25 Ağustos 2011 Perşembe

HUKUK MUHAKEMELERİ SEMPOZYUMU KONUŞMASI

HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU
SEMPOZYUMU KONUŞMASI[1]

I. GİRİŞ:

Değerli konuklar Büyük Atatürk’ün hukuk devriminin en önemli yapı taşlarını oluşturan temel kanunlarımız günün ihtiyaçlarına cevap vermesi amacıyla yeniden ele alınarak hazırlanmaya başlanmıştır. Bugün burada getirdiği yenilikleri konuşacak olduğumuz yeni Hukuk Muhakemeleri Kanunu kabul edilen diğer temel kanunlardan farklı olarak yargılamanın herkes için eşit ve adil olmasını sağlayacak bir temel norm olması sebebiyle daha büyük önem taşımaktadır.

Yeni usul kanunumuz da yeni kabul edilen diğer temel kanunlar gibi dili sadeleştirilmiş ve günümüz için daha anlaşılır bir yapıya kavuşturulmuştur. Ancak dilin sadeleştirilmesi yapılırken hukuki kavram olduğu gerekçesiyle değiştirilmeyerek aynen korunan eski dildeki bazı kelimeler varlığını devam ettirmiştir. Hâlbuki bu kelimelerin büyük kısmının Türkçemizde karşılığı bulunmasına rağmen eski kelimeler kanundaki yerini korumuştur.

Birkaç örnek verecek olursak;

Müdahiller” kelimesi yerine “katılanlar”

“Aleniyet İlkesi” yerine “Açıklık İlkesi”

“Makul süre” yerine “uygun süre”

“sevk ve idare eder” yerine “yönetir”

“Terditli Dava” yerine “Kademeli Dava”

“İsticvap” yerine “sorgu”

Kelimeleri kullanılabilecekken Arapça kökenli kelimelerin tercih edilmesi kanun dilinin sadeleştirilmesi açısından yanlış olmuştur. Hemen hemen her temel kanun değişikliğinde hukuki kavram oldukları ve yerlerine Türkçe kelime konulması durumunda kavramın anlamını tam vermeyeceği gerekçesiyle bu ve benzeri Arapça kökenli kelimeler kullanılmaya devam edilmiştir. Arapçanın hukuk dilinin Türkçenin hukuk dilinden üstün olduğu kabul edilemeyeceğine göre bu kelimelerin Türkçe karşılıklarının kullanılması daha doğru olurdu.

II. OLUMLU DEĞİŞİKLİKLER:

Yeni HMK’nın geneline baktığımızda Yargıtay ile doktrinin uyuşamadığı ve doktrinin ideal hukuk açısından savunduğu ve değişmesini istediği birçok konunun yeni HMK’da yer bulduğunu söyleyebiliriz.

Yeni HMK ile usul hukukumuzda yapılan olumlu değişikliklerin bazıları şunlardır.

Haksız fiilden doğan davalarda yetkili mahkeme seçenekleri genişletilmiştir. Böylece haksız fiillerden meydana gelen zararlarda yetkili mahkemenin seçiminde davacıya somut olayın özelliğine göre daha geniş seçim şansı tanınmaktadır. 

Görevsizlik veya yetkisizlik kararı verilmesi hâlinde daha önce sadece davacı görevli ve yetkili mahkemeye başvurabilirken davalıya da görevli mahkemeye başvurma hakkı tanınmıştır. 

Hâkimin davaya bakmaktan yasaklılığı sebepleri arasında sayılan “karısının” ifadesi yerine “eşinin” ifadesi kullanılarak kadın erkek eşitliğinin sağlanması açısından geç kalınmış bir düzenleme yapılmıştır. 

Bölge Adliye Mahkemesine hâkimin davaya bakmaktan çekinme kararının incelenmesi yetkisi verilmiştir. Çekinme kararı tıpkı görevsizlik ve yetkisizlik kararları gibi nihai bir karar olması sebebiyle bu karara karşı Bölge Adliye Mahkemesine gidilebilecektir. Ayrıca toplu mahkemelerde hâkimin çekinme kararının nasıl değerlendireceği eski kanunda yazılı değildi. Hâkimin reddi talebinin incelenmesi ile ilgili düzenleme toplu mahkemelerde de uygulanacaktır. Hâkimin reddi talebinin geri çevrilmesi sebepleri arasında eski kanunda ayrı ayrı aranan ret sebebi ve inandırıcı delil unsurları artık birlikte aranacaktır.

Dava şartları ve dava çeşitleri tek tek sayılmış ve uygulamada var olup kanun da yer almayan tespit davaları da bu dava çeşitleri arasında yerini almıştır.  

Bilindiği üzere bizim usul hukukumuzun kaynağı İsviçre’nin Nöşatel Kantonu Usul Kanunudur. Yeni kanun da kaynak kanun olan Nöşatel Kantonu Usul Kanunu kavramlarına da yer verilmiştir.

Dosya içerisindeki belgelerin kaybolmasının engellenmesi amacıyla dosya içerisindeki her türlü belge için “dizi listesi” hazırlanma zorunluluğu getirilmektedir.

III. OLUMSUZ DEĞİŞİKLİKLER:

Yasalaşan yeni HMK’da dikkat çeken en önemli olumsuzluklar ise şunlardır.

Kanunun ilk genel gerekçesine bakıldığında çekişmeli davaların olabildiğince sulh hukuk mahkemelerinin görevinden alınmasının amaçlandığı yazılıyken sulh hukuk mahkemelerinin görevlerini düzenleyen maddede çekişmeli sayılabilecek birçok davayı çözüme kavuşturmak ile görevlendirildiği görülmektedir. 

Hâkimin reddi talebinin uygun görülmemesi ve reddedilmesi durumunda para cezası öngörülen eski kanundaki düzenleme aynen korunmuştur. Bu para cezasının getirilmiş olması hâkimi ret talebinde bulunacak tarafları caydırıcı niteliktedir. Hâlbuki yeni kanunla hâkimi ret sebebi ve inandırıcı delil unsurları artık birlikte aranmaktadır. Dolayısıyla hâkimin reddi talebi taraflarca artık üstünkörü yapılamayacaktır. Bu sebeple bu para cezasının hiçbir mantığı bulunmamaktadır. Ayrıca ön görülen para cezasının hangi durumlarda üst sınırının hangi durumlarda alt sınırının uygulanacağı ise belirsizdir. Bu nedenle bu fıkra kaldırılmalıdır.

Dava şartları arasında davacının davayı açmakta hukuki yararının bulunup bulunmadığı sayılmışken dava şartı olarak “Yargı yolunun caiz olması” hükmünün getirilmesine gerek yoktur.  

IV. DEĞİŞİKLİK ÖNERİLERİ:

Hali hazırdaki durumu itibariyle çok da olumsuz değerlendirilemeyecek bazı maddelerde aşağıdaki değişiklikler yapılacak olursa kanunun işlevinin daha da artacağı düşüncesindeyiz.

Tacirlerle kamu tüzel kişileri arasındaki yetki sözleşmesini düzenleyen maddelerin gerekçelerine bakıldığında, tacirler ve kamu tüzel kişileri karşısında gerçek kişilerin daha zayıf durumda bulundukları ve bu nedenle mağdur oldukları bu maddelerin amacının da gerçek kişilerle, tacirler ve kamu tüzel kişileri arasında yetki sözleşmesi yapılmasının kısıtlanması olduğu yazılıdır. Hâlbuki kanun metnine bakıldığında tacirler ile kamu tüzel kişilerinin gerçek kişilerle yetki sözleşmesi yapmalarının yasaklandığını ya da kısıtlandığını gösterir bir hüküm bulunmuyor. Bu nedenle yetki sözleşmesini düzenleyen maddeye gerçek kişileri yetki sözleşmesi yapılması konusunda koruyacak hüküm eklenmelidir.

