, maddi manevi tazminat gibi konusu para alacağı olan hükümlerin yerine getirilmesi ya da çocuğun velayetinin verilmesi, çocukla şahsi ilişki kurulması gibi hükümlerin Türkiye’de uygulanabilmesi tenfiz kararı verilmesine bağlıdır. Bu durum aynı maddeye göre yabancı mahkemelerin ceza ilâmlarında yer alan kişisel haklarla ilgili hükümleri içinde geçerlidir.

III. AİLE MAHKEMELERİNİN KURULUŞ, GÖREV VE YARGILAMA USULLERİNE DAİR  KANUN’A GÖRE GÖREVLİ MAHKEME:

4787 sayılı Aile Mahkemeleri’nin Kuruluş Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanun’un “Aile Mahkemelerinin görevleri” başlıklı 4. maddesine göre Aile mahkemeleri, aşağıdaki dava ve işleri görürler:

1. 22.11.2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun Üçüncü Kısım hariç olmak üzere İkinci Kitabı ile 03.12.2001 tarihli ve 4722 sayılı Türk Medenî Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanuna göre aile hukukundan doğan dava ve işler,

2. 20.5.1982 tarihli ve 2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanuna göre aile hukukuna ilişkin yabancı mahkeme kararlarının tanıma ve tenfizi,

3. Kanunlarla verilen diğer görevler.  

Buna göre aile mahkemeleri TMK m. 118 ve m. 395 arasındaki aile hukukuna ilişkin konulardan doğan yabancı mahkeme kararlarının tanıma ve tenfizi ile görevlidir.

2675 sayılı MÖHUK’un yerini 5718 sayılı MÖHUK almıştır. 4787 sayılı kanun m. 2’ye göre “Aile mahkemesi kurulamayan yerlerde bu Kanun kapsamına giren dava ve işlere, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca belirlenen Asliye Hukuk Mahkemesince bakılır.” 5718 sayılı MÖHUK m. 51/I’e göre “Tenfiz kararları hakkında görevli mahkeme asliye mahkemesidir.” 4787 sayılı kanun daha özel hüküm içerdiği için aile mahkemeleri görevlidir ancak aile mahkemelerinin bulunmadığı yerlerde gerek 4787 sayılı kanun m. 2 gerekse MÖHUK m. 51/I uyarınca asliye hukuk mahkemeleri de görevlidir.

IV. MİLLETLERARASI ÖZEL HUKUK VE USUL HUKUKU HAKKINDA KANUN’A GÖRE YETKİLİ MAHKEME:

5718 sayılı MÖHUK m. 51/I’e göre “(…) kendisine karşı tenfiz istenen kişinin Türkiye'deki yerleşim yeri, yoksa sakin olduğu yer mahkemesinden, Türkiye'de yerleşim yeri veya sakin olduğu bir yer mevcut değilse Ankara, İstanbul veya İzmir mahkemelerinden birinden istenebilir.” Tenfiz ve tanıma davasının açılacağı yer mahkemesi öncelikle kendisine karşı tenfiz istenen yani davalının Türkiye’de ki yerleşim yeri mahkemesidir. Yerleşim yerinden kasıt davalının resmi ikametgâhının bulunduğu yer mahkemesidir. Eğer davalının yerleşim yeri Türkiye’de değilse Türkiye’de sakin olduğu yani bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir. Her ikisi de yoksa o takdirde Ankara, İstanbul veya İzmir mahkemelerinden biri yetkili olacaktır. Eğer davalının yerleşim yeri biliniyorsa ve devletin resmi adres sisteminden de tespit edilebiliyorsa öncelikle davanın burada açılması gerekir. Eğer davalının yerleşim yeri bilinmiyorsa sakin olduğu yerin ispatında güçlükler yaşanabilir. Sakin olduğu yerin tespiti için tanık dinletilmesi ya da belli bir iş ya da meslekle uğraşıyorsa sakin olduğu yerde bu işi yaptığının ispatlanmasında zorluk yaşanabilir ve bu sebeple açılan davanın yetkisizlik kararı ile sonuçlanması ihtimali doğar. Bu nedenle davalının sakin olduğu yer varsa bunun ispatı için gerekli bilgi ve belgeler çok iyi toplanmalıdır. Doğrudan Ankara, İstanbul veya İzmir mahkemelerinde dava açılması durumunda da davalının yerleşim yerini ya da sakin olduğu yeri ispatlaması durumunda yine yetkisizlik kararı ile karşılaşılabilir.

V. TENFİZ TANIMA DAVASININ YARGILAMA YÖNTEMİ:

MÖHUK m. 55/I’e göre tenfiz istemi mahkemece basit yargılama usulü hükümlerine göre incelenerek karara bağlanır. Basit yargılama usulü ise HMK m. 316 ve devamında düzenlenmiştir. Bu yargılama yöntemine göre hâkim duruşma yapmadan dosya üzerinden de karar verebilmektedir.

VI. TENFİZ DAVASININ AÇILMASI:

MÖHUK m. 52’ye göre yabancı mahkeme kararının tenfiz edilmesinde hukukî yararı bulunan herkes tenfiz isteminde bulunabilir. Tenfiz dilekçesinde aynı maddeye göre aşağıdaki bilgiler yazılmalıdır.

a) Tenfiz isteyenle, karşı tarafın ve varsa kanunî temsilci ve vekillerinin ad, soyad ve adresleri.

b) Tenfiz konusu hükmün hangi devlet mahkemesinden verilmiş olduğu ve mahkemenin adı ile ilâmın tarih ve numarası ve hükmün özeti.

c) Tenfiz, hükmün bir kısmı hakkında isteniyorsa bunun hangi kısım olduğu.

MÖHUK m. 53’e göre “Tenfiz dilekçesine aşağıdaki belgeler eklenir:

 a) Yabancı mahkeme ilâmının o ülke makamlarınca usulen onanmış aslı veya ilâmı veren yargı organı tarafından onanmış örneği ve onanmış tercümesi.

b) İlâmın kesinleştiğini gösteren ve o ülke makamlarınca usulen onanmış yazı veya belge ile onanmış tercümesi.”

Eklenecek yabancı mahkeme kararı taraf sayısı kadar olmak zorundadır.

