BANKALARDA ORTAK HESABIN TESPİTİ VE HESAPTAKİ PARANIN PAYLAŞILMASI ESASI

 BANKALARDA ORTAK HESABIN TESPİTİ VE HESAPTAKİ PARANIN PAYLAŞILMASI ESASI

I.GİRİŞ: 

Ülkemizdeki miras davalarının en önemli konularından birini de eşler ya da kardeşler arasındaki ortak banka hesaplarının eşin ya da kardeşin ölümü üzerine hesaptaki paranın paylaşılması aşamasında diğer mirasçılarla aralarında yaşanan uyuşmazlıklar oluşturmaktadır.

II. KARŞILAŞILAN HUKUKİ SORUNLAR:

Karşılaşılan hukuki sorunları hesaptaki parayı çekme yetkisinin kimde olduğu, bankanın parayı kime ne oranda ödeme yükümlülüğü bulunduğu, hesabın müşterek hesap olup olmadığı, hesap müşterek ise diğer mudinin ne kadar hak sahibi olduğu başlıkları altında toplayabiliriz. Aşağıya tam metnini aldığımız Yargıtay kararı ile Yargıtay HGK onama kararı bütün bu soruların cevabını hukuken vermiş durumdadır.

III. HESABIN HUKUKİ DURUMUNUN TESPİTİ:

Öncelikle dava konusu hesabın ortak hesap olup olmadığının tespiti gerekmektedir. Bunun için murisin ya da hesapta hak iddia eden tarafın banka ile yaptığı Bankacılık Sözleşmesi, Genel İşlem Taahhütnamesi, İmza Örneği Föyü, bankaya iletilen faks, @ posta, adi yazılı ve benzeri her türlü yazılı talimat, bu talimatlara ilişkin yapılan sözleşmeler, bankaya verilen vekâletnameler, murisin hesapta hak iddia eden diğer kişiyi yetkili kılmasına kanıt olabilecek diğer belgeler getirtilerek incelenmelidir.

Aşağıya tam metnini aldığımız Yargıtay kararında da açıklandığı üzere “tek imzalı (teselsüllü) ortak hesap ve “birlikte imzalı ortak hesap” olmak üzere iki tür ortak hesap bulunmaktadır. İlkinde her bir mudi banka hesabı üzerinde diğerlerinin katılımı olmaksızın tasarruf edebilmektedir. Buna karşın birlikte imzalı ortak hesapta her bir mudi tek başına hesap üzerinde tasarruf edemez, banka ancak bütün mudilere birlikte ödeme yaparsa borcundan kurtulmuş olur.

Yukarıda belirttiğimiz belgelerin incelenmesi durumunda hesabın türü belirlenecek ve buna göre bankanın müşterek hesap sahibine ödeme yapıp yapamayacağı anlaşılacaktır.

Müşterek hesabı açan ve müşterek mevduatın konusu olan parayı yatıran hesap sahibinin sözleşmeyi imzalaması ile sözleşme banka ile diğer hesap sahipleri arasında kurulmuş olur. Diğer müşterek hesap sahiplerinin imzalarının sözleşmede bulunmaması bu sonucu etkilemez. Ancak bunun aksi sözleşmede kararlaştırılabilir. O zaman sözleşmenin kuruluşu imzaları eksik olan diğer hak sahiplerinin imzalarının tamamlanması ile hukuken geçerli olur. Getirtilen belgelerde incelenecek ikinci konu budur. Eğer sözleşmenin kurulması bütün hak sahiplerinin imzalamasına bağlı tutulmuşsa imza eksikliği olup olmadığına bakılmalıdır. Böyle bir hüküm yoksa hesabın açılması ile müşterek hesap sözleşmesi hukuken geçerli hale gelmiştir. Sözleşmede bu konuda açıklık bulunmaması halinde, teselsüllü hesabın varlığı karine olarak kabul edilmektedir. Yargıtay kararında yollama yapılan öğreti de aynı görüştedir.

IV. HESABIN ORTAK HESAP OLDUĞUNUN TESPİTİ DURUMUNDA HESAPTAKİ PARANIN PAYLAŞIMININ NASIL YAPILACAĞI SORUNU:

Ortak hesaptaki paylar, aksi iddia edilip kanıtlanmadıkça birbirine eşit kabul edilir. Eğer ortak hesaptaki paranın hesap sahipleri arasında nasıl paylaştırılacağına ilişkin yazılı bir sözleşme varsa ya da yakın akrabalar arasında 6100 sayılı HMK m. 203’e göre tanık beyanları ile kanıtlanabiliyorsa tespit edilen oranda hak sahipleri belirlenir. Ortak hesaba yatırılan paranın nasıl paylaşılacağına ilişkin bir anlaşma yoksa mülkiyetin yarı yarıya hak sahiplerine ait olduğu kabul edilmektedir.

Mudilerden birinin ölümü halinde ve aksine sözleşme de yoksa hesaptaki paralar eşit paylara bölünecek ve hayatta kalan mudiye önce kendi payı ödenecek daha sonra kalan miktarda miras payı varsa onu da alabilecektir. Mudilerden sağ kalan kendi adına payından fazlasını çekerse diğer hesap sahibinin vekili olarak hareket etmekte olduğu kabul edilerek payından fazla çektiği miktarda diğer hesap sahibine borçlu durumuna düşer. Aynı şekilde ölen diğer hesap sahibinin mirasçılarına karşı da borçlu durumuna düşer.

V. YARGITAY HUKUK GENEL KURULU KARARI:

T.C.

YARGITAY

Hukuk Genel Kurulu

ESAS NO      : 2006/3-517

KARAR NO  : 2006/525    

Taraflar arasındaki “alacak" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 7. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 10.6.2004 gün ve 2002/258 E. 2004/208 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 5.4.2005 gün ve 2005/3579-3645 sayılı ilamı ile,

A-İDDİA, SAVUNMA VE HÜKÜM:

Dava dilekçesinde, tarafların müşterek murisi Mediha Çinici ile davalının çeşitli bankalarda birçok müşterek hesabının bulunduğu, murisin 27.11.2000 günü gece saat 1.00’de öldüğü, aynı gün ölümden sonra davalının müşterek hesaplarda bulunan tüm paraları çektiği iddia edilerek davacının miras payı oranındaki miktarın davalıdan tahsili talep edilmiştir.

Davalı, murisin ilkokul mezunu olup herhangi bir gelirinin bulunmadığını, bankalar nezdinde imza edilmiş bir hesap sözleşmesinin olmadığını ileri sürerek davanın reddini istemiştir.

Mahkemece bilirkişi olarak seçilen emekli banka müdürü ile avukatın hazırlamış oldukları rapor esas alınarak davanın reddi cihetine gidilmiştir.

B) HÜKME ESAS ALINAN BİLİRKİŞİ RAPORUNDA:

I-HSBC Bank İstanbul Şubesinde bulunan 64777-270 numaralı hesabın hesap ekstrelerinde, hesap sahibi olarak Rıza/Mediha Çinici’nin gözüktüğü ancak, “Genel İşlem Taahhütnamesinde”, “İmza Örneği Föyünde”, “Faksla İletilen Talimatın Uygulanmasına İlişkin Sözleşmede” “Ek Taahhütnamede” sadece Rıza Çinici’nin imzasının bulunması nedeniyle bu hesabın Rıza Çinici’ye ait olduğu;

II-Türk Ticaret Bankası İstanbul Şubesinde bulunan hesabın davalıya ait münferit hesap olduğu;

III-Abank (Alternatifbank) Sirkeci Şubesinde bulunan 59047 no’lu hesap için alınan “Bankacılık Müşteri Hizmetleri Sözleşmesinde” Rıza Çinici ve Mediha Çinici’nin imzalarının bulunduğu, hesap müşterek olmakla birlikte hesap sahiplerinden herhangi birinin münferiden işlem yapma yetkisinin bulunması nedeniyle davalının hesabı kapatma yetkisinin bulunduğu;

IV-Koçbank Eminönü Şubesinde bulunan hesabın 27.11.2000 tarihi itibariyle borç bakiyesinde olduğu;

V-Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumuna devredilen Etibank ve İnterbank şubelerinde hesapların hesap ekstrelerine göre hesapların Mediha/Rıza Çinici adına açıldığı ancak, hesaplarla ilgili istenilen hesap açılış talimatı veya sözleşmesi, hesabın münferit veya müşterek olduğuna dair talimat, para çekme yetkisi, vekâletname gibi aidiyete matuf belgelerin bulunmadığı, EGS Bank Eminönü Şubesinde bulunan hesapla ilgili olarak sadece imza örneklerinin ve kimlik fotokopilerinin bulunduğu, açılışla ilgili belgelerin bulunmadığı;

VI-Piramit Menkul Değerler A.Ş. ile muris arasında “Menkul Kıymetler Alım-Satım Sözleşmesini muris Mediha Çinici’nin müşteri sıfatıyla imzalamış ise de, murisin davalıyı yetkili kıldığı ve bu yetki ile davalının hareket ettiği kabul edildikten sonra,

Sonuç olarak;

Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumuna devredilen bankalarda bulunan hesaplarla ilgili kesin bir sonuca ulaşılamadığı, diğer hesaplarla ilgili olarak da davacının herhangi bir talep hakkının bulunamayacağı açıklanmıştır.