Yargıtay’ın, görevsizlik kararı verilmesi durumunda kararı veren mahkemenin davacıyı mahkeme masrafına ve vekâlet ücretine mahkûm etmesi gerektiği yönünde içtihatları bulunmaktadır. Taraflardan birinin mahkeme masrafına ve vekâlet ücretine mahkûm edilebilmesi için davayı kaybetmiş olması gerekir. Görevsizlik kararı usul yönünden verilen bir karar olup esastan davanın kaybedildiği anlamına gelmez. Bu sebeple görevsizlik kararı verilmesi durumunda vekâlet ücretine hükmedilemeyeceğine ilişkin madde eklenmelidir.

Hâkimin davaya bakmaktan ret sebeplerini düzenleyen maddeye evlilik sonrası oluşan dünür hısımlığını da kapsaması için “kan ve dünür hısımları”;   davada işin esası hakkında verilen karar görevsizlik ya da yetkisizlik gerekçesi ile Yargıtay’ca bozulması durumu için “Hâkimin davayı görecek olan görevli ya da yetkili mahkemeye tayin edilmiş olması”; hukuk mahkemelerinde kamu adına dava açmak durumunda olan C. Savcısının davanın görüleceği mahkemeye hukuk hâkimi olarak görevlendirilmesi durumu için “Davayı Cumhuriyet Savcısı sıfatıyla açmış bulunması” hükümleri de eklenmelidir.

V. AVUKATLARLA İLGİLİ DÜZENLEMELER:

Kanunun tamamına baktığımız da biz avukatları ilgilendiren ve beklentisi içerisinde olduğumuz son derece önemli konular hiç dikkate alınmadığı gibi avukatların çalışmalarını zorlaştıracak son derece yanlış hükümlerde kanun da yerini almıştır.

Avukatların Avukatlık Kanunundan kaynaklanan uzlaştırma yetkilerini güçlendirecek bir düzenlemeye gidilmemiştir. Bunun yerine arabuluculuk yasa tasarısı avukatların aleyhine olacak şekilde kaleme alınmış ve yasama organının gündemine alınmayı beklemektedir.

Bizim hukukumuz da avukat tutma zorunluluğu bulunmamaktadır. Bazı yabancı hukuk düzenlerinde asliye hukuk mahkemelerinde ve bazı özel yetkili mahkemelerde avukat tutma zorunluluğu getirilmiştir. Ülkemizdeki adliyelerde görülmekte olan davaların uzamasının ve gereksiz davalarla mahkemelerin meşgul edilmesinin en önemli nedenlerinden biri hukuk bilgisi olmayan kişilerin avukat masrafına girmemek için kendi davalarını kendileri takip etmek isterken yaptıkları usule ilişkin yanlışlardır. Bu nedenle bazı mahkemelerde bu tür sıkıntıları ortadan kaldırmak için avukat tutma zorunluluğu getirilebilir. Avukat tutma zorunluluğu getirilmesi bazılarına göre hak arama özgürlüğünü kısıtladığı gerekçesi ile anayasaya aykırı görülmektedir. Ancak şu da bir gerçektir ki hukuk bilgisi zayıf bir toplum yapısının bulunduğu ülkemizde avukat tutma zorunluluğunun getirilmesi aslında hak arama özgürlüğünü destekler nitelikte bir düzenleme olacaktır. Ne var ki bu kanun hazırlanırken avukat tutma zorunluluğu belli davalar için öngörülmüşken kanun yasalaşırken kaldırılmıştır.  

VI. SONUÇ:

Avukatlık stajımı yaparken ceza usul seminerine gelen Av. Sami Kahraman “Hem ceza usul kanununu hem de hukuk usulü kanununu hiç okumadıysam en az beş bin defa okumuşumdur. Her duruşma öncesi yine okurum. Sizde bunu alışkanlık haline getirin” tavsiyesinde bulunmuştu. Daha sonra avukatlığa başlayıp duruşmalara çıkınca gördük ki davanın esasına uygulanacak temel kanunlardansa duruşma esnasında en çok ihtiyaç duyduğumuz kanun usul kanunudur. Bu sebeple usul kanununun çok iyi öğrenilmesi gerekmektedir. Bu sebeple HMK’nın, yürürlüğe giriş tarihinden önce tekrar gözden geçirilerek burada açıklamaya çalıştığımız olumsuzlukların giderilmesi ve bundan sonra yürürlüğe sokulması daha sağlıklı olacaktır.   


[1] Ankara Barosu Yasa İzleme Kurulu’nun 24.03.2011 tarihinde Ankara Adliyesi konferans salonunda gerçekleştirdiği HMK Sempozyumunda yaptığım sunum.

24 Ağustos 2011 Çarşamba

TÜRK BORÇLAR KANUNU TASARISINDA DÜZELTİLMESİ GEREKEN KONULAR

TÜRK BORÇLAR KANUNU TASARISINDA

DÜZELTİLMESİ GEREKEN KONULAR[1]

I. GİRİŞ:


Türk Borçlar Kanunu Tasarısında yenilik olarak yapılan ancak bir takım yanlışlıklara sebebiyet verilen bazı durumlar bulunmaktadır. Bunların düzeltilmesi hukuk düzenimiz açısından son derece önemlidir.

II. GERİ İSTENEMEME KONUSU:


Yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanununun 65. maddesine göre hukuka veya ahlâka aykırı bir sonucun gerçekleşmesi amacıyla verilen şey geri istenemez. Tasarıda bu maddeyi karşılayan 80. maddede bu hüküm aynen korunmakla birlikte maddeye “Ancak, açılan davada hâkim, bu şeyin Devlete mal edilmesine karar verebilir” hükmü de eklenmiştir. (Tasarı kanunlaşırken 81. madde de düzenlenmiştir.)

80. maddenin ikinci cümlesi çıkarılmalı ve 818 sayılı yürürlükteki Borçlar Kanunu metnine sadık kalınmalıdır. Çünkü özel şahıslar arasında meydana gelmiş olan bir borç ilişkisinde verilen şeylerin eğer hukuka ve ahlaka aykırı olması durumunda geri istenemeyeceği açıkça hüküm altına alındıysa bu borç ilişkisinin konusunu oluşturan şeylerin devlete mal edilmesinin istenmesi maddenin ilk cümlesiyle çeliştiği gibi devletle ilgisiz bir duruma devleti karıştırmanın hukukla bağdaşır bir tarafı da bulunmamaktadır.


III. ÖDEMEZLİK DEF’İ:


Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde tarafların sahip olduğu en önemli haklardan biri ödemezlik def’idir. Tasarının 96. maddesi yürürlükteki 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 81. maddesinden çok da farklı olmayarak ödemezlik def’ini Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir” şeklinde ifade ederek tasarı metnine almıştır. (Tasarı kanunlaşırken 97. madde de düzenlenmiştir.)