VII. TENFİZ İSTEMİNİN ŞARTLARI:

Tenfiz davasını inceleyen mahkeme kararını MÖHUK m 54’de yer alan şartların varlığına göre verir.

MÖHUK m. 54’de yer alan şartlar şunlardır.

a) Türkiye Cumhuriyeti ile ilâmın verildiği devlet arasında karşılıklılık esasına dayanan bir anlaşma yahut o devlette Türk mahkemelerinden verilmiş ilâmların tenfizini mümkün kılan bir kanun hükmünün veya fiilî uygulamanın bulunması.

b) İlâmın, Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine girmeyen bir konuda verilmiş olması veya davalının itiraz etmesi şartıyla ilâmın, dava konusu veya taraflarla gerçek bir ilişkisi bulunmadığı hâlde kendisine yetki tanıyan bir devlet mahkemesince verilmiş olmaması.

c) Hükmün kamu düzenine açıkça aykırı bulunmaması.

ç) O yer kanunları uyarınca, kendisine karşı tenfiz istenen kişinin hükmü veren mahkemeye usulüne uygun bir şekilde çağrılmamış veya o mahkemede temsil edilmemiş yahut bu kanunlara aykırı bir şekilde gıyabında veya yokluğunda hüküm verilmiş ve bu kişinin yukarıdaki hususlardan birine dayanarak tenfiz istemine karşı Türk mahkemesine itiraz etmemiş olması.

Tenfizi istenen yabancı mahkeme kararı bu şartları taşımıyorsa mahkeme tenfiz talebini reddedecektir. Dolayısıyla yabancı mahkemenin vermiş olduğu kararın Türkiye’de uygulanması da mümkün olmayacaktır. Yabancı ülkede verilen mahkeme kararı bu şartları taşıyorsa mahkemece tenfiz kararı verilecektir.

Tanıma talep edilen davalarda ise (a) bendinde belirtilen karşılıklılık şartı aranmaz.

MÖHUK m. 55/II’ye göre “Karşı taraf ancak bu bölüm hükümlerine göre tenfiz şartlarının bulunmadığını veya yabancı mahkeme ilâmının kısmen veya tamamen yerine getirilmiş yahut yerine getirilmesine engel bir sebep ortaya çıkmış olduğunu öne sürerek itiraz edebilir.” Karşı taraf böyle bir itirazda bulunursa tenfiz şartlarının bulunmadığını, yabancı mahkeme kararının yerine getirildiğini ya da yerine getirilmesini engelleyen bir sebebin çıktığını ispatlamak zorundadır.

VIII. TENFİZ KARARINA KARŞI YARGITAY’A TEMYİZ BAŞVURUSU:

Verilen tenfiz kararına karşı istinaf mahkemeleri göreve başlayıncaya kadar HUMK hükümlerine göre Yargıtay’a temyiz başvurusunda bulunulabilir. MÖHUK m. 57/II’ye göre  “Temyiz, yerine getirmeyi durdurur.” Yabancı mahkeme kararlarının yerine getirilebilmesi için tenfiz kararının Yargıtay’a temyiz edilmeksizin kesinleşmesi ya da temyiz üzerine Yargıtay’ın onama kararı vermesi gerekir.

Aynı maddeye göre tenfizine karar verilen yabancı ilâmlar Türk mahkemelerinden verilmiş ilâmlar gibi icra olunur. Yani İİK hükümlerine göre ilamlı icra takibi yapılabilir. Yabancı mahkeme ilamında nafaka alacağı, maddi manevi tazminat ya da çocuk teslimi gibi hükümler varsa bu hükümler İİK hükümlerine göre yerine getirilir.

MÖHUK m. 59’a göre “Yabancı ilâmın kesin hüküm veya kesin delil etkisi yabancı mahkeme kararının kesinleştiği andan itibaren hüküm ifade eder.” Yabancı mahkeme karanının tenfizi hakkında verilen kararın daha sonra kesinleşmesi ilamda yazılı olan hükümlerin daha sonra hüküm ifade etmesine neden olmaz. Tenfiz kararı kesinleştikten sonra yabancı mahkeme kararının icrası için başlangıç tarihi yabancı mahkeme kararının kesinleştiği tarihtir.

IX. YARGILAMA GİDERLERİ:

Tenfiz tanıma davalarında yapılacak yargılama giderleri 492 sayılı Harçlar Kanunu ve buna bağlı olarak çıkartılan Genel Tebliğ (1) sayılı tarife, Adalet Bakanlığı tarafından çıkartılan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tanık Ücret Tarifesi, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesi ve Adalet Bakanlığı’nın onayından geçtikten sonra her yıl yenilenen Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Ücret Tarifesi’ne göre belirlenir.

Yukarıda belirttiğimiz hukuki düzenlemelere göre yargı masrafları 2012 yılı rakamlarına göre sırasıyla şu şekilde alınır.

Dava açılırken alınan masraf ve gider avansı miktarları aşağıdaki gibidir.

21,15 TL Aile Mahkemesi başvurma harcı, (492 sayılı Harçlar Kanunu Genel Tebliği (1) sayılı tarife)

Eğer davacı avukat ile temsil ediliyorsa her bir vekâlet için 3,30 TL vekâlet harcı, (492 sayılı Harçlar Kanunu Genel Tebliği (1) sayılı tarife)

Taraf sayısının beş katı tutarında tebligat gideri, (Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesi)

Dava dilekçesinde tanık deliline dayanılmış ve tanık sayısı belirlenmiş ise tanık sayısınca 15,00 ile 30,00 TL arası tanık asgari ücreti ve tebligat gideri; tanık sayısı belirtilmemiş ise en az üç tanık asgari ücreti ve tebligat gideri, (Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tanık Ücret Tarifesi ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesi)

Diğer iş ve işlemler için 50 TL (Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesi)

Dava sonuçlandığında alınan masraf miktarları aşağıdaki gibidir.

Eğer taraflar avukat ile temsil edilmişse 1.200,00 TL maktu avukatlık ücreti avukat ile temsil edilen tarafa verilir. (HMK m. 330 ve Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Ücret Tarifesi)

Kararın Yargıtay’a temyiz edilmesi halinde alınacak masraf miktarları aşağıdaki gibidir.