C) HUKUKSAL DAYANAKLAR:

I-Birden fazla kimsenin bankada açtırdıkları ortak hesap, sözleşmeye dayanan müteselsil alacaklılık tipini oluşturur.

Ortak hesaptaki hesap üzerinde hak sahibi birden fazla kimse gözükür. Bu durumda banka tıpkı bireysel hesapta olduğu gibi aynı edimi hesap alacaklılarına karşı borçlanır.

Hesap türünün belirlenmesinde temel ölçüt bankaya ödeme yapan kişinin iradesidir. Ancak ödeme yapan kişinin iç iradesi yerine banka tarafından anlaşılabilir olan ya da görülebilir iradesi önemlidir (Bkz. Faruk Acar, Türk-İsviçre Medeni Hukukunda Alacaklılar Arası Teselsül - doktora tezi-Ank. 2003, sh.168, dip not: 68 ve orada anılan: Canarıs ve Wagner).

Bilimsel öğretide ortak hesap kavramı adı altında hem “tek imzalı (teselsüllü) ortak hesap hem de “birlikte imzalı ortak hesap” türü anlaşılmaktadır. Ortak hesap türü ayırımını sağlayan tek ölçüt, banka nezdindeki hesap üzerinde birlikte alacaklıların tasarruf yetkilerinin şeklidir. İlkinde her bir mudi banka hesabı üzerinde diğerlerinin katılımı olmaksızın tasarruf edebilmektedir. Buna karşın birlikte imzalı ortak hesapta her bir mudi tek başına hesap üzerinde tasarruf edemez, banka ancak bütün mudilere birlikte ödeme yaparsa borcundan kurtulmuş olur (Bu konuda özlü bilgi için bkz. Tekinalp, Ünal: Banka Hukukunun Esasları, İst.1988, sh. 328 vd.)

II- Müşterek hesabı açan ve müşterek mevduatın konusu olan parayı yatıran hesap sahibinin sözleşmeyi imzalaması ile sözleşmenin banka ile diğer hesap sahipleri arasında kurulmuş olduğunun kabulü gerekir. Diğer müşterek hesap sahiplerinin imzalarının sözleşmede bulunmaması sonucu etkilemez. Bunun aksi, sözleşmenin kuruluşunun imzaları eksik olan diğer hak sahiplerinin imzalarının tamamlanmasına bağlı tutulduğuna dair sözleşmede bir hükmün yer almış olmasına bağlıdır. Matbu sözleşme metninde böyle bir kayıt olmamasına, matbu sözleşme metninin banka yetkilileri ve müşterek hesabı açtıran ve mevduatı bankaya yatıran hesap sahibinin imzalarına rağmen, sözleşmede taraf olarak isimleri bulunan diğer hesap sahiplerinin imzalarının “yokluğu” nedeniyle sözleşmenin kurulmadığını iddia etmek, doğruluk ve dürüstlük kuralına uygun düşmez. (Kaplan, İbrahim: Banka Sözleşmeleri Hukuku, c.1, Ank. 1996,sh.233 vd.) O halde denilebilir ki, teselsüllü müşterek hesabın açılması sırasında hesabı açtıranın dışındaki diğer hesap sahiplerinin imzalarının bulunmaması ancak, teselsüllü müşterek hesap sözleşmesinde tüm hesap sahiplerinin sözleşmeyi imzalamaları halinde sözleşmenin yürürlüğe gireceği yönünde bir hüküm mevcutsa, sözleşmenin kuruluşuna engel olur.

III- Açıklık bulunmaması halinde, teselsüllü hesabın varlığı kabul edilir. Bir başka anlatımla, müşterek hesap açılırken bankaya aksine bir anlaşma sunulmamışsa, bankadaki müşterek hesabın, aktif teselsüllü müşterek hesap olduğu bilimsel öğretide oybirliği ile kabul edilmektedir (Tekinalp, sh.329;Kaplan, sh.235,236 ve orada anılan Yargıtay Kararları).

Hesap sahiplerinin her biri müteselsil alacaklı sıfatına sahiptir. Zira ortak hesap sahiplerinin banka karşısındaki yetkileri müteselsil alacaklılığın söz konusu olduğunu ortaya koymaktadır. Çünkü ortak hesapta BK. mad.148/1’deki hükme uygun olarak, her bir hesap sahibi banka nezdindeki tutarın tamamı üzerinde bağımsız şekilde tasarruf edebilmektedir. Bilimsel öğretideki baskın görüş, ortak hesap halinde alacaklılar arası teselsülün olduğu yönündedir (Bkz. Acar, sh.172 ve dipnot: 98’de anılan yerli ve yabancı yazarlar ile İsviçre Federal Mahkemesinin kararlarına).

IV- Müşterek hesaptaki paylar, aksi iddia edilip kanıtlanmadıkça birbirine eşittir. Zira, para müşterek hesaba yatırıldığına ve pay bakımından bir anlaşma bulunmadığına göre, mülkiyetin yarı yarıya olmak üzere hak sahiplerine ait olması gerekir (11. HD. 21.3.2002; 1579/2539; Acar, sh. 336, 337).       

V- Mevduat hesabı birden fazla kişiye ait ise, mudilerden birinin ölümü halinde, -aksine sözleşme yoksa- hesaptaki paralar eşit paylara bölünecek ve hayatta kalan mudiye kendi payı ödenebilecektir (Reisoğlu, Seza: Bankalar Kanunu Şerhi, Ank. 2002, sh. 390). Zira, taraflardan her biri hesaptan para çekerken payına göre kendi adına, payından fazlası için diğer hesap sahibinin vekili olarak hareket etmekte olup, payından fazla çektiği miktarda diğer hesap sahibine göre borçlu durumuna girer (2. HD. 29.1.1987, 495/11191; HGK. 11.2.1998, 40/75).

VI- Taraflar arasında bir kısım hesaplar yönünden vekâlet ilişkisi kurulmuş bulunmaktadır.

Vekilin, üstlendiği işin müvekkilin menfaatine ve onun iradesine uygun olarak yapılması gerekir (Başpınar, Veysel: Vekilin Özen Borcundan Doğan Sorumluluğu,-doçentlik tezi- 2. baskı, Ank. 2004, sh.72) O kadar ki, “Vekil sadakat borcu gereği olarak müvekkilinin yararına olacak davranışlarda bulunacak ve ona zarar verecek davranışlardan kaçınacaktır” (3. HD. 9.9.1985; 2552/5380).

Bundan ayrı olarak “Borçlar Kanunu’nun 390. maddesi uyarınca vekil, vekil edenin yararına ve iradesine uygun hareket etme, onu zararlandıracak davranışlardan kaçınma yükümlülüğü altındadır. Vekil, vekâlet yetkisini kasten vekil edenin zararına kullandığı takdirde, zararı tazmin yükümlülüğündedir” (3. HD. 14.4.1998; 2963/3981). Gerçekten de vekil, vekâlet yetkisini kasten vekil edenin zararına, kendisinin ya da düşünce ve çıkar birliğine girdiği kişi yararına kullandığı takdirde, yapılan işlem vekâlet vereni bağlamaz (HGK 5.5.1993; 79/195).

D) SONUÇ:

Görüldüğü üzere taraflara ait bireysel hesaplar dışında ortak hesapların müşterek imzalıları dışında bir kısmında da yetkilendirme ve ilgili bankaya verilen talimatlara rastlanılmıştır.

Mahkemece yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular dikkate alınarak konusunda uzman olan üç kişilik bilirkişi kurulu aracılığı varılacak uygun sonuç dairesinde karar verilmek gerekirken eksik araştırma sonucu yazılı şekilde sonuca ulaşılması doğru görülmemiştir.

Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir....) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davacı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ:

Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine,  12.7.2006 gününde oy çokluğuyla karar verildi.

UYUŞMAZLIK MAHKEMESİNİN İSKİ HAKKINDA VERDİĞİ KARARIN ELEŞTİRİSİ

 

UYUŞMAZLIK MAHKEMESİNİN

İSKİ HAKKINDA VERDİĞİ KARARIN ELEŞTİRİSİ

I.GİRİŞ:

Bu makalemizde Uyuşmazlık Mahkemesinin 27.12.2021 tarihinde İSKİ'nin taraf olduğu tazminat davalarında idari yargının görevli olduğuna ilişkin olarak verdiği kararın incelemesini ve eleştirisini yapacağız.