Eleştiri konusu sorun madde metninde değil maddenin başlığındadır. 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 81. maddesinin başlığı “Ödemezlik Def’i” iken tasarıda bu başlık “İfada Sıra” olarak değiştirilmiştir. Madde gerekçelerine bakıldığında bu değişikliğin Türkçeleştirme amacıyla yapıldığı yazılıdır. Tasarıdaki Türkçeleştirme uygulamaları ile ilgili ileride ayrı bir makale kaleme alacağız ancak burada kısaca değinecek olursak yapılan Türkçeleştirme değil Arapçalaştırmadır. Çünkü “ödemezlik” kelimesi zaten Türkçeydi ve kanun metnindeki hukuki kavramı çok iyi ifade ediyordu. “def’i” kelimesi yerine belki “sav” kelimesi kullanılabilirdi ama tasarının genel gerekçesinin kelimeler ile ilgili bölümüne bakıldığında “def’i” kelimesinin yerini alacak bir kelime bulunamadığından aynen korunduğu yazılıdır. Dolayısıyla “def’i” kelimesini aynen kabul ettiğimizde de “ödemezlik def’i” ifadesi hem hukuki kavramı ifade etmesi açısından hem de Türkçe olması açısından yerinde bir ifadeydi. “ödemezlik def’i” yerine kullanılan “ifada sıra” ifadesine bakıldığında ise “ifa” kelimesi hem Arapça kökenli bir kelime hem de kanun metninde ifade edilen hukuki durumu anlaşılır biçimde yansıtmamaktadır. Ayrıca bu maddede düzenlenen ve kullanacak kişiye tanınan hak def’i hakkı olup itiraz ve def’i hukukun hak sahibine sağladığı en önemli haklardır. Böyle bir hakkı yani def’i hukuki kurumunu en iyi şekilde ifade edecek olan kelimelerin seçilmesinde fayda vardır. Bu nedenle 96. maddenin başlığı yürürlükteki 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda olduğu gibi “Ödemezlik Def’i” olarak kalmalıdır. Çünkü ödemezlik def’i Türk Hukuk Sisteminde bir terim olarak yerleşmiştir.


IV. ÜLKE PARASI DIŞINDA BAŞKA PARA İLE ÖDEME:


Tasarının 98. maddesi konusu para olan borcun ülke parasıyla ödeneceğini düzenlemiştir. Ayrıca ikinci ve üçüncü fıkraya göre Ülke parası dışında başka bir para birimiyle ödeme yapılması kararlaştırılmışsa, sözleşmede aynen ödeme veya bu anlama gelen bir ifade bulunmadıkça borç, ödeme günündeki rayiç üzerinden Ülke parasıyla da ödenebilir.

Ülke parası dışında başka bir para birimiyle belirlenmiş ve sözleşmede aynen ödeme ya da bu anlama gelen bir ifade de bulunmadıkça, borcun ödeme gününde ödenmemesi üzerine alacaklı, bu alacağının aynen veya vade ya da fiilî ödeme günündeki rayiç üzerinden Ülke parası ile ödenmesini isteyebilir”

98. maddenin ikinci ve üçüncü fıkrasındaki yabancı paralarla ilgili “rayiç üzerinden” ibaresi yerine “Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası efektif kuru ibaresi getirilmelidir. Böylece daha somut bir düzenleme yapılmış olunur. Çünkü rayiç değerin tespiti için hangi esasların dikkate alınacağı belli değildir. Hâlbuki Merkez Bankası her gün döviz kurlarını açıklamaktadır. (Tasarı kanunlaşırken 99. madde de düzenlenmiştir.)

V. ÖDEMEYE İLİŞKİN HÜKÜMLER:


Tasarının 103. maddesiFaiz veya kira bedeli gibi dönemsel edimlerden biri için, alacaklı tarafından çekince belirtilmeksizin makbuz verilmişse, önceki dönemlere ait edimler de ifa edilmiş sayılır.

Alacaklı anaparanın tamamı için makbuz vermişse, faizlerini de almış olduğu kabul edilir.

Borç senedi borçluya geri verilmişse, borç sona ermiş sayılır”

hükmü ile ödemeler neticesinde verilen makbuzların yarattığı hukuki neticeleri düzenlemiştir. Ancak uygulamada ortaya çıkan bazı aksamalar nedeniyle 103. maddeye “Banka veya posta yolu ile yapılan ödemelerin çekilmesi önceki borçların ödenmiş olduğu anlamına gelmez” hükmü de eklenmelidir. Çünkü alacaklı 103. maddenin birinci fıkrasındaki gibi açıkça çekince belirtmediği sürece önceki borçların ödendiği gibi bir sonuca ulaşılması hukuka ve hakkaniyete uygun değildir. (Tasarı kanunlaşırken 104. madde de düzenlenmiştir.)

VI. SONUÇ:

Yukarıda açıklamaya çalıştığımız konular Türk Borçlar Hukuku’nun en önemli konuları arasında olup tekrar ele alınmalarında fayda bulunmaktadır. Özellikle ödemezlik def’i kavramının değiştirilmesi son derece yanlış olmuştur. Hukuk diline yerleşmiş olan bu kavramın aynen korunması daha doğru olacaktır. Böylesine önemli bir temel kanunda rayiç değer gibi son derece soyut ölçütlerden uzak durulması gerekirken bu yola girilmesi de son derece yanlış olmuştur. Hukuka ve ahlaka aykırı şeylerin geri istenemeyeceği kuralına devlete mal edilmesi hükmünün getirilmesi ise Borçlar Hukukunun genel ilkelerine aykırıdır. Çünkü bu hukuk alanı özel borç ilişkilerini düzenlemekte olup devletin bu borç ilişkilerine müdahalesi ya da taraf durumunda olması düşünülemez.[2]


[1] Bu makale Yaklaşım Dergisi’nin Ocak 2009 sayısında yayınlanmıştır.
[2] Bu makale yayınlandığında Türk Borçlar Kanunu tasarısındaki madde numaraları ve içeriğine göre kaleme alınmıştır. Tasarı kanunlaşırken değişikliklere uğramıştır.

TÜRK BORÇLAR KANUNU TASARISINDA KUSURSUZ SORUMLULUK HALLERİ

TÜRK BORÇLAR KANUNU

TASARISINDA

KUSURSUZ SORUMLULUK HALLERİ[1]


I. GİRİŞ:


Türk Borçlar Kanunu Tasarısının borçlar hukukumuza getirmekte olduğu yeni hükümlerinden biri de kusursuz sorumluluk ile ilgili 60. maddesidir. (Tasarı kanunlaşırken 65 vd maddelerinde düzenlenmiştir.) Kusursuz Sorumluluk başlığı ve Hakkaniyet sorumluluğu alt başlığı altında düzenlenen 60. madde “tarafların ekonomik durumları göz önünde tutulduğunda, hakkaniyet gerektiriyorsa eğer hâkimin, kusura bağlı olmaksızın zarar verenin sebep olduğu zararın, uygun biçimde giderilmesine karar verebileceğini” düzenlemektedir. Madde bununla da kalmamış “ayırt etme gücü olmayanın verdiği zarar için de aynı hükmün uygulanacağını” düzenlemiş bulunuyor.

Tasarı kanunlaşırken madde metni 65. madde olarak aşağıdaki gibi kaleme alınmıştır.

“Hakkaniyet gerektiriyorsa; hâkim, ayırt etme gücü bulunmayan kişinin verdiği zararın, tamamen veya kısmen giderilmesine karar verir.”

II. HAKKANİYET SORUMLULUĞUNUN GETİRDİKLERİ:

Bu yeni madde ile hâkime kusursuz sorumluluğun belirlenmesi konusunda çok geniş bir takdir yetkisi verilmiştir. Meydana gelen olaylarda taraflardan birinin aşırı derecede düşkün durumda bulunması diğer tarafın ise maddi açıdan daha iyi durumda bulunması hallerinde kusur oranında yapılacak bir takım denkleştirmeler ya da indirimler düşkün durumda olanın zararının hakkaniyet ölçülerinde karşılanmasını engellemektedir. Bu ve benzeri durumların ortadan kaldırılması için kusursuz sorumluluk halinin kabulü ve bu konuda hâkime geniş bir takdir yetkisinin verilmesi yerinde olmuştur.