103,50 TL temyiz harcı ve dava açılırken yatırılmış gider avansı içinden karşılanamıyorsa eğer ayrıca posta ve tebligat masrafı alınır. (492 sayılı Harçlar Kanunu Genel Tebliği (1) sayılı tarife)


14 Şubat 2012 Salı

ANLAŞMALI BOŞANMA DAVALARI

ANLAŞMALI BOŞANMA DAVALARI

I. GİRİŞ:

Ülkemizde son yıllarda boşanma davalarında önemli bir artış meydana gelmiştir. Açılan boşanma davalarının önemli bir kısmını anlaşmalı boşanma davaları oluşturmaktadır. Bu makalemizde anlaşmalı boşanma davalarını ve dikkat edilmesi gereken yönlerini inceleyeceğiz.

II. HUKUKİ ŞARTLARI:

Anlaşmalı boşanma davaları Türk Medeni Kanunu m. 166/III’de düzenlenmiştir. Buna göre evlilik birliğinin en az bir yıl sürmüş olması ve eşlerin mahkemeye birlikte başvurması gerekmektedir. Ayrıca hâkimin tarafları bizzat dinleyerek iradelerinin serbestçe açıklandığına kanaat getirmesi ve boşanmanın malî sonuçları ile eğer varsa çocukların durumu konusunda taraflarca kabul edilecek düzenlemeyi uygun bulması şarttır. Tarafların boşanma iradelerinin serbestçe açıklandığına hâkimin kanaat getirebilmesi için de tarafların duruşma günü mahkemede hazır olmaları ve boşanma iradelerini açıkça ortaya koymaları gerekmektedir.

Taraflar evlilik birliğinin mali durumu ve eğer varsa çocukların durumu konusunda bir anlaşma sunmaları ve hâkimin de bunu onaylaması gerekmektedir. Yani sadece boşanma konusunda tarafların anlaşması anlaşmalı boşanma davası için yeterli değildir. Hâkim, tarafların ve çocukların menfaatlerini göz önünde tutarak bu anlaşmada gerekli gördüğü değişiklikleri yapabilir.

Evlilik birliği bir yıldan az sürmüş ise eşlerin birlikte başvurması ile boşanma kararı verilemez. Bu durum da eşlerden birinin dava açması diğerinin de bu davayı kabul etmesi halinde boşanma kararı verilebilir.

III. TARAFLAR ARASINDA VARILACAK ANLAŞMA KONULARI VE BOŞANMA SÖZLEŞMESİ:

Taraflar boşanma konusunda anlaştıktan sonra yapacakları boşanma sözleşmesinde eğer varsa çocukların durumunu da açıkça belirtmelidirler. Çocukların velayetinin kime kalacağı, çocuklar için ne kadar iştirak nafakası ödeneceği, diğer eş ile çocuklar arasında şahsi ilişkinin nasıl kurulacağı (Diğer eşin çocukları haftanın, yılın ve bayramların hangi günlerinde ne kadar süre ile görebileceği) boşanma sözleşmesine açıkça yazılmalıdır.

Evliliğin mali durumu ile ilgili olarak da boşanma sözleşmesinde açıklayıcı hükümler olmalıdır. Taraflardan biri boşanma ile zor durumda kalacaksa ne miktarda yoksulluk nafakası ödeneceği, ortak taşınmaz varsa bu taşınmazın ne şekilde paylaştırılacağı ya da kime özgüleneceği (Kimin kullanımına bırakılacağı), otomobil, ziynet eşyaları, hisse senetleri ve ortak banka hesapları gibi menkul malların ne şekilde paylaştırılacağı boşanma sözleşmesine yazılmalıdır.

Boşanma ile birlikte kadının hangi soyadını kullanacağı da boşanma sözleşmesine yazılabilir.

Yapılacak boşanma sözleşmesinde taraflardan birini ve çocukların menfaatini aşırı derecede zor duruma sokan düzenlemelerin varlığı halinde yukarıda belirttiğimiz gibi hâkimin bu anlaşmada değişiklik yapma hakkı vardır. Hâkimin yapacağı değişikliği taraflardan birinin kabul etmemesi üzerine anlaşma sağlanamayacağı için anlaşmalı boşanmaya karar verilebilmesi de mülkün değildir.

Yapılacak olan boşanma sözleşmesinin her iki eş tarafında da imzalanması gerekir.

IV. AİLE MAHKEMELERİNİN KURULUŞ, GÖREV VE YARGILAMA USULLERİNE DAİR  KANUN’A GÖRE GÖREVLİ MAHKEME:

4787 sayılı Aile Mahkemeleri’nin Kuruluş Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanun’un “Aile Mahkemelerinin görevleri” başlıklı 4. maddesine göre Aile mahkemeleri, aşağıdaki dava ve işleri görürler:

1. 22.11.2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun Üçüncü Kısım hariç olmak üzere İkinci Kitabı ile 03.12.2001 tarihli ve 4722 sayılı Türk Medenî Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanuna göre aile hukukundan doğan dava ve işler,

2. 20.5.1982 tarihli ve 2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanuna göre aile hukukuna ilişkin yabancı mahkeme kararlarının tanıma ve tenfizi,

3. Kanunlarla verilen diğer görevler.  

Buna göre aile mahkemeleri TMK m. 118 ve m. 395 arasındaki konulardan doğan dava ve işlere bakmaya görevlidir. Anlaşmalı boşanma davaları TMK m. 166/III hükmüne göre görülmekte olduğundan görevli mahkeme aile mahkemeleridir.

4787 sayılı kanun m. 2’ye göre “Aile mahkemesi kurulamayan yerlerde bu Kanun kapsamına giren dava ve işlere, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca belirlenen Asliye Hukuk Mahkemesince bakılır.”