II.UYUŞMAZLIK MAHKEMESİNİN KARARINA KONU OLAY:

İstanbul ili genelinde yaşanan yoğun yağışlar nedeniyle konut ya da iş yerlerini İSKİ'nin sorumluluğundaki alt yapının yetersizliği, eksik yapılmış olması, bakımsızlığı ya da yanlış yapılmış olması nedeniyle su basması ve bunun sonucunda da konut ve iş yerleri ile bunların içinde bulunan eşyalara zarar gelmesi durumunda zarara uğrayan kişiler ya da zarara uğrayan kişilerin sigortalayanı olan sigorta şirketleri İSKİ aleyhinde ya doğrudan tazminat davası açma ya da önce icra takibi başlatıp itiraz üzerine de itirazın iptali davası açma yoluna gitmektedirler. Zarar gören kişi tacir niteliğinde ise davalara asliye ticaret mahkemeleri, tacir niteliğinde değilse asliye hukuk mahkemeleri bakmaktaydı. Benzer durumlar İSKİ'nin ya da ihale verdiği şirketlerin alt yapı çalışmaları esnasında başka kurum ya da şirketlerin alt yapılarına zarar verdiği olaylarda da karşımıza çıkmaktadır.

III. İSKİ'NİN HUKUKİ DURUMU:

İSKİ kısa adı ile bilinen, İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi, İstanbul Büyükşehir Belediyesinin 2560 sayılı kanun ile kurulmuş genel müdürlük olarak organize edilmiş, İstanbul Büyük Şehir Belediyesine bağlı müstakil bütçeli ve kamu tüzel kişiliğini haiz bir kuruluştur. İSKİ personeli 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabidir. Görevleri de bu kanunda açıkça sayılmıştır.

6102 sayılı TTK m. 16/I'e göre; "Ticaret şirketleriyle, amacına varmak için ticari bir işletme işleten vakıflar, dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar da tacir sayılırlar." Bu kanun hükmü gereği İSKİ'nin verdiği zaralar nedeniyle aleyhinde açılacak davalarda davacının tacir sıfatı taşıyıp taşımamasına göre asliye ticaret ya da asliye hukuk mahkemelerinin görevli olduğu kabul edilerek davalara bakılmaktaydı.

IV.UYUŞMAZLIK MAHKEMESİNİN VERDİĞİ KARARIN GEREKÇESİ:

Aşağıya tam metnini aldığımız Uyuşmazlık Mahkemesi kararında iki hukuki gerekçeye dayanmaktadır. Bunlardan birincisi İSKİ'nin kamu hizmeti yürüttüğü ve bu nedenle de kamu hizmeti yürüten idare niteliğinde olduğu bu hizmeti yürüttüğü sırada verdiği zararın tazmini istemiyle açılan davada kamu hizmetinin yöntemine ve hukuka uygun olarak yürütülüp yürütülmediğinin, bu hizmetin yürütülmesinde hizmet kusuru veya başka nedenle idarenin sorumluluğu bulunup bulunmadığının saptanmasını gerektirdiğini, bu durumların saptanmasının ise idare hukuku ilkelerine göre yapılabileceğinden, 2577 sayılı Kanun'un ilgili maddesi kapsamında bulunan tam yargı davası ile mümkün olacağından idari yargı yerinin görevli olduğu gerekçesidir. İkincisi ise 2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun 42. maddesinin üçüncü fıkrasındaki "İdari yargının görev alanına giren konularda ilamsız takip yoluna başvurulamaz." emredici hükmüne göre idari yargının görev alanına giren bir konuda ilamsız takip yapılamayacağından ilamsız takibe itiraz nedeniyle adli yargıda tazminat amaçlı itirazın iptali davası açılamayacağıdır.

V. UYUŞMAZLIK MAHKEMESİ KARARININ ELEŞTİRİSİ: 

Uyuşmazlık Mahkemesi 6102 sayılı TTK m. 16/I hükmünü gerekçesinde hiç tartışmadan sadece 2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun hükmün İSKİ'nin görev tanımından yola çıkarak idari yargının görevli olduğuna karar vermiştir. Bu nedenle öncelikle iki kanunun hukukun genel ilkelerine göre karşılaştırmasının yapılması gerekmektedir.

2560 sayılı kanun genel 6102 sayılı TTK m. 16/I ise özel nitelikli düzenlemedir. 2560 sayılı kanun önceki tarihli, 6102 sayılı TTK m. 16/I ise sonraki tarihli kanun hükmündedir. Hukukun genel ilkelerine göre kanun hükümleri arasında çelişki varsa özel kanun genel kanundan, sonraki kanun önceki kanundan önce uygulanır. Hukukun bu genel ilkesine göre sonraki ve özel hüküm niteliğindeki TTK m. 16/I hükmünün öncelikle uygulanması gerekmektedir. Ancak bu hüküm uygulanırken davanın esasını oluşturan maddi vakıanın idarenin eylem ve işlemlerinden kaynaklı hizmet kusuru mu yoksa 6098 sayılı TBK m. 49 ve devamına göre haksız fiil sorumluluğu mu olduğunun da iyi tespit edilmesi gerekmektedir. Bunun içinde İSKİ'nin hukuki konumunun iyi belirlenmesi gerekmektedir. 

2560 sayılı kanunun "Görev ve Yetkiler" başlıklı 2'nci maddesinde İSKİ'nin görev ve yetkileri;

a) İçme, kullanma ve endüstri suyu ihtiyaçlarının her türlü yeraltı ve yer üstü kaynaklarından sağlanması ve ihtiyaç sahiplerine dağıtılması için; kaynaklardan abonelere ulaşıncaya kadar her türlü tesisin etüt ve projesini yapmak veya yaptırmak, bu projelere göre tesisleri kurmak veya kurdurmak, kurulu olanları devralıp işletmek ve bunların bakım ve onarımını yapmak, yaptırmak ve gerekli yenilemelere girişmek,

b) Kullanılmış sular ile yağış sularının toplanması, yerleşim yerlerinden uzaklaştırılması ve zararsız bir biçimde boşaltma yerine ulaştırılması veya bu sulardan yeniden yararlanılması için abonelerden başlanarak bu suların toplanacakları veya bırakılacakları noktaya kadar her türlü tesisin etüt ve projesini yapmak veya yaptırmak; gerektiğinde bu projelere göre tesisleri kurmak ya da kurdurmak; kurulu olanları devralıp işletmek ve bunların bakım ve onarımını yapmak, yaptırmak ve gerekli yenilemelere girişmek,

c) Bölge içindeki su kaynaklarının, deniz, göl, akarsu kıyılarının ve yeraltı sularının kullanılmış sularla ve endüstri artıkları ile kirletilmesini, bu kaynaklarda suların kaybına veya azalmasına yol açacak tesis kurulmasını ve bu tür faaliyetlerde bulunulmasını önlemek, bu konuda her türlü teknik, idari ve hukuki tedbiri almak,

d) Su ve kanalizasyon hizmetleri konusunda hizmet alanı içindeki belediyelere verilen görevleri yürütmek ve bu konulardaki yetkileri kullanmak,

e) Her türlü taşınır ve taşınmaz malı satın almak, kiralamak, ekonomik değeri kalmamış araç ve gereçleri satmak, İSKİ'nin hizmetleriyle ilgili tesisleri doğrudan doğruya yahut diğer kamu veya özel kuruluşlarla ortak olarak kurmak ve işletmek, bu maksatla kurulmuş veya kurulmakta olan tesislere iştirak etmek,

f) Kuruluş amacına dönük çalışmaların gerekli kılması halinde her türlü taşınmaz malı kamulaştırmak veya üzerinde kullanma hakları tesis etmek.

olarak tanımlanmıştır.

Maddenin (d) bendinde su ve kanalizasyon hizmetleri konusunda hizmet alanı içindeki belediyelere verilen görevleri yürütmek ve bu konulardaki yetkileri kullanmak görevi verilmiş olup 2560 sayılı kanun dışında Belediye Kanunu ve diğer belediye mevzuatı kapsamındaki su ve kanalizasyonla ilgili diğer bütün görevleri de yerine getirmekle görevli olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda İSKİ’nin su ve kanalizasyon hizmetlerinin vatandaşa verilmesinde kişi ya da tüzelkişi ayrımı olmaksızın kamu görevi niteliğinde hizmet verdiği sonucu çıkmaktadır. Dolayısıyla 2560 sayılı kanun hükmü ile 6102 sayılı TTK m. 16/I hükmü arasında bir çelişki bulunmadığından yukarıda açıkladığımız genel kanun özel kanun ve sonraki kanun önceki kanun ilişkisine yönelik ilkenin uygulanma yeri bulunmamaktadır. Bu nedenle Uyuşmazlık Mahkemesinin verdiği karar hukuken doğru ancak yukarıda yaptığımız hukuki tartışma gerekçede yapılmamış olması nedeniyle gerekçesi eksiktir.

VI. 6100 SAYILI TTK MADDE 16 / II HÜKMÜNE GÖRE İSKİ’NİN TACİR HÜKMÜNDE SAYILACAĞI DURUMLAR:

Yukarıda açıkladığımız gibi İSKİ’nin hizmetlerini verirken sebep olduğu zararlar nedeniyle aleyhinde açılacak davalarda idari yargı görevlidir. Ancak bu durum İSKİ’nin özel hukuk hükümlerine bağlı hukuki ilişkilerinde TTK m. 16/I hükmüne göre tacir sıfatını kaldırmamaktadır. Örnek verecek olursak; İSKİ’nin davalı olarak gösterileceği alım satım, vekâlet, vekâletsiz iş göreme, simsarlık, eser, kredi, sigorta, kullanım ödüncü, her türlü kira ve ecrimisil, mal değişim sözleşmeleri nedeniyle tacirlerle ya da gerçek kişilerle olan uyuşmazlıklarında bu maddeye göre tacir sıfatını taşıyor olması nedeniyle davanın mutlak ticari dava olup olmaması durumuna göre asliye ticaret ya da asliye hukuk mahkemeleri görevlidir.

