24 Ağustos 2011 Çarşamba

TÜRK BORÇLAR KANUNU TASARISINDA GENEL İŞLEM KOŞULLARI

TÜRK BORÇLAR KANUNU TASARISINDA
GENEL İŞLEM KOŞULLARI[1]

I. GİRİŞ:

Türk Borçlar Kanunu Tasarısında genel işlem koşullarından sözleşmenin yazı türü ve şekli ile ilgili olan 20. madde hakkında daha önce bir makale kaleme almıştım. [2] Bu makalede Türk Borçlar Kanunu Tasarısında yer verilen genel işlem koşullarına ilişkin yeni hükümlerin incelemesini yapacağız.

II. TEKNOLOJİK GELİŞMEYE UYGUN OLARAK GETİRİLEN YENİLİKLER:

Tasarının Sözleşmenin Kurulması, Süresiz Öneri, Hazır Olanlar Arasında alt başlıklarında yer alan 4. maddenin ikinci fıkrasına yürürlükte bulunan Borçlar Kanunu’ndan farklı olarak telefonun yanı sıra “bilgisayar gibi iletişim sağlayabilen araçlar” ibaresi de eklenerek doğrudan iletişim sırasında yapılan önerilerin hazır olanlar arasında yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.  Bu yenilenmiş 4. madde hükmü ile ticari hayatta her geçen gün etkinliği artmakta olan bilişim teknolojilerine uygun bir icap şeklinin kanunda yer alması sağlanarak bu tür önerilerin hazır olanlar arasında yapılmış sayılmasının önü açılmak istenmiştir.

            Daha önce telefon için benzer bir hüküm zaten vardı. Ancak bilgisayar teknolojisi o kadar gelişti ki kimi iletişim yolları örneğin Messenger anında telefon gibi iletişim sağlayabilirken ve hazır olanlar arasında icapta bulunmaya uygunken; @ mail yani @ posta muhatap tarafından çok sonraları da kontrol edilebilmekte olduğundan hazır olanlar arasında icapta bulunmaya uygun değildir. Bu nedenle telefonla ve anında telefon gibi iletişim sağlayan bilgisayar teknolojileri, anında iletişim sağlayamayan diğer teknolojilerden ayrı bir düzenlemeye tabi tutulmalıdır. Buna göre telefon, anında iletişim sağlayan bilgisayar teknolojileri ile doğrudan iletişim sırasında yapılan öneri ve doğrulanması koşulu ile diğer bilgisayar teknolojileri ile yapılan öneri hazır olanlar arasında yapılmış sayılmalıdır. Böylece tasarının teyit edilmiş olma koşulunu getiren 14. maddesi ile 4. madde uyumlu hale gelmiş olur. Çünkü tasarının 14. maddesi teknolojik gelişmelere uygun olarak kanunda aksi öngörülmedikçe, imzalı bir mektup, asılları borç altına girenlerce imzalanmış telgraf, teyit edilmiş olmaları kaydıyla faks veya buna benzer iletişim araçları ya da güvenli elektronik imza ile gönderilip saklanabilen metinlerin de yazılı şekil yerine geçeceğini hükme bağlayarak, benzer iletişim araçları ile gönderilen metinleri teyit edilmiş olması koşuluyla kanun kapsamında genel işlem koşulları arasına almıştır. 

III. GENEL İŞLEM KOŞULLARININ YAZILMAMIŞ SAYILMASI:

Tasarının 21. maddesine tip sözleşme (standart sözleşme) ve katılmacı (iltihaki) nitelikte sözleşmeler ile ilgili yeni bir hüküm konmuştur. 21. maddenin gerekçe kısmına bakıldığında bu maddenin tip ve iltihaki sözleşmeler ile ilgili olduğu yazılsa da aslında tamamen tip sözleşmeler ile ilgili olduğu anlaşılmaktadır. Tasarının 21. maddesi karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme olanağı sağlamasına ve karşı tarafında bu koşulları kabul etmesine bağlı olduğunu ve aksi takdirde de, genel işlem koşullarının yazılmamış sayılacağını hükme bağlamaktadır. Ayrıca sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşullarının da yazılmamış sayılacağı hükme eklenmiştir. 21. maddenin bu haliyle tip sözleşme (standart sözleşme) ve katılmacı (iltihaki) sözleşme ile karıştırılmaya elverişli şekilde kaleme alındığı gözlenmektedir. Yazılmamış sayılma hükmünün uygulamada daha çok tip sözleşme (standart sözleşme) için fayda sağlayacağını söyleyebiliriz. Tip sözleşmelere verilebilecek en önemli örnek ise banka kredi kartı sözleşmeleridir.

