24 Ağustos 2011 Çarşamba

TÜRK BORÇLAR KANUNU TASARISINDA KEFALET SÖZLEŞMELERİNİN YENİ KURUCU ŞARTI

TÜRK BORÇLAR KANUNU TASARISINDA
KEFALET SÖZLEŞMELERİNİN
YENİ KURUCU ŞARTI[1]

Türk Medeni Kanunu ve Türk Ceza Kanunu değişikliklerinden sonra 1926 yılından beri yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’da tamamen değişiyor. Yeni hazırlanan Türk Borçlar Kanunu Tasarısı TBMM Başkanlığı’na sunuldu. Ancak tasarıda hukuk düzenimize yeni giren çok sayıda konu bulunuyor. En çok konuşulan konulardan biri de tasarının 581 ve devamı maddelerinde düzenlenen kefalet sözleşmeleridir.

Kişinin, (kefilin) borçlunun borcunu ödememesi halinde bu borçtan kendisinin kişisel olarak sorumlu olacağını alacaklıya karşı yükümlendiği sözleşme çeşidi olarak tanımlayabileceğimiz kefalet sözleşmeleri yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 483 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.

Yürürlükteki kanun maddelerindeki birçok hüküm tasarıda aynen korunurken sözleşmenin koşullarını düzenleyen bölüme asıl borç ve şekille ilgili şartların haricinde hukuk çevreleri tarafından çok tartışılacak yeni bir kurucu koşul içeren madde eklenmiştir. Tasarının “Eşin Rızası” başlıklı 584. maddesindeki;

“Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır” hükmü ile kefalet sözleşmelerine yeni bir kurucu şart getirilmek istenmektedir.

Buna göre evlilik birliği Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre her hangi bir yargısal müdahale altında değilse yani mahkemece verilmiş ayrılık kararı yoksa ya da Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre tarafların ayrı yaşama hakkını doğuracak evi terke zorlamak, cana kast gibi bir neden oluşmamışsa kefalet sözleşmesi ancak diğer eşin yazılı izni ile kurulabilecektir. Evli kişilerin yapacağı kefalet sözleşmelerinde bu şart kefalet sözleşmesinin kurucu şartı olarak kabul edilecektir. İznin sözleşmenin en geç kurulması anında verilmesi hüküm altına alındığından sonradan verilmesi yani icazet mümkün değildir.

Bu maddenin esinlenildiği hukuk kaynağı İsviçre Borçlar Kanunu’nun 494. maddesidir. Bizim ilk Medeni Kanunumuz ile şuan yürürlükteki Borçlar Kanunumuzun kaynağı da İsviçre’dir. Bu hükmün getirilmesinin en önemli gerekçesi evliliğin hukuksal anlamda bir sözleşme olarak kabul edilmesi ve evlilik birliğinin yönetiminde kadın erkek eşitliği gereği alınacak her türlü, özelliklede borçlandırıcı nitelikteki kararlarda eşler arası uyumu ve evlilik birliğinin birlikte idaresine katkı sağlamaktır. Tasarıda getirilmek istenen bu yenilik tamamen evlilik sözleşmesi ile ilgilidir.

Evlilik birliğinde eşlerin birlikte idaresinin sağlanması amacıyla getirilmek istenen bu düzenlemenin ticaret hayatını engellememesi için maddenin ikinci fıkrasına;

Kefalet, ticaret siciline kayıtlı bir işletmenin sahibi; bir kollektif ortaklığın ortağı, bir komandit ortaklığın sınırsız sorumlu ortağı; bir anonim ortaklığın yöneticisi veya müdürü, bir sermayesi paylara bölünmüş komandit ortaklığın müdürü veya bir limited ortaklığın yönetici ortağı tarafından işletmeyle ilgili olarak verilmişse, eşin rızası aranmaz” hükmü eklenmiştir. (Tasarı kanunlaşırken bu fıkra kanun metninden çıkartılmıştır.)

Yani Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulmuş bir şirketin işletilmesiyle ilgili kefalet sözleşmelerinde eşin izni aranmayacaktır. Çünkü tüzel kişiler için yapılan kefalet sözleşmelerinde evlilik birliğini doğrudan ilgilendiren bir hukuki ilişki bulunmamaktadır. (Bu fıkranın çıkartılmış olması yerinde bir düzenleme değildir.)

