2 Ağustos 2011 Salı

İDARENİN TAKDİR VE TERCİH YASAĞI

YÜRÜTMEYİ DURDURMA KARARLARI İLE İLGİLİ OLARAK VERİLEN 1978 TARİHLİ DANIŞTAY KARARININ BUGÜN İÇİNDE GEÇERLİ OLDUĞUNA DAİR DANIŞTAY 3. DAİRESİNİN VERDİĞİ KARARIN İNCELENMESİ

A) GİRİŞ:

Ülkemiz devlet yapısında siyasi kadro bulunmadığı için her seçimden sonra iktidara gelen parti devletin bütün kadrolarını kendi siyasi kadrosu haline getirme eğilimi içerisine girmektedir. Geçtiğimiz milletvekili seçimlerinden sonra benzer bir durumu Cumhuriyet tarihinde hiç görülmediği kadar aşırı derecede yaşamaya başladık. Devlet kadroları içerisinde görevden almalar, atamalar, görev yeri değişiklikleri yerli yersiz o kadar çok yapılmaya başlandı ki neticede Sayın Cumhurbaşkanı’nın onayından geçmesi gereken atamalarda Sayın Cumhurbaşkanı’nın vetosu devreye girmeye başladı. Neticede bu gün iki bine yakın kadronun işleri “vekâleten” atanan kişilerce yürütülür hale geldi. Bu iki bin kadroda görevden alınan çalışanların önemli bir bölümü de görevden alma işlemlerinin iptali için idari yargıya başvurmuş durumdalar. İdari yargıda bu kadar çok dosyanın birikmesi; gerek idare mahkemelerinin gerekse Danıştay’ın benzer konular ile ilgili çok sayıda karar vereceği ve verilen kararların pek çoğunun da diğerleri için emsal teşkil edeceği anlamına gelmektedir. Aşağıda incelemesini yaptığımız Danıştay 3. Dairesi’nin 1978 tarihli E: 1978/151; K: 1978/199 sayılı kararı da böyle bir dava neticesinde idarece görüş istenmesi üzerine verilmiş olup 2005 yılında idarece yeniden görüş istenmesi üzerine 1978 tarihli kararın aynen geçerli olduğu sonucuna varılarak benzer bir görüş verilmiştir. Bu sebeple 1978 tarihli karar bu gün için de hukuken geçerlidir.  

B) GÖRÜŞ İSTENEN KONU:

Karara konu olan olay idarenin, 2577 sayılı Danıştay Kanunu’nun 2. ve 42. maddeleri gereğince görev yerleri ve unvanları değiştirilen memurların bu işlemlerin iptali ve yürütmenin durdurulması talebiyle idare aleyhine açtıkları dava sonuçlanmadan kendi istekleriyle başka bir kadroya atanmaları veya emekli olmalarından sonra verilen yürütmenin durdurulması ya da iptal kararlarının bu kişiler hakkında nasıl uygulanması gerekeceği konusunda Danıştay Başkanlığı’ndan görüş sormasıdır.
           
Görüş istenen yazıda Danıştay 3. Dairesi’nin 1978 yılında vermiş olduğu görüşün değiştirilmesini gerektirecek hukuki bir nedenin veya mevzuat değişikliğinin bulunup bulunmadığı da sorulmuştur.  

2577 sayılı Danıştay Kanunu’nun 42. maddesinin (f) bendinde 1. Dairenin görevleri arasında “Danıştay’ca istişari mahiyette incelenmek ve düşüncesini bildirmek için Devlet Başkanlığı veya Başbakanlıktan gönderilecek işleri inceler gereğine göre karara bağlar veya düşüncesini bildirir” hükmü yer almaktadır.

Danıştay 1. Dairesi’nden verilen cevapta “Danıştay 3. Dairesi’nin 16.02.1978 tarihli istişare görüşü bulunduğu ve bu görüşün değiştirilmesini gerektirecek hukuki bir neden ve mevzuat değişikliği bulunmadığı” belirtilmiştir. Bu sebeple 1978 tarihli karar halen geçerlidir. İdare eylem ve işlemlerinde bu karara uygun davranmak zorundadır.