Katılmacı (iltihaki) sözleşmeler ile ilgili olarak uygulamada ortaya çıkan sorunları giderecek çözümleri içeren bir maddenin de bu bölümde ele alınması gerekirdi. Uygulamada taraflarından biri kamu kurumu olan katılmacı (iltihaki) sözleşmelerde kamu kurumları sözleşmeyi kendi teftiş kurullarının hazırladığı müfettiş raporuna dayanarak feshetmekte, sözleşmesi feshedilen özel kişi ise feshin haksızlığı için dava yoluna başvurduğunda eğer ihtiyati tedbir kararı alamazsa dava sonuna kadar çok büyük zarara uğramaktadır. Bu sebeple katılmacı (iltihaki) sözleşmelerin, sözleşmede yazılı olan fesih nedenlerinden en az birinin gerçekleştiğinin mahkeme kararı ile tespiti yapılmadan kamu kurumlarının fesih kararı veremeyeceği yönünde bir düzenleme yapılması bu tür sözleşmelerin feshine ilişkin uyuşmazlıklarda bir ihtiyaç haline gelmiştir. Eczacıların SGK ile yaptıkları sözleşmeler buna örnek verilebilir.

Genel işlem koşullarına ilişkin maddeler tip sözleşme ve katılmacı sözleşmeler olarak ayrı ayrı ele alınmalı, katılmacı sözleşmelerde sözleşmenin feshi için mahkeme kararı şartı getirilmelidir. Böylece kamu gücünü elinde bulundurarak üstün durumda bulunan kamu kurumlarına karşı özel kişiler tarafsız bir yargı organının güvencesi altına alınmış olunur. [1]

IV. GENEL İŞLEM KOŞULLARININ DEĞİŞTİRİLEMEMESİ:

Tasarının 24. maddesi genel işlem koşullarının bulunduğu bir sözleşmede veya ayrı bir sözleşmede yer alan ve düzenleyene tek yanlı olarak karşı taraf aleyhine genel işlem koşulları içeren sözleşmenin bir hükmünü değiştirme ya da yeni düzenleme getirme yetkisi içeren kayıtlara yer verilemeyeceğini hüküm altına alarak sözleşme yapıldıktan sonra sözleşmenin genel işlem koşullarında taraflardan birinin diğeri aleyhine tek taraflı olarak düzenleme yapması ve sözleşme devam ederken sözleşme koşulları ile istediği gibi oynayabilmesinin önü kapatılmak istenmiştir. (Tasarı kanunlaşırken fıkranın sonunda “kayıtlar yazılmamış sayılır” ibaresi kullanılmıştır)Yerinde bir düzenleme olan 24. madde de anlam karmaşıklığının aşılması açısından “bir hükmünü” ibaresinin “hükümlerini” olarak değiştirilmesi daha doğru olur. Çünkü sözleşmenin birden fazla hükmü de aleyhe olarak değiştirilebilir.

Ayrıca bu maddeye aşağıdaki fıkra eklenmelidir: “Sözleşmeyi düzenleyenin sözleşme yapılırken aldığı depozito, güvence vb. karşılıkları, akdin sona ermesinden sonra geciktirilmeksizin yasal faizi ile birlikte iade etmesi zorunludur.” Birçok sözleşmede genel işlem koşulu olarak depozito koşulu da yer almaktadır. Uygulamada verilen depozitolar uzun bir zaman sonra değerini kaybetmektedir. Bu depozitolar alan taraf tarafından çoğu zaman faizi kullanılmakta ve uzunca bir süre sonra sadece anapara sahibine iade edilmektedir. Türkiye’nin bu günkü ekonomik koşullarında böyle bir hüküm, özellikle kira sözleşmelerinde depozitoyu verenlerin menfaatini koruyacaktır. Hatta depozitonun ortak bir hesapta tutulmasını içeren bir kanuni düzenleme de yapılabilir.[3]

[1] Bu makale Yaklaşım Dergisi’nin Ekim 2008 sayısında yayınlanmıştır.
[2] Av. Bülent Nuri KURDOĞLU, Karınca Duası Geri mi Geliyor? Yaklaşım Sayı: 188, Yıl:16, Ağustos 2008, Sayfa 256
[3]Bu makale yayınlandığında Türk Borçlar Kanunu tasarısındaki madde numaraları ve içeriğine göre kaleme alınmıştır. Tasarı kanunlaşırken değişikliklere uğramıştır.



Hiç yorum yok:

Yorum Gönder