Yine bunun gibi son fıkradaki;

Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumlu olacağı miktarın artmasına veya adî kefaletin müteselsil kefalete dönüşmesine ya da kefil yararına olan güvencelerin önemli ölçüde azalmasına sebep olmayan değişiklikler için de eşin rızası gerekmez” hükmü ile sözleşmenin koşullarının kefil olan aleyhine ağırlaşmasına neden olmayacak değişiklikler için de eşin izni aranmamaktadır. Maddenin aksi yorumundan yola çıkarsak kefalet sözleşmesinde yapılacak aleyhte her değişiklik yine eşin iznine bağlanmıştır.

Hukuk düzenimize yeni getirilmek istenen bu konuda dikkatle incelenmesi gereken durum tamamen evlilik birliğini esas alarak getirilen bu düzenlemenin yürürlüğe girdiğinde Türk Medeni Kanunu’nun beşinci kitabı ve onun ayrılmaz parçası durumunda olacak olan Türk Borçlar Kanunu kapsamında ele alınması yerine evlilik kurumunun bütün hükümlerinin düzenlendiği Türk Medeni Kanunu hükümleri çerçevesinde ele alınması gerekip gerekmediğidir.

Hukukumuzdaki özel borç sözleşmelerinin en önemlileri Borçlar Kanunu içerisinde düzenlenmiştir. Açıkça sözleşme olarak ifade edilmese de evlilik kurumu, Türk Medeni Kanunu içerisinde düzenlenmiş olup; niteliği itibariyle kendine özgü koşulları bulunan bir sözleşmedir.   

Yeni Türk Medeni Kanunu’nun 188. maddesi evlilik birliğinin temsilini eşlerin her ikisine de yüklemiştir. Eşlerin kendi başlarına yapabileceği işler bulunmaktadır. Ancak evlilik birliğini önemli ölçüde etkileyecek bütün kararlarda eşlerin birlikte karar vermeleri ve ortak hareket etmeleri Yeni Türk Medeni Kanunu’nun evlilik ile ilgili hükümlerinin ruhunu oluşturmaktadır.

Ülkemizde özellikle son yirmi yıl içerisinde meydana gelen birçok ekonomik kriz borç altına giren insanlarımızın ve kefil olan birçok kişinin borçlarını ödeyememelerinden dolayı boşanma ile neticelenen bazı ailevi sorunlar yaşamalarına da neden olmuştur. Tasarıya bu düzenlemenin alınmasının en önemli nedenlerinde biri de bu ve benzeri sorunların yaşanmasının en aza indirilmesidir. Yukarıda değindiğimiz gibi Borçlar Kanunu, Türk Medeni Kanunu’nun beşinci kitabı ve onun ayrılmaz parçasıdır. Türk Medeni Kanunu hazırlanırken Türk Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu tasarıları da hazırlanmaya başlanmalı ve bunun gibi birden fazla temel kanunun konusunu ilgilendirebilecek konular birlikte ele alınmalıydı. Ancak böyle bir çalışma şekli benimsenmemiştir. Kefalet sözleşmeleri ile ilgili bu hükümlerin Türk Borçlar Kanunu tasarısı içerisinde ele alınmasının Türk Medeni Kanunu ile ilişkisi açısından yanlış bir tarafı yoktur. Çünkü tasarıda eşin izninin alınması sözleşmenin kurucu unsuru olarak kabul edilmektedir. Ancak bu durum aynı zamanda evlilik birliğinin birlikte temsili ile de doğrudan ilgili bir konudur. Bu nedenle Türk Medeni Kanunu’nun eşlerin evlilik birliğini temsilen birlikte yapmaları gereken işler ile ilgili hükümlerinde de tek başlarına kefil olup olamayacakları hususunda açıklayıcı bir hükmün bulunması faydalı olurdu.[2] 


[1] Bu makale Yaklaşım Dergisi’nin Temmuz 2008 sayısında yayınlanmıştır.
[2] Bu makale yayınlandığında Türk Borçlar Kanunu tasarısındaki madde numaraları ve içeriğine göre kaleme alınmıştır. Tasarı kanunlaşırken değişikliklere uğramıştır.

1 yorum:

  1. peki, geçersiz bir kefaletin kurulması ve müteakibinde hukuki yaptırımla karşılaşıldığında kefaletin geçersizliğini kefalete imza eden taraf mı yoksa kefalette imzası bulunmayan eş mi ileri sürecek. kefalette imzası bulunan eşin kefaletin geçersizliğini ileri sürmesi hakkın kötüye kullanılması olur mu ?

    YanıtlaSil