V. TÜRK MEDENİ KANUNU’NA GÖRE YETKİLİ MAHKEME:

TMK m. 168’e göre “Boşanma veya ayrılık davalarında yetkili mahkeme, eşlerden birinin yerleşim yeri veya davadan önce son defa altı aydan beri birlikte oturdukları yer mahkemesidir.” Eşler boşanmadan önce yerleşim yerlerini ayırmışlarsa her birinin yerleşim yeri mahkemesi davaya bakmaya yetkilidir. Ancak yerleşim yerinin ayrılması fiilen ayrı yerde oturmayı değil ikametgâh adresinin bağlı bulunduğu muhtarlıktan başka yer muhtarlığına nakledilmesidir. Yani devletin resmi adres sisteminde yerleşim yerinin değiştirilmesidir. İkametgâh adresinin kayıtlı olmadığı yerde dava açılabilmesi mümkün değildir. Ancak uygulamada yerleşim yerinin başka muhtarlığa alınmasını yeterli görmeyip tanık dinleyen mahkemeler de bulunmakta. Yerleşim yerini değiştirmiş olmakla beraber adresini yeni yerleşim yerinin muhtarlığına geçerli bir sebeple aldıramamış olanlar içinde tanık dinleyerek yetkili olup olmadığına karar veren mahkemeler bulunmaktadır. Bu uygulama farklılıklarının giderilmesi gerekir.

VI. AİLE MAHKEMELERİNİN KURULUŞ, GÖREV VE YARGILAMA USULLERİNE DAİR  KANUN’A GÖRE YARGILAMA YÖNTEMİ:

Boşanma davalarında üç ayrı kanundaki yargılama yöntemi uygulanır. Bunlardan en özel hükümlü olanı 4787 sayılı Aile Mahkemeleri’nin Kuruluş Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanun’un “Usul hükümleri” başlıklı 7. maddesidir. Bu maddeye göre Aile mahkemeleri, öncelikle eşlerin ve çocukların karşı karşıya oldukları sorunları tespit ederek bunların sulh yoluyla çözümünü sağlamaya çalışır. Sulh yöntemini uygularken gerektiğinde uzmanlardan da yararlanır. Mahkeme sulh sağlanamadığı takdirde davanın esasını karar bağlamak durumundadır.

VII. TÜRK MEDENİ KANUNU’NA GÖRE YARGILAMA YÖNTEMİ:

Boşanma davalarında ikinci özel yargılama yöntemi Türk Medeni Kanunu’nun “Boşanmada yargılama usulü” başlıklı 184. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre;

1. Hâkim, boşanma veya ayrılık davasının dayandığı olguların varlığına vicdanen kanaat getirmedikçe, bunları ispatlanmış sayamaz.

2. Hâkim, bu olgular hakkında gerek re'sen, gerek istem üzerine taraflara yemin öneremez.

3. Tarafların bu konudaki her türlü ikrarları hâkimi bağlamaz.

4. Hâkim, kanıtları serbestçe takdir eder.

5. Boşanma veya ayrılığın fer’i sonuçlarına ilişkin anlaşmalar, hâkim tarafından onaylanmadıkça geçerli olmaz.

6. Hâkim, taraflardan birinin istemi üzerine duruşmanın gizli yapılmasına karar verebilir.

Bu maddeye göre hâkimin taraflara yemin teklif etmesi mümkün değildir. Tarafların ikrarda yani ileri sürülen maddi olayın doğruluğu hakkında beyanda bulunmaları da hâkimi bağlamaz. Hâkim her türlü ikrarı kendi araştırmak ve ikrarın doğru olup olmadığını tespit etmek zorundadır. Makalemizin konusunu oluşturan anlaşmalı boşanma davaları ile ilgili en önemli usul hükmü ise Boşanma veya ayrılığın fer’i sonuçlarına ilişkin anlaşmalar, hâkim tarafından onaylanmadıkça geçerli olmayacağına ilişkin 5. benttir. Hâkim bu anlaşmaları kendiliğinden inceler.

VIII. HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU’NA GÖRE YARGILAMA YÖNTEMİ:

Gerek 4787 sayılı Aile Mahkemeleri’nin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanun’un “Usul hükümleri” başlıklı 7. maddesi gerekse Türk Medeni Kanunu’nun “Boşanmada yargılama usulü” başlıklı 184. maddesi bu kanunlarda hüküm olmayan hallerde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’ndaki hükümlerin uygulanacağını hüküm altına almıştır. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu yürürlükten kalktığı için bu hükümlerin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu olarak anlaşılması gerekir. HMK m. 140/II’ye göre de hâkim tarafları önce sulha teşvik etmek zorundadır. Anlaşmalı boşanma davalarında taraflar aralarında belli bir anlaşma yaparak mahkemeye birlikte başvurdukları için hâkimin yapacağı işlem anlaşmanın hukuka, taraf menfaatlerine ve eğer varsa çocukların menfaatlerine uygun olup olmadığını denetlemek ve gerekli değişiklikleri yapıp bu değişiklikler üzerinde tarafların sulh olmasını sağlamaktır. Bunun dışında HMK’nın diğer hükümleri uygulanır.

IX. DAVANIN ESASI:

Makalemizde davanın hukuki şartlarını açıkladığımız bölümde belirtilen boşanma sözleşmesi taraflarca imzalandıktan sonra bir dilekçe ekinde mahkemeye verilir. Boşanma sözleşmesinde evlilik birliğinin mali durumu yani ortak malların paylaşımı, nafaka, maddi manevi tazminat, ortak konutun kime kalacağı ya da kime özgüleneceği ile eğer varsa çocukların velayetinin kimde olacağı, diğer eş ile çocuklar arasında şahsi ilişkinin nasıl kurulacağı açıkça belirtilmek zorundadır. Hâkim boşanma sözleşmesini inceledikten sonra üzerinde gerekli gördüğü değişiklikleri taraflarında onayını aldıktan sonra onaylar. Ayrıca duruşmada hâkim tarafların boşanmak istediklerine dair iradelerini açıklamalarını ister ve tarafların boşanma iradelerini içeren beyanlarını da tutanağa geçirir. Bundan sonra hâkim tarafların boşanmalarını ve boşanma sözleşmesindeki hükümler çerçevesinde diğer konuları hükme bağlar. Bu beyanları içeren duruşma tutanağı taraflarca da imzalanır.