Madde ikinci fıkrası ile ayırt etme gücü olmayanları korumayı amaçlamaktadır. Ayırt etme gücü olmayanların diğer insanlara nazaran daha fazla zarar verebilme riski taşıdıkları düşünülecek olursa hukuk düzenimizde böyle bir ayrık durumun yaratılması hakkaniyet ölçüleri çerçevesinde olumlu değerlendirilebilecek bir durumdur. Bu konuda da hâkime geniş bir takdir yetkisi verilmiştir. Hâkim bu takdir yetkisini somut olayın özelliğine göre değerlendirecektir. (“ayırt etme gücü olmayanın verdiği zarar için de aynı hüküm uygulanır” fıkrası tasarı kanunlaşırken madde metninden çıkartılmıştır. Bu fıkranın madde metninden çıkartılması yerinde bir düzenleme olmamıştır.)

III. İMALÂTÇININ SORUMLULUĞU DA KUSURSUZ SORUMLULUK HALİ OLARAK DÜZENLENMELİDİR:

Maddenin devamı hükümlerinde kusursuz sorumluluk halleri olarak özen sorumluluğu, adam çalıştıranın sorumluluğu, hayvan bulunduranın sorumluluğu ve yapı malikinin sorumluluğu gibi şuan yürürlükte bulunan Borçlar Kanunumuzdaki kusursuz sorumluluk halleri düzenlenmiştir. Bunlara imalâtçının sorumluluğunu kusursuz sorumluluk olarak düzenleyen yeni bir madde eklenmelidir. Çünkü 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da imalâtçının sorumluluğuna ilişkin ispat yükü imalâtçıda olmasına rağmen ticari amaçla elde edilen mal veya hizmetin ayıplı olması durumunda ispat külfeti Türk Medeni Kanunu’nun 6. maddesinin “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür” hükmü gereği davacıya yani mal ya da hizmetten zarar görene düşmektedir. Oysa bazı durumlarda mamulün verdiği zararın ispatını mal veya hizmetten zarar görene yüklemek hakkaniyetle bağdaşmadığı gibi imalâtın ayrı bir birikim ve tecrübe sonucu ortaya çıkması da, zarar görenin, imalâtçının hatasını ortaya koymasının güçlüğü de ayrı bir gerçektir. Çünkü ülkemizde Adli Tıp Kurumu bulunmakla birlikte Adli Mühendislik henüz kurulmuş değildir. İmalâtçının imalâttan kaynaklanan hatalarını davacı taraf olarak uzman bilirkişi eliyle tespit edebilmek bugünün koşullarında mümkün değildir. Bir mamulün imalâtından kaynaklanan hata varsa bu hatanın tespiti de en az o mamulün araştırma geliştirme faaliyeti esnasında yapılan masrafı kadar masraflı olabilir. Bu masrafı sıradan bir insanın yaparak hatayı ortaya koyabilmesi mümkün değildir. Gelişen ve değişin teknolojiler karşısında teknolojik alt yapıyı elinde tutan imalâtçı ile bu teknolojiden tüketici, hizmetten faydalanan ya da ticaretle uğraşan kişinin meydana gelebilecek bir zarar sebebiyle yargıda karşı karşıya kalmaları durumunda imalâtçının diğerlerine nazaran sorumluluk üstlenmek noktasında yükümlülüğü biraz daha fazla olmalıdır.


Örneğin önceki yıllarda kaza anında yanan yolcu otobüslerinin verdiği zararlarla ilgili olarak otobüsü kullanan sürücü ya da otobüsün sahibi olan firma sorumluluk üstlenmekten kaçınmışlardır. İmalâttan kaynaklanan bir hata varsa bunun ispat külfeti davacı üzerinde kalmıştır. Olayın neden meydana geldiğini anlayabilecek olan ve bunun araştırmasını araştırma geliştirme bölümlerinde yapabilme imkânına sahip olan taraf üretici firmadır. Zarar görenin, imalâttan kaynaklanan bir zarar olduğunu ispatlayabilmesi teknik donanımdan yoksun olması nedeniyle son derece güçtür. Hâlbuki imalâtçı firma bu konuda araştırma geliştirme faaliyetinde bulunarak kusurunun olup olmadığını bilimsel yöntemlerle ispatlama imkânlarına sahiptir.


IV. SONUÇ:


Bu sebeple 4077 Sayılı Kanun kapsamına girmeyen durumlarda imalâtçının sorumluluğunun kusursuz sorumluluk olarak kabul edilmesi ve ispat külfetinin de imalâtçıya verilmesi hakkaniyet açısından daha doğru olacaktır. Yani imalâtçı imalâttan kaynaklanan bir hatanın olmadığını meydana gelen zararın ya mamulün kullanımından ya da somut olayın özelliğine göre diğer nedenlerden kaynaklandığını ispatlayamadığı takdirde sorumluluktan kurtulamamalıdır. Eğer bunu ispatlayamıyorsa kusursuz olarak meydana gelen zarardan sorumlu olmalıdır. Bir başka ifade ile kurtuluş beyyinesi ileri sürme yükümlülüğü imalâtçının üzerinde kalmalıdır.[2]  



[1] Bu makale Yaklaşım Dergisi’nin Eylül 2008 sayısında yayınlanmıştır.
[2] Bu makale yayınlandığında Türk Borçlar Kanunu tasarısındaki madde numaraları ve içeriğine göre kaleme alınmıştır. Tasarı kanunlaşırken değişikliklere uğramıştır.

TÜRK BORÇLAR KANUNU TASARISINDA GENEL İŞLEM KOŞULLARI

TÜRK BORÇLAR KANUNU TASARISINDA
GENEL İŞLEM KOŞULLARI[1]

I. GİRİŞ:

Türk Borçlar Kanunu Tasarısında genel işlem koşullarından sözleşmenin yazı türü ve şekli ile ilgili olan 20. madde hakkında daha önce bir makale kaleme almıştım. [2] Bu makalede Türk Borçlar Kanunu Tasarısında yer verilen genel işlem koşullarına ilişkin yeni hükümlerin incelemesini yapacağız.

II. TEKNOLOJİK GELİŞMEYE UYGUN OLARAK GETİRİLEN YENİLİKLER:

Tasarının Sözleşmenin Kurulması, Süresiz Öneri, Hazır Olanlar Arasında alt başlıklarında yer alan 4. maddenin ikinci fıkrasına yürürlükte bulunan Borçlar Kanunu’ndan farklı olarak telefonun yanı sıra “bilgisayar gibi iletişim sağlayabilen araçlar” ibaresi de eklenerek doğrudan iletişim sırasında yapılan önerilerin hazır olanlar arasında yapılmış sayılacağı hüküm altına alınmıştır.  Bu yenilenmiş 4. madde hükmü ile ticari hayatta her geçen gün etkinliği artmakta olan bilişim teknolojilerine uygun bir icap şeklinin kanunda yer alması sağlanarak bu tür önerilerin hazır olanlar arasında yapılmış sayılmasının önü açılmak istenmiştir.