VII. UYUŞMAZLIK MAHKEMESİ KARARI:

                      T.C.

UYUŞMAZLIK MAHKEMESİ

ESAS NO      : 2021/608

KARAR NO  : 2021/680      

KARAR TR  : 27/12/2021

K A R A R

Davacı : Boğaziçi Elektrik Dağıtım A.Ş.

Davalı : İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (İSKİ)

I. DAVA KONUSU OLAY  

1.Davacı vekili,  davacıya ait tesislere hasar verildiğinin tutanakla tespit edildiğinden bahisle, meydana gelen maddi zararın cebren tahsili maksadıyla İstanbul 26. İcra Müdürlüğünün 2019/22965 Esas sayılı dosyası ile başlatılan ilamsız icra takibinin davalının itirazı üzerine durduğunu belirterek, itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesi istemiyle adli yargı yerinde dava açmıştır.

II. UYUŞMAZLIĞA İLİŞKİN BAŞVURU SÜRECİ

A. Adli Yargıda

2. İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin 11/03/2021 tarihli ve E.2020/646, K.2021/228 sayılı kararı ile, "idarenin hizmet kusurundan kaynaklı tam yargı davasında idari yargının görevli olduğu" gerekçesiyle dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmiştir. Bu karar, istinaf edilmeksizin kesinleşmiştir. 

3. Davacı, bunun üzerine idari yargı yerinde tam yargı davası açmıştır.

B. İdari Yargıda

4. İstanbul 9. İdare Mahkemesinin 17/06/2021 tarihli ve E.2021/1025 sayılı ara kararı ile, "ilamsız takibe karşı yapılan itiraz üzerine itirazın iptali istemiyle açılan davanın adli yargı yerinde görülmesi gerektiği sonucuna varılarak, 2247 sayılı Kanun'un 19. maddesi uyarınca görevli yargı yerinin belirlenmesi için dosyanın Uyuşmazlık Mahkemesine gönderilmesine, dosya incelemesinin Uyuşmazlık Mahkemesince karar verilinceye kadar ertelenmesine" karar verilmiştir.  

III. İLGİLİ HUKUK                      

A. Mevzuat 

5. Anayasa'nın 125. maddesinin yedinci fıkrası şöyledir:

"İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.          

6. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde; idari eylem ve işlemlerden dolayı hakları ihlal edilenler tarafından açılan tam yargı davaları, idari dava türleri arasında sayılmıştır.

7. 2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun'un 1. maddesi şöyledir:

"İstanbul Büyük Şehir Belediyesinin su ve kanalizasyon hizmetlerini yürütmek ve bu amaçla gereken her türlü tesisi kurmak, kurulu olanları devralmak ve bir elden işletmek üzere İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü kurulmuştur.

İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü bu Kanunda İSKİ olarak anılır.

Genel Müdürlüğün hizmeti, İstanbul Büyük Şehir Belediyesinin görev alanı ile sınırlıdır. Ancak, şehrin yararlandığı su kaynaklarının korunmasına ilişkin hizmetler, büyük şehir belediye sınırları dışında da olsa bu kuruluş tarafından yürütülür. Ayrıca İçişleri ile Bayındırlık ve İskân bakanlıklarının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu anasistem ile ilgili başka belediye ve köylerin su ve kanalizasyon işlerini de bu Genel Müdürlüğe verebilir.

İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi, İstanbul Büyük Şehir Belediyesine bağlı müstakil bütçeli ve kamu tüzel kişiliğini haiz bir kuruluştur. İSKİ personeli 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabidir. 

8. 2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü (İSKİ) Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun'un Ek-5. maddesinde; bu Kanunun diğer büyükşehir belediyelerinde de uygulanacağı kuralı yer almaktadır.

9. Öte yandan, 2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun 42. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir:

"İdari yargının görev alanına giren konularda ilamsız takip yoluna başvurulamaz."

B. Yargı Kararları         

10. Uyuşmazlık Mahkemesinin 05/04/2021 tarihli ve E.2021/28, K.2021/144 sayılı kararında, özetle; "2004 sayılı Kanun'un 42. maddesinin 3. fıkrasında yapılan değişiklik  ve Anayasa Mahkemesinin 22/10/2020 tarihli ve E.2020/78, K.2020/59 sayılı kararı doğrultusunda; idari yargının görev alanına giren konulara ilişkin uyuşmazlıkların, itirazın iptali davası yoluyla görülmesi mümkün olmadığından Mahkemece içtihat değişikliğine gidildiği ve davalı idarenin (İSKİ) hizmet kusuru nedeniyle uğranılan zararın tazmini istemi niteliğindeki davanın idari yargı yerinde çözümlenmesi gerektiğine" karar verilmiştir. 

11. Anayasa Mahkemesinin bir itiraz başvurusu sonucu vermiş olduğu 22/10/2020 tarihli ve E.2020/78, K.2020/59 sayılı kararının gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:

"... 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 42. maddesinin üçüncü fıkrasında 'İdari yargının görev alanına giren konularda ilamsız takip yoluna başvurulamaz. ', geçici 13. maddesinde ise 'îdari yargının görev alanına giren konularda, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce başlatılmış ilamsız icra takipleri hakkında, talep üzerine icra müdürünce 42 nci maddenin üçüncü fıkrası uyarınca dosya üzerinden düşme kararı verilir ve karar alacaklıya resen tebliğ edilir. Alacaklı, düşme kararının tebliğinden itibaren yedi gün içinde şikâyet yoluna başvurabilir. Düşme kararının kesinleşmesinden itibaren otuz gün içinde idari yargı merciinde dava açılabilir. Düşme talebinin reddine veya düşme kararı hakkındaki şikâyetin kabulüne ilişkin karar kesinleşmeden takibe devam edilemez./ Birinci fıkra kapsamındaki ilamsız icra takipleri hakkında açılmış itirazın iptali veya itirazın kaldırılması davalarında talep üzerine, karar verilmesine yer olmadığına karar verilir. Tarafların yaptığı takip ve yargılama giderleri ile vekalet ücreti üzerlerinde bırakılır. Bu kararın kesinleşmesi üzerine takip dosyası icra müdürlüğüne iade edilir ve takip hakkında birinci fıkra uyarınca işlem yapılır. ' hükümlerine yer verilmiştir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da 16/10/2018 tarihli ve E.2017/4-1458, K.2018/1437 sayılı kararında idari yargının görev alanına giren konulara ilişkin uyuşmazlıkların itirazın iptali davası yoluyla görülmesinin mümkün olmadığına ve bu uyuşmazlıkların idari yargı yerlerince görülmesi gerektiğine karar vermiştir. Açıklanan nedenlerle bakılmakta olan uyuşmazlık idari yargı mercileri tarafından çözülmesi gereken bir uyuşmazlık olup itiraz başvurusunda bulunan Mahkemenin bu uyuşmazlığa bakma görevi bulunmamaktadır. ..."

12. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 16/10/2018 tarihli ve E.2017/4-1459, K.2018/1437 sayılı kararında, özetle; "İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından yapılan yol ve kaldırım çalışmaları sırasında davacı özel hukuk tüzel kişisinin kablo tesislerine zarar verildiğinden bahisle açılan ilamsız icra takibine itiraz üzerine açılan itirazın iptali davasının 2004 sayılı Kanun'un 42. ve geçici 13. maddeleri uyarınca yargı yolunun caiz olmadığına ve bu uyuşmazlıkların idari yargı yerlerince görülmesi gerektiğine" hükmedilmiştir.

IV. İNCELEME VE GEREKÇE

A. İlk İnceleme

13. Uyuşmazlık Mahkemesinin Celal Mümtaz AKINCI’nın başkanlığında, Üyeler Birol SONER, Nilgün TAŞ, Doğan AĞIRMAN, Aydemir TUNÇ, Nurdane TOPUZ ve Ahmet ARSLAN'ın katılımlarıyla yapılan 27/12/2021 tarihli toplantısında;

2247 sayılı Kanun'un 27. maddesi uyarınca yapılan incelemeye göre, İdare Mahkemesince, anılan Kanun'un 19. maddesine göre başvuruda bulunulmuş olduğu, Mahkemece idari yargı dosyasının ekinde adli yargı dosyası ile birlikte Uyuşmazlık Mahkemesine gönderildiği ve usule ilişkin herhangi bir noksanlık bulunmadığı anlaşıldığından görev uyuşmazlığının esasının incelenmesine oy birliği ile karar verildi.