Boşanma kararının hüküm ve sonuç doğurabilmesi için kararın kesinleşmesi gerekmektedir. Bu sebeple tarafların gerekçeli kararın yazılmasından sonra birbirlerine tebliğe çıkarmaları ve tebligatı almalarından sonra on beş günlük temyiz süresinin geçmesi ya da karar temyiz edildiyse dosyanın Yargıtay’dan onanarak dönmesi gerekmektedir.

Karar kesinleştikten sonra mahkeme kalemi boşanma kararını tarafların bağlı olduğu nüfus müdürlüğüne bildirir ve nüfus kayıtlarına işlenmesini sağlar.

X. YARGILAMA GİDERLERİ:

Anlaşmalı boşanma davalarında yapılacak yargılama giderleri 492 sayılı Harçlar Kanunu ve buna bağlı olarak çıkartılan Genel Tebliğ (1) sayılı tarife, Adalet Bakanlığı tarafından çıkartılan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tanık Ücret Tarifesi, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesi ve Adalet Bakanlığı’nın onayından geçtikten sonra her yıl yenilenen Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Ücret Tarifesi’ne göre belirlenir.

Yukarıda belirttiğimiz hukuki düzenlemelere göre yargı masrafları 2012 yılı rakamlarına göre sırasıyla şu şekilde alınır.

Dava açılırken alınan masraf ve gider avansı miktarları aşağıdaki gibidir.

21,15 TL Aile Mahkemesi başvurma harcı, (492 sayılı Harçlar Kanunu Genel Tebliği (1) sayılı tarife)

Eğer davacı avukat ile temsil ediliyorsa her bir vekâlet için 3,30 TL vekâlet harcı, (492 sayılı Harçlar Kanunu Genel Tebliği (1) sayılı tarife)

Taraf sayısının beş katı tutarında tebligat gideri, (Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesi)

Dava dilekçesinde tanık deliline dayanılmış ve tanık sayısı belirlenmiş ise tanık sayısınca 15,00 ile 30,00 TL arası tanık asgari ücreti ve tebligat gideri; tanık sayısı belirtilmemiş ise en az üç tanık asgari ücreti ve tebligat gideri, (Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tanık Ücret Tarifesi ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesi)

Diğer iş ve işlemler için 50 TL (Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesi)

Dava sonuçlandığında alınan masraf miktarları aşağıdaki gibidir.

Eğer taraflar avukat ile temsil edilmişse 1.200,00 TL maktu avukatlık ücreti avukat ile temsil edilen tarafa verilir. (HMK m. 330 ve Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Ücret Tarifesi)

Kararın Yargıtay’a temyiz edilmesi halinde alınacak masraf miktarları aşağıdaki gibidir.

103,50 TL temyiz harcı ve dava açılırken yatırılmış gider avansı içinden karşılanamıyorsa eğer ayrıca posta ve tebligat masrafı alınır. (492 sayılı Harçlar Kanunu Genel Tebliği (1) sayılı tarife)

10 Şubat 2012 Cuma

KIDEM TAZMİNATI DAVALARI

KIDEM TAZMİNATI DAVALARI

I. GİRİŞ:

Kıdem tazminatı iş sözleşmesi feshedilen çalışanların en çok mağdur edildikleri iş hukuku konularının başında gelmektedir. İşverenlerin TBMM’nde yürüttükleri lobi faaliyeti ile kaldırmaya can attıkları kıdem tazminatı, hakkı çalışanların haksız yere işten çıkartılmalarını engelleyen ve haksız işten çıkartma kararlarına karşı çalışanlara iş güvencesi sağlayan bir haktır. Ayrıca çalışanların haksız olarak işten çıkartılmaları durumunda işten çıkartılan çalışana yeni bir iş buluncaya kadar geçen süre için maddi güvence sağlamaktadır.

II. KIDEM TAZMİNATINA HAK KAZANMA ŞARTLARI:

Kıdem tazminatı 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesinde düzenlenmişti. 4857 sayılı İş Kanunu yürürlüğe girdiğinde içeriğinde kıdem tazminatına yer verilmediğinden eklenen Geçici 6. madde ile 1475 sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesinin uygulanmaya devam edeceği hüküm altına alınmıştır. 1475 sayılı İş Kanunu m. 14’e göre kıdem tazminatına hak kazanabilme şartları aşağıdaki gibidir.              

1475 sayılı İş Kanunu m. 14’de atıfta bulunulan madde numaraları yürürlükte olan 4857 sayılı İş Kanunu’nda ki karşılığı olan kanun maddeleri olarak kabul edilmelidir. Buna göre kanun koyucu 1475 sayılı İş Kanunu’nun 17. maddesinin II numaralı bendinde gösterilen işverenin haklı sebeplerle feshi nedenlerini kıdem tazminatı kapsamı dışında tutmuştur. Bu maddenin 4857 sayılı İş Kanunu’ndaki karşılığı “İşverenin Haklı Nedenle Derhal Fesih Hakkı” başlığı altında düzenlenmiş olan 25. maddedir. Buna göre sağlık sebepleri, işçinin ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranışı ve zorlayıcı sebeplere dayanılarak iş sözleşmesinin işveren tarafından feshinde kıdem tazminatı talep edilemeyecektir.

1475 sayılı İş Kanunu m. 14 işçinin bu Kanunun 16. maddesinde belirtilen sebepler uyarınca kıdem tazminatı talep edebileceğini düzenlemiş olup bu maddenin 4857 sayılı İş Kanunu’ndaki karşılığı “İşverenin Haklı Nedenle Derhal Fesih Hakkı” başlığı altında düzenlenmiş 24. maddedir.” Buna göre sağlık sebepleri, işverenin ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranışı ve zorlayıcı sebeplere dayanılarak iş sözleşmesinin işçi tarafından feshinde işçi kıdem tazminatı almaya hak kazanacaktır. 

Kıdem tazminatı ödenmesini gerektiren bir diğer kanuni şart ise muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyla iş sözleşmesinin feshedilmesi durumudur. Askerlik hizmeti anayasal bir yükümlülük ve hak olması sebebiyle bu hizmeti yapacak olanların mağdur olmamaları için askerlik hizmeti için sözleşmenin feshedilmesini kanun koyucu kıdem tazminatı alma hakkı kapsamında değerlendirmiştir.
            