            Daha önce telefon için benzer bir hüküm zaten vardı. Ancak bilgisayar teknolojisi o kadar gelişti ki kimi iletişim yolları örneğin Messenger anında telefon gibi iletişim sağlayabilirken ve hazır olanlar arasında icapta bulunmaya uygunken; @ mail yani @ posta muhatap tarafından çok sonraları da kontrol edilebilmekte olduğundan hazır olanlar arasında icapta bulunmaya uygun değildir. Bu nedenle telefonla ve anında telefon gibi iletişim sağlayan bilgisayar teknolojileri, anında iletişim sağlayamayan diğer teknolojilerden ayrı bir düzenlemeye tabi tutulmalıdır. Buna göre telefon, anında iletişim sağlayan bilgisayar teknolojileri ile doğrudan iletişim sırasında yapılan öneri ve doğrulanması koşulu ile diğer bilgisayar teknolojileri ile yapılan öneri hazır olanlar arasında yapılmış sayılmalıdır. Böylece tasarının teyit edilmiş olma koşulunu getiren 14. maddesi ile 4. madde uyumlu hale gelmiş olur. Çünkü tasarının 14. maddesi teknolojik gelişmelere uygun olarak kanunda aksi öngörülmedikçe, imzalı bir mektup, asılları borç altına girenlerce imzalanmış telgraf, teyit edilmiş olmaları kaydıyla faks veya buna benzer iletişim araçları ya da güvenli elektronik imza ile gönderilip saklanabilen metinlerin de yazılı şekil yerine geçeceğini hükme bağlayarak, benzer iletişim araçları ile gönderilen metinleri teyit edilmiş olması koşuluyla kanun kapsamında genel işlem koşulları arasına almıştır. 

III. GENEL İŞLEM KOŞULLARININ YAZILMAMIŞ SAYILMASI:

Tasarının 21. maddesine tip sözleşme (standart sözleşme) ve katılmacı (iltihaki) nitelikte sözleşmeler ile ilgili yeni bir hüküm konmuştur. 21. maddenin gerekçe kısmına bakıldığında bu maddenin tip ve iltihaki sözleşmeler ile ilgili olduğu yazılsa da aslında tamamen tip sözleşmeler ile ilgili olduğu anlaşılmaktadır. Tasarının 21. maddesi karşı tarafın menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme olanağı sağlamasına ve karşı tarafında bu koşulları kabul etmesine bağlı olduğunu ve aksi takdirde de, genel işlem koşullarının yazılmamış sayılacağını hükme bağlamaktadır. Ayrıca sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşullarının da yazılmamış sayılacağı hükme eklenmiştir. 21. maddenin bu haliyle tip sözleşme (standart sözleşme) ve katılmacı (iltihaki) sözleşme ile karıştırılmaya elverişli şekilde kaleme alındığı gözlenmektedir. Yazılmamış sayılma hükmünün uygulamada daha çok tip sözleşme (standart sözleşme) için fayda sağlayacağını söyleyebiliriz. Tip sözleşmelere verilebilecek en önemli örnek ise banka kredi kartı sözleşmeleridir.

Katılmacı (iltihaki) sözleşmeler ile ilgili olarak uygulamada ortaya çıkan sorunları giderecek çözümleri içeren bir maddenin de bu bölümde ele alınması gerekirdi. Uygulamada taraflarından biri kamu kurumu olan katılmacı (iltihaki) sözleşmelerde kamu kurumları sözleşmeyi kendi teftiş kurullarının hazırladığı müfettiş raporuna dayanarak feshetmekte, sözleşmesi feshedilen özel kişi ise feshin haksızlığı için dava yoluna başvurduğunda eğer ihtiyati tedbir kararı alamazsa dava sonuna kadar çok büyük zarara uğramaktadır. Bu sebeple katılmacı (iltihaki) sözleşmelerin, sözleşmede yazılı olan fesih nedenlerinden en az birinin gerçekleştiğinin mahkeme kararı ile tespiti yapılmadan kamu kurumlarının fesih kararı veremeyeceği yönünde bir düzenleme yapılması bu tür sözleşmelerin feshine ilişkin uyuşmazlıklarda bir ihtiyaç haline gelmiştir. Eczacıların SGK ile yaptıkları sözleşmeler buna örnek verilebilir.

Genel işlem koşullarına ilişkin maddeler tip sözleşme ve katılmacı sözleşmeler olarak ayrı ayrı ele alınmalı, katılmacı sözleşmelerde sözleşmenin feshi için mahkeme kararı şartı getirilmelidir. Böylece kamu gücünü elinde bulundurarak üstün durumda bulunan kamu kurumlarına karşı özel kişiler tarafsız bir yargı organının güvencesi altına alınmış olunur. [1]

IV. GENEL İŞLEM KOŞULLARININ DEĞİŞTİRİLEMEMESİ:

Tasarının 24. maddesi genel işlem koşullarının bulunduğu bir sözleşmede veya ayrı bir sözleşmede yer alan ve düzenleyene tek yanlı olarak karşı taraf aleyhine genel işlem koşulları içeren sözleşmenin bir hükmünü değiştirme ya da yeni düzenleme getirme yetkisi içeren kayıtlara yer verilemeyeceğini hüküm altına alarak sözleşme yapıldıktan sonra sözleşmenin genel işlem koşullarında taraflardan birinin diğeri aleyhine tek taraflı olarak düzenleme yapması ve sözleşme devam ederken sözleşme koşulları ile istediği gibi oynayabilmesinin önü kapatılmak istenmiştir. (Tasarı kanunlaşırken fıkranın sonunda “kayıtlar yazılmamış sayılır” ibaresi kullanılmıştır)Yerinde bir düzenleme olan 24. madde de anlam karmaşıklığının aşılması açısından “bir hükmünü” ibaresinin “hükümlerini” olarak değiştirilmesi daha doğru olur. Çünkü sözleşmenin birden fazla hükmü de aleyhe olarak değiştirilebilir.

Ayrıca bu maddeye aşağıdaki fıkra eklenmelidir: “Sözleşmeyi düzenleyenin sözleşme yapılırken aldığı depozito, güvence vb. karşılıkları, akdin sona ermesinden sonra geciktirilmeksizin yasal faizi ile birlikte iade etmesi zorunludur.” Birçok sözleşmede genel işlem koşulu olarak depozito koşulu da yer almaktadır. Uygulamada verilen depozitolar uzun bir zaman sonra değerini kaybetmektedir. Bu depozitolar alan taraf tarafından çoğu zaman faizi kullanılmakta ve uzunca bir süre sonra sadece anapara sahibine iade edilmektedir. Türkiye’nin bu günkü ekonomik koşullarında böyle bir hüküm, özellikle kira sözleşmelerinde depozitoyu verenlerin menfaatini koruyacaktır. Hatta depozitonun ortak bir hesapta tutulmasını içeren bir kanuni düzenleme de yapılabilir.[3]

[1] Bu makale Yaklaşım Dergisi’nin Ekim 2008 sayısında yayınlanmıştır.
[2] Av. Bülent Nuri KURDOĞLU, Karınca Duası Geri mi Geliyor? Yaklaşım Sayı: 188, Yıl:16, Ağustos 2008, Sayfa 256
[3]Bu makale yayınlandığında Türk Borçlar Kanunu tasarısındaki madde numaraları ve içeriğine göre kaleme alınmıştır. Tasarı kanunlaşırken değişikliklere uğramıştır.



TÜRK BORÇLAR KANUNU TASARISINDA KEFALET SÖZLEŞMELERİNİN YENİ KURUCU ŞARTI

TÜRK BORÇLAR KANUNU TASARISINDA
KEFALET SÖZLEŞMELERİNİN
YENİ KURUCU ŞARTI[1]

Türk Medeni Kanunu ve Türk Ceza Kanunu değişikliklerinden sonra 1926 yılından beri yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’da tamamen değişiyor. Yeni hazırlanan Türk Borçlar Kanunu Tasarısı TBMM Başkanlığı’na sunuldu. Ancak tasarıda hukuk düzenimize yeni giren çok sayıda konu bulunuyor. En çok konuşulan konulardan biri de tasarının 581 ve devamı maddelerinde düzenlenen kefalet sözleşmeleridir.