B. Esasın İncelenmesi

14. Raportör-Hakim Murat UÇUR'un davanın çözümünde adli yargının görevli olduğu yolundaki raporu ile dosyadaki belgeler okunduktan, ilgili Başsavcılarca görevlendirilen Yargıtay Cumhuriyet Savcısı Halil İbrahim ÇİFTÇİ ile Danıştay Savcısı Yakup BAL’ın davada idari yargının görevli olduğu yolundaki sözlü açıklamaları da dinlendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

15. Dava, davacıya ait tesislere hasar verildiğinden bahisle meydana gelen maddi zararın cebren tahsili maksadıyla İstanbul 26. İcra Müdürlüğünün 2019/22965 esas sayılı dosyası ile başlatılan ilamsız icra takibinin davalının itirazı sonucu durması üzerine itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

16. Yukarıda anılan mevzuat hükümleri ve yerleşik içtihatlar uyarınca, kamu tüzel kişiliğini haiz İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğünün (İSKİ) hizmet kusurundan kaynaklı haksız eylemi sonucu oluşan zararın ilamsız icra takibine ve dolayısıyla itirazın iptali davasına konu edilmesi hukuken mümkün bulunmamaktadır. 

17. Kamu hizmeti yürüten idarenin bu hizmeti yürüttüğü sırada verdiği zararın tazmini istemiyle açılan dava, kamu hizmetinin yöntemine ve hukuka uygun olarak yürütülüp yürütülmediğinin, bu hizmetin yürütülmesinde hizmet kusuru veya başka nedenle idarenin sorumluluğu bulunup bulunmadığının saptanmasını gerektirmektedir. Bu hususların saptanması ise idare hukuku ilkelerine göre yapılabileceğinden, 2577 sayılı Kanun'un ilgili maddesi kapsamında bulunan tam yargı davasının görüm ve çözümünde idari yargı yeri görevli bulunmaktadır.

18. Bu durumda, davalı idarenin hizmet kusuru nedeniyle uğranılan zararın tazmini istemi niteliğindeki davanın idari yargı yerinde çözümlenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

19. Yukarıda belirtilen hususlar göz önünde bulundurularak; İstanbul 9. İdare Mahkemesinin başvurusunun reddine karar vermek gerekmiştir.

V. HÜKÜM

Açıklanan gerekçelerle;

A. Davanın çözümünde İDARİ YARGININ GÖREVLİ OLDUĞUNA,

B. İstanbul 9. İdare Mahkemesinin BAŞVURUSUNUN REDDİNE,

27/12/2021 tarihinde, Üye Nilgün TAŞ, Üye Doğan AĞIRMAN ve Üye Ahmet ARSLAN'ın KARŞI OYLARI ve OY ÇOKLUĞU ile KESİN OLARAK karar verildi. 

              Başkan                     Üye                                 Üye                                Üye

        Celal Mümtaz               Birol                               Nilgün                            Doğan        

            AKINCI                  SONER                             TAŞ                          AĞIRMAN          

                                  Üye                                 Üye                                Üye

                                 Aydemir                          Nurdane                          Ahmet

                                   TUNÇ                            TOPUZ                        ARSLAN

KARŞI OY

Dava, davacıya ait tesislere hasar verildiğinden bahisle meydana gelen maddi zararın cebren tahsili maksadıyla başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.

İSKİ (İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi) Genel Müdürlüğü 2560 sayılı Kanun ile kurulmuş, Türk Ticaret Kanununda öngörülen biçimde özel hukuk hükümlerine göre idare edilen bir kamu kuruluşu olması yanında, ticari şekilde veya iktisadi esaslara göre işletilmekte; yaptığı işler itibarıyla da ticarethane sayılmakta ve sonucu itibariyle de çok açık biçimde tacir sıfatını taşımakta olduğu; özel hukuk hükümlerine tabi ve ticari şekilde işletilen, tacir sıfatını taşıyan davalı İSKİ'nin haksız fiilinden kaynaklanan eldeki davanın adli yargı yerinde çözümlenmesi gerektiğini düşündüğümden sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.

        Nilgün TAŞ                              Doğan AĞIRMAN

              Üye                                     Üye

KARŞI OY

 

Dava; davalı tarafından yapılan çalışma sırasında davacı şirkete ait tesislere hasar verilmesi nedeniyle, meydana gelen maddi zararın cebren tahsili amacıyla İstanbul 26. İcra Müdürlüğü'nün dosyası ile ilamsız takip yapıldığı, davalının itirazı üzerine takibin durdurulduğundan bahisle, itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun “İlamsız takip” başlıklı Üçüncü Bap, 42-49. maddelerinde takip yöntemleri gösterilmiş; değişik 58. maddesinde, takip talebinin icra dairesine yazı ile veya sözlü olarak veya elektronik ortamda yapılacağına işaret edilmiş; değişik 60. maddesine göre, takip talebi üzerine icra müdürünce ödeme emri düzenleneceği ve 62-65. maddelerde itiraza ilişkin hükümlere yer verilmiş olup, değişik 66. maddede, süresi içinde yapılan itirazın takibi durduracağı kurala bağlanmıştır.

İtiraz nedeniyle takibin durması üzerine alacaklıya, itirazın iptali için Yasada iki yola başvurma olanağı tanınmış olup, bunlardan birincisi, 67. maddeye göre mahkemeye başvurmak, İkincisi ise 68, ek 68/a ve ek 68/b maddelerine göre tetkik merciinden itirazın kaldırılmasını istemektir.

İncelenen uyuşmazlıkta alacaklı konumundaki davacı tarafından, değişik 67. maddeye göre mahkemeye başvurmak suretiyle itirazın iptali davası açılmıştır.

Söz konusu 67. madde (Değişik: 18/2/1965 - 538/37 md.), “(Değişik birinci fıkra: 17/7/2003-4949/15 md.) Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.

(Değişik: 9/11/1988 - 3494/1 md.) Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, ret veya hükmolunan meblağın yüzde kırkından aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkûm edilir.

İtiraz eden veli, vasi veya mirasçı ise, borçlu hakkında tazminat hükmolunması kötü niyetin sübutuna bağlıdır.

Birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklıdır.

(Ek fıkra:2/7/2012-6352/11 md.) Bu Kanunda öngörülen icra inkar tazminatı, kötü niyet tazminatı ve benzeri tazminatların tespitinde, takip talebi veya davadaki talep esas alınır.” hükümlerini taşımaktadır.

Anılan Yasanın değişik 1. maddesinin birinci fıkrasında, “Her asliye mahkemesinin yargı çevresinde yeteri kadar icra dairesi bulunur” denilmekte olup, yukarıda hükmü yazılı 67. maddede sözü edilen “mahkeme” ile, icra dairesinin bulunduğu yargı çevresi bakımından bağlı olduğu asliye mahkemesinin anlaşılması ve takip hukukuna özgü bulunan itirazın iptali davasının asliye mahkemesinde görülmesi gerektiği açıktır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “İdari Dava Türleri ve İdari Yargı Yetkisinin Sınırı” başlıklı 2. maddesinde, idari dava türleri: a)İdari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılan iptal davaları, b)İdari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan tam yargı davaları, c)Tahkim yolu öngörülen imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar hariç, kamu hizmetlerinden birinin yürütülmesi için yapılan her türlü idari sözleşmelerden dolayı taraflar arasında çıkan uyuşmazlıklara ilişkin davalar olarak sayılmıştır.

Bu duruma göre, İcra ve İflas Kanunu’nun değişik 67. maddesine göre açılan itirazın iptali davasının görüm ve çözümünde adli yargı yerinin görevli olduğu gibi olayda davalı idarenin, herhangi bir projeye veya plana dayalı olmaksızın, davacı şirkete ait enerji dağıtım altyapısına zarar verdiğinden bahisle meydana geldiği ileri sürülen zararın tazmini istemiyle açılan davanın haksız fiilden doğan bir tazminat davası sayılacağı ve özel hukuk hükümlerine göre adli yargı yerinde çözümlenmesi gerektiği sonucuna varıldığından davanın görüm ve çözümünün adli yargı yerlerine ait bulunduğu oyu ile davanın görüm ve çözümünde idari yargı yerlerinin görevli olduğu yolunda verilen karara katılmıyorum.

                                                         Üye

                                                Ahmet ARSLAN

BORÇ ÖDEMEDEN ACİZ VESİKASI YERİNE GEÇEN HACİZ TUTANAĞININ GEÇERLİLİK KOŞULLARI

 

BORÇ ÖDEMEDEN ACİZ VESİKASI YERİNE GEÇEN

HACİZ TUTANAĞININ GEÇERLİLİK KOŞULLARI 

I.GİRİŞ:

Ülkemizde artan icra takipleri ve bunun sonucunda hacizden mal kaçırmak için yapılan işlemler nedeniyle çok sayıda tasarrufun iptali davası açılmaktadır. Tasarrufun iptali davalarının ön koşullarından biri de borçlunun aciz durumda olduğunun belgelenmesidir. Bunun için ya icra dairesi tarafından borçlunun mal varlığı hakkında gerekli araştırmanın yapılması ve bunun sonucunda kesin ya da geçici aciz belgesi verilmesi ya da borçlunun yerleşim yerine hacze gidilmesi ve düzenlenen haciz tutanağına “Hacze kâbil malı bulunmadığı” tespitinin yazılması gerekmektedir. Uygulamada en sık karşılaşılan yöntem ikincisi olup bu yöntemin kötüye kullanılmaya başlanılması nedeniyle tam metnini aşağıya alıntıladığımız Yargıtay HGK haciz tutanağının hangi durumlarda aciz belgesi hükmünde olduğunu belirleyen hukuki ölçütler getirmiştir. Bu makalemizde bunun incelemesini yapacağız.