Kıdem tazminatına hak kazanabilmenin en önemli şartlarından biri de sosyal sigortalar yönünden işçinin haklarını kaybetmemesi için haklı fesih hakkı tanınmasıdır. İşçiler bağlı bulundukları kanunla kurulu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla sözleşmelerini feshetmeleri durumunda kıdem tazminatı almaya hak kazanırlar.
           
Sosyal güvenlik reformundan sonra 506 Sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun yerine 5510 sayılı Kanun yürürlüğe girmiştir. Mülga 506 sayılı Kanunu’nun 60. maddesinin ve geçici 81. maddesinin 5510 sayılı kanundaki karşılığı olan 28 ve devamı maddelerindeki şartları taşıyanlar yaşlılık aylığı bağlanması için öngörülen sigortalılık süresini ve prim ödeme gün sayısını tamamlayarak kendi istekleri ile işten ayrılmaları durumunda kıdem tazminatına hak kazanırlar.

Bunların dışında kıdem tazminatına hak kazandıran durumlardan biri kadının evlendiği tarihten itibaren bir yıl içerisinde kendi arzusu ile iş sözleşmesini sona erdirmesi diğeri de işçinin ölümü sebebiyle iş sözleşmesinin son bulmasıdır.  

III. KIDEM TAZMİNATININ MİKTARI:

İşçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet akdinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir. Bir yıldan artan süreler için de aynı oran üzerinden ödeme yapılır. Kıdem tazminatının hesaplanması, son ücret üzerinden yapılır. Parça başı, akort, götürü veya yüzde usulü gibi ücretin sabit olmadığı hallerde son bir yıllık süre içinde ödenen ücretin o süre içinde çalışılan günlere bölünmesi suretiyle bulunacak ortalama ücret bu tazminatın hesabında esas tutulur. Ancak, son bir yıl içinde işçi ücretine zam yapıldığı takdirde, tazminata esas ücret, işçinin işten ayrılma tarihi ile zammın yapıldığı tarih arasında alınan ücretin aynı süre içinde çalışılan günlere bölünmesi suretiyle hesaplanır.

Kıdem tazminatına ilaveten işçiye sağlanmış olan para ve para ile ölçülmesi mümkün akdi ve kanundan doğan  menfaatler de  göz önünde  tutulur.   Kıdem   tazminatının zamanında   ödenmemesi   sebebiyle   açılacak  davanın sonunda hâkim gecikme süresi için, ödenmeyen süreye göre mevduata uygulanan en yüksek faizin ödenmesine de hükmeder.

Kıdem tazminatının miktarı ile ilgili olarak devlet memurları için özel bir düzenleme yapılmıştır. Buna göre “Toplu sözleşmelerle ve hizmet akitleriyle belirlenen kıdem tazminatlarının yıllık miktarı, Devlet Memurları Kanununa tabi en yüksek Devlet memuruna 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre bir hizmet yılı için ödenecek azami emeklilik ikramiyesini geçemez.” Bu hükümde yer alan 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu’nun yerini 5510 sayılı kanun almıştır.

İşçinin ölümü halinde yukarıdaki açıklamalara göre doğan tazminat tutarı, kanuni mirasçılarına ödenir.

Aynı kıdem süresi için bir defadan fazla kıdem tazminatı veya ikramiye ödenmez.

             İşçi farklı zamanlarda 5510 sayılı yasa ile birleştirilmiş olan T.C Emekli Sandığı ve Sosyal Sigortalar Kurumu’na bağlı olarak çalışmış olabilir. Bu durumda T.C. Emekli Sandığı Kanunu ve Sosyal Sigortalar Kanunu’na göre yaşlılık veya malullük aylığına ya da toptan ödemeye hak kazanan işçiye, bu kamu kuruluşlarında geçirdiği hizmet sürelerinin toplamı üzerinden son kamu kuruluşu işverenince kıdem tazminatı ödenir. Burada geçen kamu kuruluşları deyimi, genel, katma ve özel bütçeli idareler ile 468 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüslerinin Türkiye Büyük Millet Meclisince Denetlenmesinin Düzenlenmesi Hakkında Kanunun 4. maddesinde sayılan kurumları ifade eder. Ancak bu kanunun yerini 3346 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri ile Fonların Türkiye Büyük Millet Meclisince Denetlenmesinin Düzenlenmesi Hakkında Kanun almıştır.

IV. KIDEM TAZMİNATINDAN SORUMLULUK:

İşçilerin sözleşmeleri zaman zaman feshedilmekte ve aynı işveren tarafından yeniden sözleşme yapılmaktadır. Bazı durumlarda da işçiler aynı işverenin başka işyerinde çalıştırılmaktadır. Bu gibi durumlarda “İşçilerin kıdemleri, hizmet akdinin devam etmiş veya fasılalarla yeniden akdedilmiş olmasına bakılmaksızın aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde çalıştıkları süreler göz önüne alınarak hesaplanır.”

İşyerinin el değiştirmesi durumunda da eski ve yeni işveren kıdem tazminatından sorumlu olur. “İşyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanır.”

İşyerini devreden işverenlerin kıdem tazminatından sorumlulukları işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır.

            “Kıdem tazminatından doğan sorumluluğu işveren şahıslara veya sigorta şirketlerine sigorta ettiremez.” Kanundaki bu hükmün değiştirilmesi gerekir. İşveren sorumlu olduğu kıdem tazminatını işçiye ödemek koşulu ile sigorta şirketinden kıdem tazminatı bedelini alabilmelidir. Ancak bunun için işverene işçiyi sigorta şirketine yönlendirme yetkisi verilemez. Kıdem tazminatının sigorta şirketleri tarafından ne şekilde sigorta edileceği de işverenle sigorta şirketleri arasında sözleşme serbestîsine göre belirlenmelidir.

V. HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU’NA GÖRE GÖREVLİ MAHKEME:

4857 sayılı İş Kanunu m. 20/I’de yer alan “İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir” ve 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu m. 1’de ki “İş Kanununa göre işçi sayılan kimselerle (o kanunun değiştirilen ikinci maddesinin Ç, D ve E fıkralarında istisna edilen işlerde çalışanlar hariç) işveren veya işveren vekilleri arasında iş akdinden veya iş Kanununa dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözülmesi ile görevli olarak lüzum görülen yerlerde iş mahkemeleri kurulur” hükmüne göre kıdem tazminatı davalarında görevli mahkeme İş Mahkemesidir.