Kişinin, (kefilin) borçlunun borcunu ödememesi halinde bu borçtan kendisinin kişisel olarak sorumlu olacağını alacaklıya karşı yükümlendiği sözleşme çeşidi olarak tanımlayabileceğimiz kefalet sözleşmeleri yürürlükte bulunan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 483 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.

Yürürlükteki kanun maddelerindeki birçok hüküm tasarıda aynen korunurken sözleşmenin koşullarını düzenleyen bölüme asıl borç ve şekille ilgili şartların haricinde hukuk çevreleri tarafından çok tartışılacak yeni bir kurucu koşul içeren madde eklenmiştir. Tasarının “Eşin Rızası” başlıklı 584. maddesindeki;

“Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır” hükmü ile kefalet sözleşmelerine yeni bir kurucu şart getirilmek istenmektedir.

Buna göre evlilik birliği Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre her hangi bir yargısal müdahale altında değilse yani mahkemece verilmiş ayrılık kararı yoksa ya da Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre tarafların ayrı yaşama hakkını doğuracak evi terke zorlamak, cana kast gibi bir neden oluşmamışsa kefalet sözleşmesi ancak diğer eşin yazılı izni ile kurulabilecektir. Evli kişilerin yapacağı kefalet sözleşmelerinde bu şart kefalet sözleşmesinin kurucu şartı olarak kabul edilecektir. İznin sözleşmenin en geç kurulması anında verilmesi hüküm altına alındığından sonradan verilmesi yani icazet mümkün değildir.

Bu maddenin esinlenildiği hukuk kaynağı İsviçre Borçlar Kanunu’nun 494. maddesidir. Bizim ilk Medeni Kanunumuz ile şuan yürürlükteki Borçlar Kanunumuzun kaynağı da İsviçre’dir. Bu hükmün getirilmesinin en önemli gerekçesi evliliğin hukuksal anlamda bir sözleşme olarak kabul edilmesi ve evlilik birliğinin yönetiminde kadın erkek eşitliği gereği alınacak her türlü, özelliklede borçlandırıcı nitelikteki kararlarda eşler arası uyumu ve evlilik birliğinin birlikte idaresine katkı sağlamaktır. Tasarıda getirilmek istenen bu yenilik tamamen evlilik sözleşmesi ile ilgilidir.

Evlilik birliğinde eşlerin birlikte idaresinin sağlanması amacıyla getirilmek istenen bu düzenlemenin ticaret hayatını engellememesi için maddenin ikinci fıkrasına;

Kefalet, ticaret siciline kayıtlı bir işletmenin sahibi; bir kollektif ortaklığın ortağı, bir komandit ortaklığın sınırsız sorumlu ortağı; bir anonim ortaklığın yöneticisi veya müdürü, bir sermayesi paylara bölünmüş komandit ortaklığın müdürü veya bir limited ortaklığın yönetici ortağı tarafından işletmeyle ilgili olarak verilmişse, eşin rızası aranmaz” hükmü eklenmiştir. (Tasarı kanunlaşırken bu fıkra kanun metninden çıkartılmıştır.)

Yani Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kurulmuş bir şirketin işletilmesiyle ilgili kefalet sözleşmelerinde eşin izni aranmayacaktır. Çünkü tüzel kişiler için yapılan kefalet sözleşmelerinde evlilik birliğini doğrudan ilgilendiren bir hukuki ilişki bulunmamaktadır. (Bu fıkranın çıkartılmış olması yerinde bir düzenleme değildir.)

Yine bunun gibi son fıkradaki;

Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumlu olacağı miktarın artmasına veya adî kefaletin müteselsil kefalete dönüşmesine ya da kefil yararına olan güvencelerin önemli ölçüde azalmasına sebep olmayan değişiklikler için de eşin rızası gerekmez” hükmü ile sözleşmenin koşullarının kefil olan aleyhine ağırlaşmasına neden olmayacak değişiklikler için de eşin izni aranmamaktadır. Maddenin aksi yorumundan yola çıkarsak kefalet sözleşmesinde yapılacak aleyhte her değişiklik yine eşin iznine bağlanmıştır.

Hukuk düzenimize yeni getirilmek istenen bu konuda dikkatle incelenmesi gereken durum tamamen evlilik birliğini esas alarak getirilen bu düzenlemenin yürürlüğe girdiğinde Türk Medeni Kanunu’nun beşinci kitabı ve onun ayrılmaz parçası durumunda olacak olan Türk Borçlar Kanunu kapsamında ele alınması yerine evlilik kurumunun bütün hükümlerinin düzenlendiği Türk Medeni Kanunu hükümleri çerçevesinde ele alınması gerekip gerekmediğidir.

Hukukumuzdaki özel borç sözleşmelerinin en önemlileri Borçlar Kanunu içerisinde düzenlenmiştir. Açıkça sözleşme olarak ifade edilmese de evlilik kurumu, Türk Medeni Kanunu içerisinde düzenlenmiş olup; niteliği itibariyle kendine özgü koşulları bulunan bir sözleşmedir.   

Yeni Türk Medeni Kanunu’nun 188. maddesi evlilik birliğinin temsilini eşlerin her ikisine de yüklemiştir. Eşlerin kendi başlarına yapabileceği işler bulunmaktadır. Ancak evlilik birliğini önemli ölçüde etkileyecek bütün kararlarda eşlerin birlikte karar vermeleri ve ortak hareket etmeleri Yeni Türk Medeni Kanunu’nun evlilik ile ilgili hükümlerinin ruhunu oluşturmaktadır.

Ülkemizde özellikle son yirmi yıl içerisinde meydana gelen birçok ekonomik kriz borç altına giren insanlarımızın ve kefil olan birçok kişinin borçlarını ödeyememelerinden dolayı boşanma ile neticelenen bazı ailevi sorunlar yaşamalarına da neden olmuştur. Tasarıya bu düzenlemenin alınmasının en önemli nedenlerinde biri de bu ve benzeri sorunların yaşanmasının en aza indirilmesidir. Yukarıda değindiğimiz gibi Borçlar Kanunu, Türk Medeni Kanunu’nun beşinci kitabı ve onun ayrılmaz parçasıdır. Türk Medeni Kanunu hazırlanırken Türk Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu tasarıları da hazırlanmaya başlanmalı ve bunun gibi birden fazla temel kanunun konusunu ilgilendirebilecek konular birlikte ele alınmalıydı. Ancak böyle bir çalışma şekli benimsenmemiştir. Kefalet sözleşmeleri ile ilgili bu hükümlerin Türk Borçlar Kanunu tasarısı içerisinde ele alınmasının Türk Medeni Kanunu ile ilişkisi açısından yanlış bir tarafı yoktur. Çünkü tasarıda eşin izninin alınması sözleşmenin kurucu unsuru olarak kabul edilmektedir. Ancak bu durum aynı zamanda evlilik birliğinin birlikte temsili ile de doğrudan ilgili bir konudur. Bu nedenle Türk Medeni Kanunu’nun eşlerin evlilik birliğini temsilen birlikte yapmaları gereken işler ile ilgili hükümlerinde de tek başlarına kefil olup olamayacakları hususunda açıklayıcı bir hükmün bulunması faydalı olurdu.[2] 


[1] Bu makale Yaklaşım Dergisi’nin Temmuz 2008 sayısında yayınlanmıştır.
[2] Bu makale yayınlandığında Türk Borçlar Kanunu tasarısındaki madde numaraları ve içeriğine göre kaleme alınmıştır. Tasarı kanunlaşırken değişikliklere uğramıştır.