Kararın çok uzun olması sebebiyle buraya sadece inceleme konusu yapacağımız bölümlerinden alıntı yapıyoruz.

C) KARARIN İNCELENMESİ:

I. 1978 TARİHLİ KARARIN GÖRÜŞ BİLDİRDİĞİ KONULAR:

1978 tarihli kararın hangi konular ile ilgili görüşler içerdiğine bakacak olursak aşağıdaki gibi bir sıralama yapabiliriz.

a) Yürütmenin durdurulması kararlarında ortaya çıkabilecek olasılıklar,

— Görevinden alınan veya başka bir göreve atanan bir memurun yerine yeni bir atama yapılmamışken yürütmenin durdurulması kararı verilmesi,

— Görevinden alınan veya başka göreve atanan memurun, yerine yeni bir atama yapılmış iken, sadece kendisinin görevden alınmasına veya başka bir göreve atanmasına ilişkin işlemin durdurulmasına ilişkin karar verilmesi,

— Yukarıdaki durumun gerçekleşmesi ile birlikte bu göreve yeni yapılan atama işleminin de yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmesi konularında;

b) Yukarıda sayılan durumlarda iptal kararı verildiği takdirde idarenin yapacağı işlemin biçiminin ne olması gerektiği konusunda,
           
c) Lehine iptal kararı verilen veya yürütmenin durdurulması kararı verilen kişinin, bu karar verilmeden önce isteği ile emekliye ayrılması veya başka bir göreve atanması konusunda,

d) İdare yürütmeyi durdurma kararına uyarak kişiyi görevine iade ettikten sonra, davacının iptal talebi idari yargıca reddedilirse, yürütmenin durdurulması kararından önceki işlemin kendiliğinden yürürlüğe girip girmeyeceği konusunda idarece ne gibi bir işlem yapılabileceği hakkında görüşler içermektedir.

Aynı konular ile ilgili olarak 1978 tarihli kararda Danıştay Genel Kurulu’nun E: 1978/20; K: 1978/26 sayılı kararından alınan görüşler de bulunmaktadır.

II. 1978 TARİHLİ DANIŞTAY 3. DAİRE KARARININ DANIŞTAY 1. DAİRESİNİN VERDİĞİ KARARIN ESASI İLE İLİŞKİSİ:

Yukarıda özetlenen görüşlerden (c) bendindeki görüş giriş kısmında açıkladığımız idarenin görüş istediği konu ile ilgilidir. Yani lehine iptal kararı verilen veya yürütmenin durdurulması kararı verilen kişinin, bu karar verilmeden önce isteği ile emekliye ayrılması veya başka bir göreve atanması durumunda idare ne şekilde hareket edecektir. Bu konuda çözüm bekleyen iki önemli durum söz konusudur. Bunlardan birincisi emekli olan ya da başka bir göreve atanan kişinin dava konusunu oluşturan görevden alma işlemi ile ilgili özlük haklarının durumu; ikincisi ise davacının emekliliğine ya da başka bir göreve atanmasına baskı ve muzayaka halinin neden olmuş olasılığıdır.

Çözüm bekleyen konulardan birincisi özlük hakları konusudur. Bu konu 1978 tarihli kararda “Burada birbirinden bağımsız iki ayrı işlem mevcuttur. Bu işlemlerden birincisi davacının açmış olduğu iptal davası üzerine iptal edilen veya yürütülmesi durdurulan işlemdir. Diğeri ise, davacının iradesine dayanılarak yani, isteği ile emekliye ayrılması veya başka bir göreve atanması yolunda tesis edilmiş bulunan işlemdir. Bu işlemlerdin birincisi hakkında verilmiş bulunan iptal veya yürütmenin durdurulması kararlarının yerine getirilmesi gerekli ise de, davacı kendi isteği ile emekliye ayrılmak veya başka bir göreve atanmak gibi idareye yeni işlemler tesis ettirmiş bulunduğundan hukuki bakımdan ortada yerine getirilmesi gerekli bir Danıştay kararı kalmamış bulunmaktadır. Ancak verilmiş bulunan iptal kararında davacının isteği ile emekliye ayrıldığı veya başka bir göreve atandığı tarihe kadarki kazanılmış ve sübjektif haklarına ilişkin kısımların uygulanmasının zorunlu olduğuna” karar verilmiştir.