VI. HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU’NA GÖRE YETKİLİ MAHKEME:

HMK m. 6/I’e göre genel yetkili mahkeme davalı gerçek veya tüzel kişinin davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesidir. Yerleşim yeri ise 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu hükümlerine göre belirlenir. Bu hükme göre görevli mahkeme davalı işverenin yerleşim yeri mahkemesidir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık sözleşmeden kaynaklandığı için HMK m. 10’da yer alan sözleşmeden doğan davalarla ilgili yetki hükmüne dayanarak da yetkili mahkeme belirlenebilir. HMK m. 10 hükmüne göre sözleşmeden doğan davalar, sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinde de açılabilir.

Her iki yetki maddesi de davayı açacak tarafa seçimlik hak vermekte olup birinin tercih edilmesi yeterlidir.

VII. HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU’NA GÖRE YARGILAMA YÖNTEMİ:

5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu m. 7’ye göre İş Mahkemelerinde ki davalar “şifahi yargılama usulüne” göre sonuçlandırılır. Ancak şifahi yargılama usulünün düzenlendiği HUMK m. 473 ve devamı maddeleri yürürlükten kalkmış olup yeni yürürlüğe giren HMK’da da şifahi yargılama usulüne yer verilmemiştir.

Bu durumda kıdem tazminatı davalarında uygulanacak yargılama yöntemi HMK m. 316/d hükmüne göre basit yargılama usulüdür. Bu yargılama yöntemine göre dava ve cevap dilekçesinden sonra cevaba cevap ve karşı cevap dilekçesi verilemeyeceği gibi iddianın ve savunmanın genişletilemeyeceği yasağı da dava ve cevap dilekçesinin mahkemeye verilmesinden sonra başlar.

VIII. KIDEM TAZMİNATI DAVASININ ESASI:

Kıdem tazminatı davası açacak olan işçi sözleşmesinin;

— İşveren tarafından haksız olarak,

4857 sayılı İş Kanunu’nun “İşverenin Haklı Nedenle Derhal Fesih Hakkı” başlığı altında düzenlenmiş olan madde 24’deki sağlık sebepleri, işverenin ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranışı ve zorlayıcı sebeplere dayanılarak,

— Muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyla,

— Bağlı bulunduğu kurum veya sandıklardan yaşlılık, emeklilik veya malullük aylığı yahut toptan ödeme almak amacıyla,
       
— Kadının evlenmesi nedeniyle feshetmesi, ya da ölüm nedeniyle sözleşmenin ortadan kalkmasıyla açılabilir. İşçinin mirasçıları ölen işçinin kıdem tazminatına hak kazandığını ispatlamak durumundadırlar. 

Bu nedenle dava dilekçesinde ne sebeple kıdem tazminatının talep edildiği açıkça belirtilmeli ve dayanılan sebepleri ispatlayacak belgeler dava dilekçesine delil olarak eklenmelidir. Buna göre muvazzaf askerlik hizmeti sebebiyle sözleşme feshedilmişse askerlik hizmeti ile ilgili belgeler dava dilekçesine eklenmelidir.

Sosyal sigortalar ile ilgili bir ödeme almak için sözleşmesini feshettiyse buna ilişkin belgeleri dava dilekçesine eklemelidir. Ayrıca yaşlılık sigortası bakımından bağlı bulunduğu kuruma veya sandığa müracaat etmiş olduğunu belgelemesi de şarttır. İşçinin ölümü halinde bu şart aranmaz.

Kadının evlenmesi gerekçesiyle kıdem tazminatı talep ediliyorsa evlendiği yine belgelenmelidir.

Ölüm nedeniyle işçinin mirasçılarının kıdem tazminatı talep etmeleri halinde mirasçılık belgesinin ya da eğer varsa vasiyetnamenin de dava dilekçesine eklenmesi gerekir.

Bütün bunlar için Askerlik Şubesinden, SGK’dan ve Nüfus Müdürlüğü’nden ilgili belgelerin getirtilmesi dava dilekçesi ile istenebilir. Getirtilmesi istenen belgeler için dava açılırken ayrıca gider avansı yatırılması gerekir.

Sağlık sebepleri, işverenin ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırı davranışı ve zorlayıcı sebeplere dayanılarak sözleşme feshedilmiş ve kıdem tazminatı talep edilmekteyse sağlık sebepleri doktor raporu ile belgelenmeli ve mahkemenin belirleyeceği bir tıp kurumunda muayene edilerek rapor düzenlenmesi de istenmelidir. Diğer sebepler için de eğer varsa belge ve bilgiler dava dilekçesine sunulmalıdır.

Bütün bu sebeplerin ispatı için tanık da gösterilebilir. İşçinin çalışma süresinin en az bir yıl sürdüğünün ispatı için SGK’ndan sicil dosyasının, çalıştığı işyerinden de özlük dosyasının getirtilmesi gerekir. Ancak işveren SGK’na bildirimde bulunmamış ve SGK’nda işçinin çalıştığı görülmüyorsa o takdirde tanık gösterilmesi davanın kazanılması için hayati önem taşır.

İşçi işveren arasında bir sözleşme yapılmışsa bu sözleşmenin de dava dilekçesine eklenmesi gerekir. Sözleşme bir yıldan az süreyi kapsayacak şekilde belirli süreli yapılmış ve daha sonra yenilenmişse sözleşmenin belirsiz süreli hale geldiğinin ve çalışma süresinin bir yıldan uzun sürdüğünün ispatı için gerek sözleşme gerekse SGK’na yapılan işe alma ve işten çıkartma bildirimleri ile bunlar yoksa tanık beyanı davanın ispatı için önemlidir.