KARINCA DUASI GERİ Mİ GELİYOR?

KARINCA DUASI GERİ Mİ GELİYOR?[1]

I. GİRİŞ:

4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun yürürlüğe girmeden önce gerek bankaların gerekse bazı şirketlerin müşterilerine imzalattıkları sözleşmeler çıplak gözle okunamayacak derecede küçük puntolarda basılmış sözleşme metinleri halindeydi. Okumadan hiçbir şeyi imzalamama ilkesi olan insanlar bile bu sözleşmeleri okumaya çaba sarf etmekten bıkabilmekte ve göz gezdirmekle yetindikten sonra imzalamaktaydılar. Eğer sözleşmede sözleşme konusu iş ile ilgili yapılan tanıtımla bağdaşmayan ya da sizin asla kabul etmeyeceğiniz bir takım hükümler varsa sözleşme metninin bu küçük puntolarla yazılmış oluşundan ötürü okumaksızın sözleşmeyi imzalamış olmanız ileride sizin için geriye dönüşü olmayan hukuki sıkıntılar doğurabilmekteydi.

II. TÜKETİCİNİN KORUNMASI HAKKINDA KANUNUN GETİRDİĞİ DÜZENLEME:

Bu konu ile ilgili şikâyetler ardı ardına gelmeye ve yargıya yansımaya başlayınca 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un altıncı maddesine “…yazılı olarak düzenlenmesi öngörülen tüketici sözleşmeleri en az on iki punto ve koyu siyah harflerle düzenlenir” hükmü getirildi. Bu kanunda yazılı olarak düzenlenmesi öngörülen sözleşme türleri olan Taksitle Satış, Devre Tatil, Paket Tur, Kampanyalı Satışlar, Kapıdan Satışlar, Mesafeli Sözleşmeler, Tüketici Kredisi, Kredi Kartları ve Abonelik Sözleşmeleri bu kanun hükmü uyarınca en az on iki punto büyüklüğünde ve koyu siyah harflerle düzenlenmek zorundadır. Kanunun yürürlüğe girdiği 1995 yılından beri bu sözleşmelerde bu hüküm başarıyla uygulanmış ve karınca duası gibi küçük puntolarla yazılmış sözleşmelerden kurtulmuştuk.
           
III. TÜRK BORÇLAR KANUNU TASARISINDAKİ DÜZENLEME:

TBMM’ne gönderilen Türk Borçlar Kanunu tasarısının sözleşmelerin genel işlem koşullarını düzenleyen 20. maddesi Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir. Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli önem taşımaz” hükmü ile yukarıda açıkladığımız 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un altıncı maddesindeki düzenlemeye açıkça aykırı bir düzenleme getirmektedir.

4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da düzenlenmiş olan sözleşme türlerinden Taksitle Satış, Türk Borçlar Kanunu Tasarısının 252 vd maddelerinde, (Tasarı kanunlaştığında 253 vd. maddelerinde düzenlenmiştir.) Kapıdan Satışlar, Pazarlamacılık Sözleşmesi adı ile 448 vd maddelerinde, Tüketici Kredisi ise Tüketim Ödüncü adı ile 385 vd maddelerinde düzenlenmiş olup (Tasarı kanunlaştığında 386 vd. maddelerinde düzenlenmiştir.) genel işlem koşullarını düzenleyen 20. maddeye getirilen Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli önem taşımaz” hükmü bu sözleşmeler için de geçerli olacaktır.

Türk Borçlar Kanunu Tasarısı yürürlüğe girdiğinde 4077 sayılı kanuna nazaran genel nitelikte ancak sonraki kanun özelliğinde olacaktır. Bu tür sözleşmelerde 4077 sayılı kanun özel nitelikte kalmaya devam edecektir. Bu nedenle 4077 sayılı kanunun öngördüğü “…tüketici sözleşmeleri en az on iki punto ve koyu siyah harflerle düzenlenir” hükmünün geçerliliğini koruduğunu söylemek yanlış bir hukuki değerlendirme olmaz. Ancak karınca duası gibi yazılan sözleşmelerden fazlasıyla medet uman bankaların ve tüketiciyle karşılıklı sözleşme yapmak suretiyle ticari hayatına devam etmekte olan bazı şirketlerin bu durumu yeni bir yargı kararı oluşuncaya kadar suistimal etmelerini de kimse engelleyemez.

Bu banka ve şirketler “Yeni yürürlüğe giren Türk Borçlar Kanunu bu koşulu kaldırmıştır. Biz uygulamıyoruz” tutumunu takınırlarsa eğer “4077 sayılı kanun özel nitelikte olup bu kanunda düzenlenmiş olan tüketici sözleşmelerinde (…tüketici sözleşmeleri en az on iki punto ve koyu siyah harflerle düzenlenir) hükmü geçerliliğini korumaya devam etmektedir” yönünde yeni bir yargı kararı verilinceye kadar okumakta zorlandığımız eski sözleşme biçimleri ile karşı karşıya kalabiliriz.

IV. SONUÇ:

Yargıyı da tüketiciyi de genel kanun özel kanun ve önceki kanun sonraki kanun tartışmalarına sokmadan bu sorun Türk Borçlar Kanunu Tasarısının genel işlem koşullarını düzenleyen 20. maddesindeki Bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli önem taşımaz” hükmünden “yazı türü ve şekli” ibaresinin çıkartılması ile giderilebilir. Çünkü Türk Borçlar Kanunu Tasarısının hiçbir yerinde yazı türü ve şekli ile ilgili başkaca bir hüküm bulunmamaktadır. Dolayısıyla bu ibare çıkartıldığında 4077 sayılı yasayla çelişkili bir durumda kalmayacaktır.

Eğer Türk Borçlar Kanunu Tasarısında özel kanunlarla da düzenlenmiş bütün özel sözleşmelerin genel işlem koşullarına ilişkin genel düzenleme yapılmak istenmekteyse ki Borçlar Kanunu’nun işlevi burada ortaya çıkmaktadır, o takdirde sözleşmelerin en az on iki punto ve koyu siyah harflerle düzenlenmesi genel işlem koşulu olarak bütün sözleşmelere getirilmelidir. Ancak bu durum taraflardan birinin tüketici olmadığı ve bu duruma da özen gösterilmeyen her sözleşmenin şekil yönünden iptali ve ticari hayatın olumsuz etkilenmesi sonucunu doğurabileceği için bu genel işlem koşulu Türk Borçlar Kanunu Tasarısında sadece tüketicinin taraf olduğu sözleşmeler için öngörülebilir ki bu da zaten 4077 sayılı yasada yapılmış. Yani sorunun giderilmesi konusundaki “yazı türü ve şekli” ibaresinin tasarıdan çıkartılması yönündeki ilk önerimiz hukukun genel mantığına daha uygun düşmektedir.[2]  


[1] Bu makale Yaklaşım Dergisi’nin Ağustos 2008 sayısında yayınlanmıştır.
[2] Bu makale yayınlandığında Türk Borçlar Kanunu tasarısındaki madde numaraları ve içeriğine göre kaleme alınmıştır. Tasarı kanunlaşırken değişikliklere uğramıştır.