Bu karar, 2005 tarihli kararda da vurgulanarak geçerliliğini korumaktadır. Buna göre davalı idare bu gibi durumlarda davacının parasal ve özlük haklarını vermek zorunda olup dava devam ederken emekliye ayrılması ya da başka bir göreve atanması parasal ve özlük haklarının iadesini engellememektedir.

Çözüm bekleyen ikinci konu olan davacının emekliliğine ya da başka bir göreve atanmasına baskı ve muzayaka halinin neden olmuş olması halinde ise mahkemenin konuyu ayrıca değerlendirmesine hükmedilmiştir. Baskı ve muzayaka halinin olmaması parasal ve özlük haklarının iadesini engellemez. Ancak emekli olmada veya başka bir göreve atanmada baskı ve muzayaka halinin etkili olduğu sonucuna varılması durumunda davacı eski görevine iadesini talep edebilecektir. Çünkü 1978 tarihli kararda belirtildiği gibi “davacı kendi isteği ile emekliye ayrılmak veya başka bir göreve atanmak gibi idareye yeni işlemler tesis ettirmiş bulunduğundan hukuki bakımdan ortada yerine getirilmesi gerekli bir Danıştay kararı kalmamış bulunmaktadır.” Davacının eski görevine iadesi ancak baskı ve muzayaka halinin gerçekten var olduğuna ilişkin bir karar verilmesi durumunda olabilecektir.

Ayrıca gerekçeli kararda baskı ve muzayaka halinin var olduğunun belirtilmesi adli yargıda açılacak tazminat davası için hukuki delil sayılabilir. Davacı emekli olurken ya da başka görevi kabul ederken görevden alınmasının getirdiği parasızlık durumu sebebiyle davayı kaybetmesi durumunda ödemek zorunda olacağı masrafları karşılayamama endişesi ile adli yargıda tazminat davası da açamamış olabilir. 

III. 1978 TARİHLİ KARARIN DAVACININ DAVAYI KAYBETMESİ DURUMUNDA NASIL İŞLEM TESİS EDİLECEĞİ İLE İLGİLİ HÜKMÜNÜN İNCELENMESİ:

1978 tarihli kararın (d) bendinde açıklanan  “İdare yürütmeyi durdurma kararına uyarak kişiyi görevine iade ettikten sonra, davacının iptal talebi idari yargıca reddedilirse, yürütmenin durdurulması kararından önceki işlemin kendiliğinden yürürlüğe girip girmeyeceği konusunda idarece ne gibi bir işlem yapılabileceği” hakkında ki durumla ilgili olarak bu güne kadar idare de uygulama birliği sağlanabilmiş değildir.  

1978 tarihinde verilen bu konu ile ilgili hükmü biraz açıklayacak olursak; görevinden alınan ya da başka bir göreve atanan bir çalışan bu işlemin iptali için yargıya başvurduğunda yürütmeyi durdurma kararı alarak görevine iade edilebilir. Böylece görevden alınanın yerine atanan kişi bu görevi yürütmeyi durdurma kararı gereği iade etmek zorundadır. Buraya kadar uygulamada bir sorun bulunmamaktadır. Sorun yürütmeyi durdurma kararı alarak görevine iade edilen çalışanın açmış olduğu davayı kaybetmesi durumunda görevinden alınması üzerine kendi yerine ataması yapılan ve yürütmeyi durdurma kararı gereği atandığı görevden alınmak zorunda kalınan kişinin, davacının davayı kaybetmesi durumunda yürütmeyi durdurma neticesinde alındığı görevine tekrar iade edilip edilmeyeceği konusundadır. Yani davacının görevden alınması ve onun yerine başkasının atanması işlemi kendiliğinden yürürlüğe girecek midir?