Son alınan 30 günlük maaş miktarının belgelenmesi ise banka hesap belgeleri ile ispatlanabilir. Gerek son alınan 30 günlük maaş miktarı gerekse kıdem tazminatının toplam miktarı için hesap bilirkişisi görevlendirilmesi de dava dilekçesinde belirtilmelidir. İşçiye sözleşme gereği sağlanmış olan para ve para ile ölçülmesi mümkün akdi ve kanundan doğan başkaca menfaatler de varsa bunların ispatı için de gerekli belgeler dava dilekçesine eklenmelidir.

İş yeri işçinin çalıştığı süre içinde el değiştirdiyse önceki ve sonraki işveren ve bunların işyerine sahip oldukları sürenin tespiti için işyerinin bağlı olduğu ticaret odasında da gerekli belgeler alınmalı ya da dava dilekçesinde getirtilmesi talep edilmelidir. İşveren yapılan işin niteliğine göre alt işveren ya da müteahhit ise asıl işveren ile olan hukuki bağlantısının tespiti içinde asıl işveren ile alt işveren arasındaki sözleşme ya da ihale belgeleri yine ilgili yerden istenmeli alınamaması durumunda dava dilekçesi ile getirtilmesi talep edilmelidir.

İşçi aynı işverenin farklı işyerlerinde çalıştıysa bu durumda yine yukarıdaki belgelerle ispatlanmalıdır.

Davacı dava dilekçesinde talep ettiği kıdem tazminatı miktarına en yüksek mevduat faiz oranı miktarında faizde talep edebilir.   

IX. YARGILAMA GİDERLERİ:  

Kıdem tazminatı davalarında yapılacak yargılama giderleri 492 sayılı Harçlar Kanunu ve buna bağlı olarak çıkartılan Genel Tebliğ (1) sayılı tarife, Adalet Bakanlığı tarafından çıkartılan Hukuk Muhakemeleri Kanunu Bilirkişi Ücret Tarifesi, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tanık Ücret Tarifesi, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesi ve Adalet Bakanlığı’nın onayından geçtikten sonra her yıl yenilenen Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Ücret Tarifesi’ne göre belirlenir.

Yukarıda belirttiğimiz hukuki düzenlemelere göre yargı masrafları 2012 yılı rakamlarına göre sırasıyla şu şekilde alınır.

Dava açılırken alınan masraf ve gider avansı miktarları aşağıdaki gibidir.

21,15 TL İş Mahkemesi başvurma harcı, (492 sayılı Harçlar Kanunu Genel Tebliği (1) sayılı tarife)

Dava değerinin binde 59,4’ün ¼’ü tutarında nispi harç, (492 sayılı Harçlar Kanunu Genel Tebliği (1) sayılı tarife)

Eğer davacı avukat ile temsil ediliyorsa her bir vekâlet için 3,30 TL vekâlet harcı, (492 sayılı Harçlar Kanunu Genel Tebliği (1) sayılı tarife)

Taraf sayısının beş katı tutarında tebligat gideri, (Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesi)

Dava dilekçesinde tanık deliline dayanılmış ve tanık sayısı belirlenmiş ise tanık sayısınca 15,00 ile 30,00 TL arası tanık asgari ücreti ve tebligat gideri; tanık sayısı belirtilmemiş ise en az üç tanık asgari ücreti ve tebligat gideri, (Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tanık Ücret Tarifesi ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesi)

Her bir bilirkişi için İş Mahkemeleri için belirlenmiş olan 200,00 TL bilirkişi ücreti, (Hukuk Muhakemeleri Kanunu Bilirkişi Ücret Tarifesi Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesi)

Diğer iş ve işlemler için 50 TL (Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesi)

Dava sonuçlandığında alınan masraf miktarları aşağıdaki gibidir.

Eğer taraflar avukat ile temsil edilmişse nispi avukatlık ücreti avukat ile temsil edilen tarafa verilir. (HMK m. 330 ve Türkiye Barolar Birliği Avukatlık Ücret Tarifesi)

Kararın Yargıtay’a temyiz edilmesi halinde alınacak masraf miktarları aşağıdaki gibidir.

103,50 TL temyiz harcı ve dava açılırken yatırılmış gider avansı içinden karşılanamıyorsa eğer ayrıca posta ve tebligat masrafı alınır. (492 sayılı Harçlar Kanunu Genel Tebliği (1) sayılı tarife)

Dava sonunda yargılama masrafları aşağıdaki gibi taraflara paylaştırılır.

Dava sonunda yargılama süresince yapılan bütün masraflar davayı kaybeden tarafından karşılanır. Gider avansından artan olursa artan miktar davacıya iade edilir. Dava masrafları da İİK m. 32’ye göre ilamlı icra takibi ile tahsil edilebilir.

X. MAHKEME KARARININ İLAMLI İCRASI: 

Mahkeme davacı lehine kıdem tazminatına hükmettikten sonra karar davalı tarafından temyiz edilse bile İİK m. 32 hükmüne göre davalı işveren aleyhinde ilamlı icra takibi başlatılabilir. Bu icra takibinde davalı işveren aleyhinde haciz yolu istenebileceği gibi davalı işveren eğer şirket statüsünde ise iflası da istenebilir.

Davalı işveren aşağıda incelemesini yaptığımız icranın geri bırakılması kararı almaz ya da alsa bile Yargıtay mahkeme kararını onar ve karar kesinleşirse davalı işverenin mal varlığına karşı haciz işlemleri başlatılabilir.

XI. YARGITAY’DAN ALINACAK İCRANIN GERİ BIRAKILMASI KARARI:

Davalı işveren mahkeme kararının ilamlı icra yoluyla aleyhine icra işlemi başlatılması üzerine eğer Yargıtay’a temyiz başvurusunu yapmış ise İİK m. 36’da öngörülen teminatı icra dosyasına yatırması durumunda icra müdürlüğünden uygun bir süre alarak kararın temyiz incelemesini yapmakta olan Yargıtay’a temyiz incelemesi sonuçlanıncaya kadar icranın geri bırakılması talebinde bulunabilir. Yargıtay bu talebi kabul ederse temyiz incelemesi sonuçlanıncaya kadar icra takibi durur. Yargıtay hükmün onanmasına karar verirse alacaklının istemi üzerine başkaca işleme gerek kalmaksızın teminata konu olan para alacaklıya ödenir. Teminat alacağı karşılamaya yetmiyorsa icra takibi bakiye borç için devam eder.