II.BORÇ ÖDEMEDEN ACİZ VESİKASININ HUKUKİ DAYANAĞI:

Borç ödemeden aciz belgesinin hukuki dayanağı 2004 sayılı İİK m. 143 ve 105’dir.

İİK m. 143’e göre;

“Alacaklı alacağının tamamını alamamış ve aciz vesikası düzenlenmesi için gerekli şartlar yerine gelmişse, icra dairesi kalan miktar için hemen bir aciz vesikası düzenleyip alacaklıya ve bir suretini de borçluya verir; bu belgeler hiçbir harç ve vergiye tâbi değildir. Aciz vesikasının bir nüshası da her il merkezinde Adalet Bakanlığınca tespit edilen icra dairesi tarafından tutulan özel sicile kaydedilmek üzere bu icra dairesine gönderilir. Aciz vesikası sicili aleni olup ne şekilde tutulacağı ve hangi hususları içereceği Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanan yönetmelikle belirlenir.

Bu vesika ile 105 inci maddedeki vesika borcun ikrarını mutazammın senet mahiyetinde olup alacaklıya 277 nci maddede yazılı hakları verir.

Alacaklı aciz vesikasını aldığı tarihten bir sene içinde takibe teşebbüs ederse yeniden ödeme emri tebliğine lüzum yoktur.

Aciz vesikasında yazılı alacak miktarı için faiz istenemez.

Kefiller, müşterek borçlular ve borcu tekeffül edenler bu miktar için vermeğe mecbur oldukları faizlerden dolayı borçluya rücü edemezler.

Bu borç, borçluya karşı, aciz vesikasının düzenlenmesinden itibaren yirmi yıl geçmesiyle zamanaşımına uğrar. Borçlunun mirasçıları, mirasın açılmasından itibaren bir sene içinde alacaklı hakkını aramamışsa, borcun zamanaşımına uğradığını ileri sürebilirler.

Borçlu, aciz vesikasını düzenlemiş olan icra dairesine borcunu işlemiş faizleriyle birlikte her zaman ödeyebilir. İcra dairesi ödenen parayı alacaklıya verir veya gerektiğinde 9 uncu madde hükümleri dahilinde bir bankaya yatırır. Borcun bu şekilde tamamının ödenmesinden sonra aciz vesikası sicilden terkin edilir ve borçluya borcunu ödeyerek aciz vesikasını sicilden terkin ettirdiğine dair bir belge verilir. Aynı şekilde, icra takibi batıl ise veya iptal edilirse yahut borçlunun borçlu olmadığı mahkeme kararıyla sabit olursa ya da alacaklı icra takibini geri alırsa, aciz vesikası sicilden terkin edilir ve borçluya buna ilişkin bir belge verilir.”

Borç ödemeden aciz belgesinin düzenlendiği ikinci madde ise İİK m. 105 olup makalemizin konusunu da bu madde oluşturmaktadır. Bu maddeye göre; “Haczi kabil mal bulunmazsa haciz tutanağı 143 üncü maddedeki aciz vesikası hükmündedir.” Bu madde haciz tutanağının düzenlenmesi ile ilgili 102’nci maddeden sonra düzenlenmiş olup haciz esnasında yapılacak işlemleri düzenleyen İİK hükümleri içinde yer almaktadır. Dolayısıyla haciz tutanağının hukuki sonuçları bu başlıklar altında düzenlenmiş olup eğer borçlunun adresinde hacze kâbil malı yoksa bunun hukuki sonucunun İİK m. 143’de düzenlenen aciz belgesi hükmünde olacağı düzenlenmiştir. Dolayısıyla haciz tutanağının İİK m. 143’deki aciz belgesi hükmünde olması için haciz tutanağının borçlunun adresinde düzenlenmiş ve hacze ilişkin bütün hukuki işlemlerin şekli olarak yerine getirilmiş olması gerekmektedir.

III.TASARRUFUN İPTALİ DAVALARINDA ACİZ BELGESİ:

İİK m. 277 Elinde geçici ya da kesin aciz belgesi bulunan her alacaklıya tasarrufun iptali davası açma hakkı vermektedir. Ancak uygulamada genellikle İİK m. 143’e göre değil m. 105’e göre hazırlanmış haciz tutanağına dayanılarak bu davalar açılmaktadır. Alacaklılar, borçlunun bilinen adresine hacze gidip “Hacze kâbil malı bulunmadığı” tespitini içeren bir haciz tutanağı düzenlettirdikten sonra tasarrufun iptali davası açma yoluna gitmektedirler.

IV.YARGITAY HUKUK GENEL KURULUNUN GETİRDİĞİ İLKELER:

Haciz tutanağına dayanılarak açılan tasarrufun iptali davalarında aciz belgesi olarak sunulan haciz tutanakları incelendiğinde; borçlunun adresinden aylar önce ayrılmış olduğunun, çevrede tanınmadığının, adresin kapalı ve pencereden bakıldığında içerisinin boş olduğunun görüldüğünün, adresin bulunduğu binanın yıkılmış olduğunun, adreste başka kişilerin oturmakta olduklarının tespit edildikleri ancak bu tespitlere rağmen haciz tutanaklarına “hacze kâbil malı bulunmadığı” tespitinin de yazıldığı dolayısıyla haciz tutanağının fiili durumla çelişir olduğu görülmektedir.

Yargıtay HGK İİK m. 105’e göre tutulacak haciz tutanağının yasal sonuçlarını doğurabilmesi için yukarıda saydığımız bu fiili durumlara karşı bazı ilkeler belirlemiştir. Buna göre; öncelikle borçlunun haciz yapılan yerdeki adresi ile bağını koparmamış olması gerekir. Yani borçlu adresten aylar önce taşınmış, adrese başkaları gelip yerleşmiş ya da adresin bulunduğu bina yıkılmış ise borçlunun haciz yapılan yerdeki adresi ile bağının devam ettiği söylenemeyecektir. Çünkü borçlunun malvarlığına ilişkin yapılacak araştırma şekli olmaktan uzak olmalı; malvarlığının bulunması ihtimal dâhilinde olan yerlerde esaslı bir araştırma yoluna gidilmelidir. Bunun içinde borçlunun mutlaka halen kullanmakta olduğu adresine gidilmelidir. Ayrıca, borçlu haciz yapılan adresten ayrılmış ve başka bir adreste yaşadığı biliniyorsa, borçlu haciz yapılan yerde bulunamadığı için haczi kabil mala rastlanmamasına ilişkin tutulan tutanak şekli olup, yasanın aradığı anlamda kesin aciz vesikasının yasal sonuçlarını doğurmaya elverişli kabul edilemez. Borçlunun başka bir adreste olduğu bilindiği halde ayrıldığı adresine gidilmesi ve haciz işlemi yapılmaya çalışılması 4721 sayılı TMK m. 2 ve 3 kapsamında iyiniyet ve dürüstlük ilkesi ile de bağdaşmaz. Aynı durum borçlunun çevreden sorulduğunda tanınıp bilinememesi ve benzeri nedenlerle haciz yapılan adresi ile ilgisini kestiğinin anlaşılması hali içinde geçerlidir.

Ancak borçlunun, gösterilen adresinden işe gitmesi, çarşıya çıkması gibi nedenlerle geçici olarak haciz anında bulunamaması hallerinde, haciz yapılan adresi ile olan ilgi ve bağını kopardığı kabul edilemeyeceğinden, bu şekilde borçlunun yokluğunda yapılan hacizde, haczi kabil bir mala rastlanamaması halinde tutulacak olan tutanak, aciz vesikası hükmünde sayılacaktır.

Tasarrufun iptali davasına bakan mahkeme aciz belgesi olarak sunulan haciz belgesini incelediğinde yukarıda belirttiğimiz gibi borçlunun o adresle ilişiğinin hacizden çok önce kesilmiş olduğunu anlarsa bu haciz tutanağını aciz belgesi olarak kabul etmeyecek ve davacı alacaklıya İİK m. 105 ve 143’e uygun bir aciz belgesi sunmak üzere kesin süre verip, bu süre içinde bu dava koşulunun yerine getirilmemesi durumunda davanın usulden reddedileceğinin ihtarını yapacaktır.

V.ŞİRKETLER İÇİN AYRIK DURUM:

İncelemesini yaptığımız karar gerçek kişi borçlular yönünden geçerli olup şirketler için geçerli değildir. Çünkü şirketlerin adresleri Ticaret Sicil Gazetesinde ilan edilir ve her adres değişikliğinin de yine ticaret sicil gazetesinde ilan edilmesi gerekir. Adres değişikliği yapan bir şirket yeni adresini sicile bildirmemiş ise bunun hukuki sonuçlarına kendisi katlanır. Bu durumda şirketin sicilde kayıtlı adresinde yapılan hacizde tutulan haciz tutanağına yukarıdaki gerekçelerle itiraz edilemez düşüncesindeyiz.