Bu sorunun cevabını Danıştay 1978 tarihli kararının (d) bendinde şu şekilde hükme bağlayarak çözüme kavuşturmuştur. “İdari işlemler kural olarak tesis edildikleri andan itibaren yürürlüğe girerler ve idare kamu gücüne dayanarak tesis etmiş olduğu işlemi yürütür. Bu işlemin yürütülmesi ancak idari yargı kararı ile durdurulabilir. İdari yargı bir işlemin yürütülmesinin durdurulmasına kara verdikten sonra yaptığı incelemeler sonucu dava konusu işlemde bir sakatlık tespit edemeyerek davayı reddedebilir. Bu halde yürütmenin durdurulması kararı kendiliğinden ortadan kalkmış olur. Dolayısıyla evvelce tesis edilmiş ve idari yargı tarafından yürütülmesi durdurulmuş olan işlem tekrar hukuki bakımdan hayatiyet kazanarak idarece yürütülmesi mümkün hale gelir ve yürütmenin durdurulması kararından önceki hukuki durum geçerli olur.”

Danıştay’ın bu hükmüne göre yeni bir işleme gerek kalmadan eski işlem kendiliğinden yürürlüğe girecektir. Bunun içinde idarenin taraflara işlemi yürüttüğünü bildiren bir tebligat çıkartması yeterli olacaktır.

Uygulamada zaman zaman yürütmeyi durdurma kararı ile görevine iade edilen kişinin davayı kaybetmesi durumunda davacı yerine ataması yapılmış fakat yürütmeyi durdurma kararı gereği bu görevden alınmak zorunda kalınmış kişi değil bir üçüncü kişi aynı göreve atanmakta ve böylece davanın reddedilmesi neticesinde yürütmeyi durdurma kararının kendiliğinden kalkması ile tekrar geçerlilik kazanmış olan hukuki durum hiçe sayılmaktadır. Yürütmeyi durdurma kararının ortadan kalkması ile geçerlilik kazanan eski işleme dayanarak görevine iade edilmesi gereken kişide bu durumun düzeltilmesi için yargıya başvurmak zorunda kalmaktadır. Yani yargı kararı ile yeniden geçerlilik kazanan bir hukuki işlemin geçerlilik kazandığını ve yürütülmesi gerektiğine ilişkin tekrar yeni bir yargı süreci başlatılmış olmaktadır.  

Bu kararın bir diğer önemli özelliği ise iptal kararı verilmesi durumunda idarenin nasıl bir işlem yapması gerektiğini de açıklamış olmasıdır. 1978 tarihli karar iptal kararlarını objektif, geriye yürüyen, genellik ifade eden ve ortadan kaldırıcı nitelikte tanımlamıştır. İptal kararlarının, iptal konusu tasarrufun, unsurlarındaki sakatlıkların tasarrufun doğuşunda mevcut olması dolayısıyla hukuki bir durum yaratmadığını, hukuk âleminde bir değişiklik meydana getirmediğini de vurgulamıştır. Dolayısıyla idare iptal kararlarının amaç ve kapsamı dışında bir işlem tesis edemez. Başka bir değişle idarenin başkaca bir tercih ve takdir hakkı yoktur.

IV. SONUÇ:

2005 yılında verilen karar ile halen geçerli olduğuna karar verilen 1978 tarihli Danıştay kararının idarece titizlikle tekrar incelenmesi ve buna uygun şekilde hareket edilmesi gerekmektedir. 1980 öncesinde verilen kararların hâlâ günümüze ışık tutuyor oluşu da ayrı bir inceleme konusu yapılması gereken durumdur. Meslektaşlarımızı Türkiye gündemini önemli ölçüde meşgul eden bu konu hakkında bilgilendirmeye çalıştık.

Bu makale Ankara Barosu’nun Hukuk Gündemi Dergisi’nin 2006/5 sayısında yayınlanmıştır.

Hiç yorum yok:

Yorum Gönder