23 Ağustos 2011 Salı

TÜRK BORÇLAR KANUNUN TASARISINDA MÜTESELSİL SORUMLULUK VE ZAMANAŞIMI

TÜRK BORÇLAR KANUNUN TASARISINDA
MÜTESELSİL SORUMLULUK VE ZAMANAŞIMI[1]

I. GİRİŞ:

Türk Borçlar Kanunu tasarısının incelemesini yapmaya bu sayıda da devam ediyoruz. Türk Borçlar Kanunu tasarısında müteselsil sorumluluk ve zamanaşımı konularında yürürlükte bulunan Borçlar Kanunumuzdan farklı olarak yeni düzenlemeler yapılmıştır.

II. MÜTESELSİL SORUMLULUK:

Birden çok kimsenin bir zararın tazmininden zincirleme sorumlu tutulmaları olarak tarif edebileceğimiz müteselsil sorumlulukta, sorumlu olanların sorumlu tutulabilecekleri zarar miktarı ile zarar görenin zararını tazmin etmesinden sonra zararı ödeyen sorumlunun diğer sorumlulara rücu etmesi önem oluşturan konuların başında gelir.

Tasarının 60. maddesinin ikinci fıkrası “Müteselsil sorumluluk, bu kişilerden her biri için, tek başına sorumlu olsalardı yükümlü tutulacakları tazminat miktarı ile sınırlıdır” hükmünü getirerek tazminat miktarının sınırını zarar verenlerin tek başlarına olsalardı yükümlü tutulabilecekleri miktar olarak belirlemiştir. Hal bu ki bu durum tasarının zarar verenler arasındaki iç ilişkiyi düzenleyen 61. maddesi ile çelişmektedir. 61. madde tazminatın aynı zarardan sorumlu müteselsil borçlular arasında paylaştırılmasında, bütün durum ve koşullar, özellikle onlardan her birine yüklenebilecek kusurun ağırlığı ve yarattıkları tehlikenin yoğunluğu göz önünde tutulmasını öngörmektedir. Buna göre zararı veren kişilerin tek başlarına olsalardı daha az zarar vereceklerinin önceden öngörülmesi mümkün değildir. Çünkü 61. madde zarar verenler arasındaki iç ilişkide zarar verenlerden her birine yüklenebilecek kusurun ağırlığı ve yarattıkları tehlikenin yoğunluğunun göz önünde tutulmasını öngörmektedir.

Zarar verenler arasındaki iç ilişkide zarar verenlerden her birine yüklenebilecek kusurun ağırlığı ve yarattığı tehlike tazminatın kendi payına düşeninden fazlasını ödeyen kişinin, bu fazla ödemesi için, diğer müteselsil sorumlulara karşı rücu hakkına sahip ve zarar görenin haklarına halef olması açısından da önemlidir.

Bu nedenle tasarının 60. maddesinin ikinci fıkrası kaldırılmalıdır. Çünkü hem 61. maddede düzenlenen müteselsil sorumlular arasındaki iç ilişki ile çelişiyor hem de müteselsil sorumluluğun genel ilkesine aykırılık oluşturuyor. (Tasarı kanunlaştığında 60. maddenin ikinci fıkrası kaldırılarak bu durum düzeltilmiştir.)

III. ZAMANAŞIMININ BAŞLAMA TARİHİ:

Bizim hukukumuzda zamanaşımının başlangıcı ile ilgili çeşitli ölçütler belirlenmiştir. Ancak tasarıda tazminatın ödenmesi ile ilgili zaman aşımının başlama tarihi olarak bildirim ve dürüstlük kuralı ölçütü getirilmiştir. Buna göre tazminatın ödenmesi kendisinden istenilen kişi, durumu birlikte sorumlu olduğu kişilere bildirmekle yükümlüdür. Aksi takdirde zamanaşımı bu bildirimin, dürüstlük kurallarına göre yapılabileceği tarihte işlemeye başlar. Bildirimin dürüstlük kurallarına göre yapılabileceği tarihte zamanaşımının başlatılması zamanaşımının başlama tarihinin kişilerin eline bırakılması anlamına gelmektedir. Dürüstlük kuralına uygun bildirimin ne zaman ve nasıl yapıldığının tespiti de uygulamada güçlükler ortaya çıkartabilir. Bu sebeple tasarının 72. maddesinin ikinci fıkrası kaldırılmalıdır. Çünkü zamanaşımının başlama tarihinin kişilere bırakılması da hukukun temel ilkelerine aykırıdır. Bunun yerine zamanaşımının başlama tarihi olarak tazminatın istenilmesi sürecinde bildirim için belli bir sürenin konulması ve bu bildirimin yapılmasında sonra zamanaşımının işlemeye başlatılması daha yerinde olacaktır. Yani bildirimin yapılması aşamasının kişinin kendi takdirine bırakılması doğru değildir. Çünkü bildirimin uygun koşullarda yapıldığının dürüstlük kurallarına göre araştırılması somut olayın özelliğine göre sorun yaratabilir. (Tasarı kanunlaşırken bu hüküm m. 73/II’de düzenlenmiştir. Ancak eleştiri dikkate alınmamıştır.)

IV. ZAMANAŞIMI SÜRESİ:

Yürürlükte bulunan Borçlar Kanunumuzda zaman aşımı süresinin azami sınırı 10 yıldır. Ancak tasarı zaman aşımı sürelerinde değişikliğe giderek tazminat istemlerinde ve rücu da iki yıl ve yirmi yıllık zamanaşımı sürelerini öngörmüştür. Tasarının 71. maddesine göre tazminat istemi, zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın ve her hâlde, fiilin işlendiği tarihten başlayarak yirmi yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar. Yine tasarının 72. maddesinde rücu istemi, tazminatın tamamının ödendiği ve birlikte sorumlu kişinin öğrenildiği tarihten başlayarak iki yılın ve her hâlde fiilin işlendiği tarihten başlayarak yirmi yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar. Bu maddelerdeki zamanaşımı süreleri çok uzun tutulmuş olup en çok on yıl olarak düzeltilmelidir. Ayrıca tasarının 81. maddesinde düzenlenen sebepsiz zenginleşme de zamanaşımı konusu sebepsiz zenginleşmeden doğan istem hakkı, hak sahibinin geri isteme hakkı olduğunu öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın ve her hâlde zenginleşmenin gerçekleştiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar şeklinde düzenlenerek on yılla sınırlandırılmıştır. (Tasarı kanunlaştığında 82. madde olmuştur.) Eğer zamanaşımı süresi on yılla sınırlandırılırsa bu madde ile de uyum içerisinde olacaktır. Zamanaşımı süresinin yirmi yıla çıkartılması günlük hayatta kişinin bir insan ömrünün önemli bir kısmını dava açılma baskısı ile geçirmesi gibi bir durum yaratılmasına neden olur bu da uygulamada çok ciddi sıkıntı yaratır. (Tasarı kanunlaştığında zamanaşımı süreleri tekrar on yıl olarak düzeltilmiştir. Madde numaraları da değişmiştir.)

V. SONUÇ:

Müteselsil sorumluluk ve zamanaşımı konularının tasarıda yeniden ele alınarak düzenlenmesi gerektiği düşüncesindeyiz. Çünkü bu konular borçlar hukukunun en çok uygulanan konuları arasında yer almaktadır.[2]


[1] Bu makale Yaklaşım Dergisi’nin Aralık 2008 sayısında yayınlanmıştır.
[2] Bu makale yayınlandığında Türk Borçlar Kanunu tasarısındaki madde numaraları ve içeriğine göre kaleme alınmıştır. Tasarı kanunlaşırken değişikliklere uğramıştır.