VI.YARGITAY HUKUK GENEL KURULU KARARI

Esas: 2011 / 304

Karar: 2011 / 438

Tarih: 22.06.2011

Taraflar arasındaki “alacak” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 2.Tüketici Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 17.04.2009 gün ve 2008/471 E., 2009/159 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13.Hukuk Dairesinin 11.02.2010 gün ve 2009/11159 E., 2010/1501 K. sayılı ilamı ile; (...Davacı, davalının dava dışı şahıs ile imzalanan kredi sözleşmesinin kefili olduğunu, asıl borçlunun borcunu ödememesi nedeniyle hesabın kat edilerek asıl borçlu ile davalıya 23.6.2006 tarihinde ihtarname gönderildiğini, asıl borçlu hakkında yapılan icra takibinin kesinleştiğini, ancak hacze kabil malının olmadığının tutanakla tespit edildiğini, İİK 143.maddesi uyarınca bunun aciz vesikası niteliğinde olduğunu ileri sürerek, 7.687,56 TL’nin faizi ile tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, galerici olduğunu bankanın talebi üzerine taksitle kendisinden araç satın alanları davacı bankadan kredi almaya yönlendirdiğini, sattığı her araca kefil olmasının hayatın olağan akışına uymadığını, davacı bankanın kendisini hile ile kefil yaptığını, ipotekler koyduğunu savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, bilirkişi raporuna dayanılarak davanın kabulüne karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Davacı, tüketici kredisi sözleşmesi gereği asıl borçlunun borcunu ödemediğini, asıl borçlu hakkında yapılan icra takibinde haczi kabil malı bulunmadığının tespit edildiğini ileri sürerek davalı kefil hakkında eldeki davayı açmıştır. Mahkemece işin esasına girilerek yazılı şekilde hüküm kurulmuş ise de; haciz tutanağı ile borçlunun haczi kabil malının bulunmadığının tespiti asıl borçluya yönelik tüm yasal yolların tüketildiği anlamına gelmemektedir. Borçlu hakkında alınmış kesin bir aciz vesikasının bulunmadığı gibi, araç alımı için verildiği bildirilen kredi için araç üzerine konulan rehinin ne olduğuna ilişkin bir araştırmanın da yapılmadığı görülmektedir. Hal böyle olunca asıl borçlu hakkındaki yasal yolların hepsi tüketilmeden açılan davanın kabulüne karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre davalının sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir…) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

TEMYİZ EDEN: Davalı vekili

HUKUK GENEL KURULU KARARI:

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü; 

Dava, tüketici kredi sözleşmesine kefalet nedeniyle alacak istemine ilişkindir.

Mahkemenin, davanın kabulüne dair verdiği karar, davalı vekilinin temyizi üzerine, Özel Dairece yukarıda yazılı gerekçeyle bozulmuş; yerel mahkemece, önceki kararda direnilmiştir.

Direnme hükmünü davalı vekili, temyiz etmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu'nun önüne gelen uyuşmazlık; davaya konu alacağın tahsili konusunda asıl borçlu hakkındaki yasal yolların hepsinin tüketilip tüketilmediği; dolayısıyla davalı kefil hakkındaki davanın kabulü için mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin hükme yeterli olup olmadığı, noktalarında toplanmaktadır.

Bu noktada, öncelikle konuyla ilgili yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır.

2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK)’nun;

“Tutanaklar” başlıklı 8. maddesinde;

“İcra ve iflas daireleri yaptıkları muamelelerle kendilerine vaki talep ve beyanlar hakkında bir tutanak yaparlar. Sözlü itirazlar ile talep ve beyanların altları ilgililer ve icra memuru veya muavini veya kâtibi tarafından imzalanır.

İlgililer bu tutanakları görebilir ve bunların örneğini alabilir.

İcra ve iflas dairelerinin tutanakları, hilafı sabit oluncaya kadar muteberdir.”

Denilmekte;

“Borç Ödemeden Aciz Vesikası” başlıklı 105. maddesinde de aynen;

“Haczi kabil mal bulunmazsa haciz tutanağı 143 üncü maddedeki aciz vesikası hükmündedir.

İcraca takdir edilen kıymete (m.87) göre haczi kabil malların kifayetsizliği anlaşıldığı surette dahi tutanak muvakkat aciz vesikası yerine geçerek alacaklıya 277 maddede yazılı hakları verir.” Hükmü bulunmaktadır.

Hemen burada aciz belgesinin ne olduğu da açıklanmalıdır:

Aciz belgesi borçlunun malvarlığının alacaklının alacağını karşılamaya yetmediğini gösteren tek ispat aracıdır. Haczedilen taşınır ve taşınmazlar hakkında, haczin yapıldığı mahalde haczi yapan memur tarafından bir tutanak düzenlenir. İİK'nun 102.maddesine göre haciz tutanağına alacaklı ve borçlunun ad ve soyadları, alacağın miktarı, haczin yapıldığı gün ve saat, haczedilen malların cins ve miktarı ile kıymetleri ve varsa üçüncü kişilerin iddiaları yazılarak haczi yapan memur tarafından imza edilir. Ayrıca hazır bulunan alacaklı, varsa vekili, borçlu, yediemin ve bilirkişiler de tutanağı imza ederler. Borçlunun haczedilen malları alacağı karşılamaya yeterli olmazsa veya haczi kabil mal bulunmazsa bunlar da tutanağa yazılır (İİK.m.102/son). Alacaklı veya borçlu haciz sırasında hazır değilse, kendilerine tebligat yapılarak üç gün içinde tutanağı inceleyip diyecekleri varsa bildirmeleri için davet olunurlar (İİK.m.103). Bu üç günlük süre yapılan haciz işlemine karşı şikâyet süresinin başlamasını sağlamak amacına yöneliktir.

İcraca takdir edilen kıymete göre haczedilen malların alacağı karşılamadığı anlaşılırsa buna ilişkin haciz tutanağı da geçici aciz belgesi sayılır (m.105/2). Eş söyleyişle, haciz sırasında borçlunun bir kısım malları bulunmasına karşın, bunların takdir edilen kıymetine göre takibe konu alacağı karşılamaya yetmediği anlaşılırsa, buna ilişkin haciz tutanağı geçici aciz belgesi olarak kabul edilmektedir (İİK.m.105/2). Bu halde, borçlunun haczi kabil malı bulunmadığının haciz tutanağında açıkça yazılı olması gerekir. Aksi halde tutanak aciz belgesi niteliği taşımaz.

Kesin aciz belgesinde de olduğu gibi borçluya ayrıca aciz belgesi verilmez. Buna ilişkin haciz tutanağı geçici aciz belgesi hükmündedir. Geçici aciz belgesi kesin aciz belgesinden farklı olarak İİK. 68.madde anlamında borç ikrarını havi bir senet niteliğinde değildir.

Kesin aciz belgesine gelince; İcra takibi sonucunda paraların paylaştırılmasından sonra alacaklıya verilen belgeye kesin aciz belgesi denir. Bu belge İİK. 143. maddede açıklanmıştır. Bu belge İİK. m. 68 anlamında borç ikrarını havi bir senet mahiyetindedir.

Ayrıca haciz sırasında borçlunun haczedilebilir hiçbir malı bulunmazsa bunu belgeleyen haciz tutanağı da 143. madde anlamında kesin aciz belgesi niteliğindedir. Bu tutanak doğrudan doğruya kesin aciz belgesi yerine geçtiğinden alacaklıya ayrıca bir aciz belgesi verilmez. İcra memurunun borçlunun haczi kabil malının bulunup bulunmadığını araştırması ve haciz tutanağında açıkça göstermesi gerekir. Şayet borçlunun haczedilebilir malının bulunduğu anlaşılmışsa kesin aciz belgesi verilemez.

Aciz belgesi niteliğindeki haciz tutanağı 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 8. maddesi gereğince “aksi sabit oluncaya kadar geçerli belge” niteliğindedir.

Nitekim, aynı ilkeler Hukuk Genel Kurulu'nun 02.03.2005 gün ve E:2005/15-100, K:119 sayılı ilamında da benimsenmiştir.

Yukarıda da belirtildiği üzere, borçlunun gösterilen adresinde yapılan hacizde, haczi kabil malın bulunamamış olması halinde ilke olarak tutulan tutanak aciz vesikası hükmündedir.

Ne var ki, belirtilen ilkenin yasal sonuçlarını doğurabilmesi için, borçlunun malvarlığına ilişkin yapılan araştırmadan olumlu bir sonuç alınamaması ve haciz yapılan yerdeki adresi ile bağını koparmamış olması gerekir. Borçlunun malvarlığına ilişkin yapılacak araştırma şekli olmaktan uzak olmalı; malvarlığının bulunması ihtimal dâhilinde olan yerlerde esaslı bir araştırma yoluna gidilmelidir. Ayrıca, borçlu haciz yapılan adresten ayrılmış ve başka bir adreste yaşadığı biliniyorsa, borçlu haciz yapılan yerde bulunamadığı için haczi kabil mala rastlanmamasına ilişkin tutulan tutanak şekli olup, yasanın aradığı anlamda kesin aciz vesikasının yasal sonuçlarını doğurmaya elverişli kabul edilemez.

Bunun yanında, borçlunun adresini terk etmesi, çevreden sorulduğunda tanınıp bilinememesi ve benzeri nedenlerle, haciz yapılan adresi ile ilgisini kestiğinin anlaşılması halinde, tutulacak olan haciz tutanağı aciz vesikası hükmünde sayılamaz. Ancak borçlunun, gösterilen adresinden işe gitmesi, çarşıya çıkması gibi nedenlerle geçici olarak haciz anında bulunamaması hallerinde, haciz yapılan adresi ile olan ilgi ve bağını kopardığı kabul edilemeyeceğinden, bu şekilde borçlunun yokluğunda yapılan hacizde, haczi kabil bir mala rastlanamaması halinde tutulacak olan tutanak, aciz vesikası hükmünde sayılacaktır.

Öte yandan, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunu'nun 10.maddesinin 3.fıkrasının son cümlesi "Tüketici kredisinin teminatı olarak şahsi teminat verildiği hallerde, kredi veren, asıl borçluya başvurmadan, kefilden borcun ifasını isteyemez." hükmünü içermektedir.

Yukarıda madde metninden de anlaşılacağı üzere, kredi verenin, şahsi teminat veren kefilden asıl borcun ödenmesini isteyebilmesi için, asıl borçlu hakkında İİK'nun 105 ve 143.maddeleri kapsamında kesin aciz vesikası alması gerekir. Dolayısıyla, asıl borçlu hakkında kesin aciz vesikası alınmadan, asıl borcun ödenmesi için şahsi teminat veren kefile başvurma olanağından söz edilemez.

Şu hale göre, borçlunun yapılan tüm araştırmalara rağmen herhangi bir malvarlığı tespit edilememişse, bağını koparmadığı anlaşılan adresinde yapılan hacizde, haczi kabil bir malına rastlanamadığına ilişkin düzenlenen tutanak, kesin aciz vesikasının yasal sonuçlarını doğurmaya elverişli sayılır. Belirtilen iki şartın gerçekleşmesi durumunda, yasal anlamda "asıl borçluya başvuru" şartı gerçekleşir ve kredi veren alacaklı, şahsi teminat veren kefilden borcun ödenmesini isteyebilir.

Hukuk Genel Kurulu'nda yapılan görüşmede konu tartışılmış; bir kısım üyeler, Özel Daire bozma ilamının yerinde olduğunu, ayrıca bozmaya bir ilave yapılmaması gerektiğini; bir kısım üyeler ise, asıl borçlu tüm adres araştırmasına rağmen bulunamıyorsa ve gösterilen adreste yapılan hacizde haczi kabil bir malı bulunamamış ise, bu durumda tutulan haciz tutanağının kesin aciz vesikası niteliği kazanacağını; asıl borçlunun adresi araştırılmadan ya da belirtilen diğer adreslerinde haciz yapılmadan önceki adresinde tutulan haciz tutanağının kesin aciz vesikası niteliği kazanamayacağını ileri sürmüşlerse de, çoğunluk bu görüşleri benimsememiştir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay irdelendiğinde; Kadıköy 4. İcra Müdürlüğü'nün 2006/16007 esas sayılı dosyasında, davacı/alacaklı banka tarafından 11.01.2005 tarihli tüketici kredi sözleşmesine dayanılarak, dava dışı asıl borçlu ile birlikte davalı/kefilin kefaletinden kaynaklanan alacak için 3.910.02-YTL asıl borcun faiz ve ferileriyle birlikte tahsili için 18.03.2006 tarihinde ilamsız takibe girişilmiştir.

Anılan takipte, asıl borçlunun kredi sözleşmesinde ve takip talebinde belirtilen İstanbul/Üsküdar adresine ödeme emri tebligatı çıkartılmış, asıl borçlunun belirtilen adresten yeni adresine taşındığı bilgisi üzerine, ödeme emri tebligatı, İstanbul/Sultanbeyli'deki adresinde asıl borçluya imzası karşılığında 05.01.2007 tarihinde yapılmıştır.

Bu arada, asıl borçlu 25.01.2007 havale tarihli dilekçesiyle, borcunu karşılayacak malvarlığı ile gelirinin bulunmadığına ilişkin mal beyanında bulunmuş; bu dilekçesinde İstanbul/Eyüp ilçesinde bulunan bir yeri de adres olarak göstermiştir.

Dava dışı asıl borçlu hakkında yapılan icra takibinde ödeme emri tebliğinin yapıldığı İstanbul/Sultanbeyli'deki adresinde 20.06.2007 tarihinde haciz gerçekleştirilmiş; belirtilen adreste kimlik araştırması sonucu bir başkasının oturduğu, borçlunun yaklaşık 1 (bir) yıl önce taşındığının beyan edilmesi üzerine, “borçlu ve borçluya ait menkul mal bulunamadığı" tutanağa geçirilmiştir. Yani hacze gidilen yerde, borçlu bulunup da haczi kabil malı bulunamamış değil, aksine adreste borçlu bulunmadığı için haciz yapılamamıştır.

Diğer taraftan, yapılan icra takibinde asıl borçlunun hak ve alacaklarının bulunması muhtemel yerlerden olan Ziraat Bankası ile Akbank'ın Kadıköy/Hasanpaşa şubelerine yazı yazılmış; gelen cevabi yazıda asıl borçluya ait herhangi bir hak ve alacağa rastlanmadığı bildirilmiş; keza Sultanbeyli Tapu Sicil Müdürlüğü'nde asıl borçlu adına kayıtlı taşınmaz mallara haciz konulması istenilmiş ise de, asıl borçlu adına kayıtlı taşınmaz mal bulunmadığından haciz işleminin gerçekleştirilmediği bilgisi verilmiştir.

Görüldüğü üzere, girişilen icra takibinde asıl borçlunun İstanbul/Sultanbeyli'deki adresinden taşındığı anlaşıldığına göre, bu eski adreste yapılan haciz işlemi sırasında borçlu ve borçluya ait malın bulunamaması gayet doğal olup; buna ilişkin tutulan haciz tutanağı da şeklidir. Gerçek durumu yansıtmayan şekli haciz tutanağının kesin aciz vesikası niteliğinde olduğu söylenemez. Ayrıca, anılan takipte yukarıda belirtildiği üzere, asıl borçlunun malvarlığına ilişkin yapılan araştırma da yetersizdir.

Buna göre, şekli haciz tutanağında borçlunun haczi kabil malının bulunamadığına ilişkin tespit, asıl borçluya yönelik tüm yasal yolların tüketildiği anlamına gelmemektedir.

Şu durum karşısında, mahkemece asıl borçlu hakkında girişilen icra takibinde yapılan hacizde haczi kabil bir malın bulunamadığına ilişkin tutanağın kesin aciz vesikası olarak kabulü ile asıl borçlu hakkında yeterli araştırma yapılmadan kefil hakkındaki davanın kabulüne karar verilmesi ve bu kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Öyleyse mahkemece yapılacak iş; asıl borçlunun adrese dayalı nüfus kayıt sisteminde (MERNİS) bulunan en son yerleşim yerini belirlemek; bu adreste kolluk aracılığıyla malvarlığı araştırması yapmak; asıl borçlunun bulunması muhtemel hak ve alacaklarını son yerleşim yerinin bulunduğu ilçe sınırları içerisinde bulunan bankalardan sormak; asıl borçlunun taşınmaz mallarının bulunup bulunmadığının tespiti için son yerleşim yerinin bulunduğu ilçe sınırları içerisinde bulunan Tapu Sicil Müdürlüklerinden araştırma yapmak; davalı kefil hem icra takibi hem de yargılama aşamasında mevcut kefalet nedeniyle ipotek verildiğini, ayrıca tüm yargılama aşamasında, dava dışı asıl borçlunun davacı/alacaklı bankadan aldığı tüketici kredisi ile araç satın aldığı ve davacı banka lehine rehin verildiğini ileri sürdüğüne göre, ileri sürülen savunmalar doğrultusunda araştırma yapmak; özellikle dava dışı asıl borçlu adına kayıtlı motorlu araç kaydının bulunup bulunmadığını trafik tescil müdürlüğünden sormak; bunların yanında davacı vekilinin göstereceği yerlerde de araştırma yapmak olmalı; tüm yapılan araştırmaların sonucuna göre, uygun sonuç dairesinde bir karar verilmelidir.

Hal böyle olunca; önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırı olup; direnme kararının bozma ilamında yer alan nedenler yanında yukarıda açıklanan ilave nedenlerle bozulması gerekir.

S O N U Ç : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma ilamında gösterilen ve ayrıca yukarıda açıklanan ilave nedenlerden dolayı HUMK.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcın geri verilmesine, 22.06.2011 gününde, bozmada oybirliği, sebebinde oyçokluğu ile karar verildi.